Бизнесу нужны гарантии
Обретение Казахстаном государственной независимости, несомненно, станет мощным толчком к расширению внешнеэкономической деятельности, установлению прямых связей многих предприятий и организаций с иностранными фирмами. Интеграция республики в мировую экономику и мирохозяйственные связи – процесс закономерный и необратимый. И он потребует для себя соответствующей законодательной базы. Такое законодательство сейчас создается, даже, можно сказать, уже создан правовой каркас рыночной экономики.
Его основу составляют три закона, принятые в конце 1990 года: «О свободных экономических зонах в Казахстане» (30 ноября), «Об иностранных инвестициях» (7 декабря), «Об основных принципах внешнеэкономической деятельности» (15 декабря). Их конкретизируют и дополняют принятые в 1991 году Законы « О валютном регулировании», (13 июля) и «О концессиях в Республике Казахстан» (23 декабря).
Но мы также должны признать и другой факт. Именно здесь, в сфере внешнеэкономического законодательства, пока имеем больше вопросов, чем ответов на них. И, конечно, нам не уйти от ответов на вопросы бизнесменов о том, какие законы действуют сегодня на территории Казахстана, и, в частности, действуют ли законодательные акты бывшего СССР? Можно напомнить, что Указом Президента от 31 августа 1991 года «Об обеспечении внешнеэкономической деятельности Казахской ССР» было установлено, что на ее территории деятельность субъектов внешнеэкономических связей определяется и регулируется законами и нормативными актами Республики Казахстан. Из этого делается однозначный вывод, что законы бывшего СССР в Казахстане не применяются.
Но мы-то прекрасно знаем, что это далеко не так. Мы не можем так просто отказаться от союзных законов. Многие сферы внешнеэкономической деятельности республиканскими законами еще не урегулированы. Поэтому может возникнуть правовой вакуум, который обычно заполняется произволом и беззаконием. Для обеспечения правовой стабильности иностранных инвестиций эту проблему следует решать юридически определенно, без каких-либо разночтений и кривотолков, на основе динамично развивающейся и внутренне непротиворечивой системы законодательства.
И не повторять, как святое заклинание, что союзные законы нам не указ и выполнять их не будем. Здесь очень важно знать, что в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Казахстан о введении в действие Закона «О государственной независимости Республики Казахстан» впредь до принятия соответствующих законодательных и иных нормативных актов Республики Казахстан на ее территории могут применяться нормы законодательства СССР и признанные СССР нормы международного права, поскольку они не противоречат Закону о государственной независимости, иным законодательным нормативным актам Республики Казахстан.
Этот принцип подхода свидетельствует, что законы СССР о валютном регулировании и основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР и Казахстане теперь не действуют, так как приняты соответствующие законы Казахстана. Однако этого нельзя сказать о Таможенном кодексе СССР, поскольку такого кодекса у нас пока нет. Сохраняют свое действие постановления Совета Министров СССР и союзных ведомств, не противоречащие казахстанскому законодательству до тех пор, пока не будут приняты соответствующие нормативные акты нашей республики.
В таких условиях задача юристов как раз и заключается в том, чтобы выдавать иностранным инвесторам объективную и точную информацию о том, какой закон применяется, а какой нет. Без этого трудно рассчитывать на уверенное, стабильное развитие на территории Казахстана иностранного бизнеса.
Этот подход должен применяться при определении субъектов внешнеэкономической деятельности. Субъектами внешнеэкономической деятельности прежде всего являются иностранные инвесторы, к которым по закону относятся не только иностранные юридические лица и иностранные граждане, но и казахстанские юридические лица, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст. 1 Закона «Об иностранных инвестициях»).
В Казахстане сняты ограничения на создание юридических лиц с иностранным участием. Они могут быть в форме совместного предприятия (с казахстанским участником), причем в любых соотношениях долей в уставном капитале, и в форме иностранного предприятия, то есть юридического лица, полностью принадлежащего иностранному инвестору. Функционировать они могут в любых формах, не противоречащих законодательству Республики Казахстан.
Во всех законах Казахстана, в том числе и в Законе «О государственной независимости Республики Казахстан» (ст. 6), закреплена норма о том, что иностранцы и лица без гражданства пользуются такими же правами и несут такие же обязанности, что и граждане Республики Казахстан, за исключением изъятий, установленных законами и межгосударственными договорами Республики Казахстан. Исходя из такой нормы, попробуем ответить на вопросы: какие юридические проблемы чаще всего возникают при создании совместных предприятий, заключении контрактов с иностранными фирмами, особенно крупными нефтяными. Назовем несколько. В казахстанских законах четко и однозначно записано (ст. 3 Закона «Об основных принципах внешнеэкономической деятельности», ст. 5 Закона «Об иностранных инвестициях»), что к внешнеэкономической деятельности применяется законодательство Республики Казахстан. Иностранные фирмы, как правило, настаивают на применении другого законодательства или международного экономического права, международных экономических принципов.
С такой позицией согласиться нельзя, так как она противоречит казахстанскому законодательству. В крайнем случае, если фирма категорически отказывается признать в качестве применимого права наше законодательство, лучше вообще раздел «Применимое право» из договора исключить. В таком случае вопрос о применимом праве будет решаться арбитром при разрешении спора. Арбитры же обычно называют в качестве применимого права законодательство страны, где находится предприятие или ведутся разработки недр.
Спорным остается вопрос об арбитраже и месте рассмотрения споров. По законам Казахстана споры должны рассматриваться только в судах Республики Казахстан. Иностранные фирмы с этим не соглашаются. И действительно, здесь есть проблема. Раньше в качестве арбитража можно было привлечь арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР. Теперь этот суд отошел к России. В Казахстане такого суда нет. А чтобы создать квалифицированный внешнеторговый арбитраж, нужно время, причем немалое. Поэтому необходимо немедленно приступить к формированию в Казахстане такого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате. С расширением деловых связей необходимость в таком суде станет настоятельной. Видимо, следует внести изменения в законодательство и предоставить сторонам право самим определять арбитраж для рассмотрения споров. В контрактах целесообразно на данном этапе выбирать арбитраж ad hoc (для данного конкретного дела), а местом рассмотрения называть Стокгольм, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.
Большие трудности в правовом отношении вызывает у бизнесменов проблема сроков действия контракта. Это связано в основном с договорами по использованию земли, недр и других природных ресурсов. В соответствии со ст. 10 Земельного кодекса Казахстана срок предоставления земельных участков во временное пользование не может превышать 10 лет. Это ограничение явно сковывает расширение инвестиций в экономику Казахстана. Иностранные фирмы, принимающие участие в крупных проектах и готовые к долговременному сотрудничеству с республикой, требуют для себя гарантий на стабильность отношений. Одной из таких гарантий для них являются долговременные договоры. Особенно важно это для контрактов, связанных не просто с добычей полезных ископаемых, но и с предварительной георазведкой. Десятилетний срок является бессмысленным и для концессии.
В недавно принятом (23 декабря
Вопрос о гарантиях инвесторам – наиболее важный и актуальный. Как показывает практика, иностранные инвесторы особо озабочены гарантиями защиты своего имущества от необоснованного изъятия его государством или создания неблагоприятных условий для использования инвестиций. Во всех законах о внешнеэкономической деятельности прямо закреплено, что национализация имущества иностранных инвесторов не допускается. Это то, чего больше всего боятся инвесторы.
Однако для них остается неясным, применяются ли и в каком порядке такие правовые меры, как реквизиция (изъятие имущества с возмещением стоимости) и конфискация (безвозмездное изъятие имущества). В Законе «О внешнеэкономической деятельности» этот вопрос вообще обойден. В Законе «Об иностранных инвестициях» предусмотрена только реквизиция (ст. 25). В Законе «О концессиях» записано, что государственные органы, предоставляющие концессии, гарантируют защиту вложенного в предприятие имущества концессионера от национализации, конфискации, ликвидации и реквизиции (ст. 20).
Между тем и реквизиция, и конфискация предусмотрены Гражданским кодексом Казахстана (ст. 141) и применяются ко всем участникам имущественных отношений, в том числе и к иностранцам. Другое дело, что применяться они могут только в особых, установленных законом случаях. Конфискация только в виде санкции за совершение преступления или иные правонарушения по решению суда. Реквизиция при особых обстоятельствах, носящих специальный характер (стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии и т.п.). Следовательно, необходимо также разработать четкую процедуру применения этих мер, потому что в отношении порядка и условий реквизиции и конфискации до сих пор применяется постановление Совета народных комиссаров России 1927 года.
Серьезным препятствием на пути правового обеспечения гарантий иностранных инвесторов стал судебный иммунитет государства, в силу которого иностранный инвестор не может предъявлять иск к государству о защите своих капиталовложений. В некоторых соглашениях о взаимной защите и поощрении инвестиций, заключенных бывшим СССР с рядом государств, допускается рассмотрение споров инвесторов с государством, на территории которого осуществляются инвестиции, международном арбитраже.
Республике Казахстан также необходимо усиливать гарантии иностранным инвесторам. В этом плане можно было бы присоединиться к международному механизму правовой защиты инвесторов. В основу этого правового механизма положены нормы Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств, принятой в 1965 году в Вашингтоне (Вашингтонская конвенция). Она допускает рассмотрение споров между инвестором и государством и устанавливает принцип равенства сторон в споре. В число участников конвенции входит более 100 государств.
Казахстан – сырьевая республика. Ее будущее зависит от того, насколько разумно мы распорядимся своими природными ресурсами. Сумеем ли мы не проесть валюту, получаемую за их разработку и использование, а направить ее на создание современной наукоемкой обрабатывающей промышленности.
Недавно Верховный Совет Республики Казахстан принял в первом чтении Закон «О недрах и переработке минерального сырья». Думается, все остальные законы, связанные с использованием природных ресурсов, будут основываться на этом законе и не противоречить ему. Земля, недра и другие природные ресурсы являются исключительной собственностью республики, составляют материальную основу ее суверенитета. Купля-продажа, дарение и обмен земельных участков и недр запрещены.
В законодательстве следует тщательно отработать порядок и условия предоставления недр для поиска и добычи полезных ископаемых, определить правовые формы, которые могут быть использованы для эффективности добычи и защиты интересов Казахстана.
В настоящее время законодательно урегулирована одна такая правовая форма — договор концессии. Характерно, что в Законе «О концессиях» предусматривается сдача иностранному юридическому или физическому лицу в аренду не только земли, природных ресурсов, но и имущества. Следовательно, сдача в аренду предприятия или иного имущества иностранцу тоже подпадает под действие Закона «О концессиях».
Однако существуют другие правовые формы, которые урегулированы гораздо меньше, в частности, соглашения о создании совместных предприятий (контракты типа «джойнт венчур»), договоры о разделе продукции, компенсационные договоры и др.
Прежде всего это касается разведки, освоения и эксплуатации нефтяных месторождений. Во всех странах, так или иначе связанных с добычей и продажей нефти, существует разветвленное нефтяное законодательство. В нефтедобыче применяются самые разнообразные правовые формы (соглашение о разделе добычи типа «продакшн шеринг», типа «риск сервис», чисто подрядные отношения и т.п.). Отсутствие нефтяного законодательства является серьезным препятствием к расширению инвестирования и защиты интересов республики.
Необходимо разработать и принять специальный закон о нефти («Закон об иностранных инвестициях на поиск, разведку, разработку нефтяных, газовых и конденсатных месторождений, а также их переработку и транспортировку на территории республики»). И конечно, создать государственную нефтяную компанию, как это сделано практически во всех нефтедобывающих странах.
В то же время по остальным, не стратегическим позициям, участникам внешнеэкономической деятельности должна быть предоставлена максимальная самостоятельность, ликвидирована регистрация, разрешен свободный бартер, обеспечена полная свобода в распоряжении заработанной валютой. В этом плане весьма своевременным является Указ Президента Республики Казахстан «Об организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан на период стабилизации экономики и проведения рыночных преобразований». Но при этом следует помнить, что стратегической целью внешнеэкономических связей является получение современных технологий и оборудования, развитие индустрии Казахстана, соответствующей мировым стандартам, превращение суверенной республики из сырьевого придатка европейских государств в развитое самообеспечивающееся промышленное государство.
Автор статьи: Сулейменов М.К.
Сатья опубликована в: 1) еженедельной газете "Экономика и жизнь", № 5, 1992 год.
2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.