Влияние Договора к Энергетической хартии на законодательство Казахстана
Влияние международных договоров на законодательный процесс в Казахстане рассмотрим на примере Договора к Энергетической хартии.
1. Энергетическая хартия была принята на Гаагской конференции 17 декабря
Идея образования Энергетической хартии была выдвинута правительством Нидерландов в июне
В работе конференции по выработке политического документа — Энергетической хартии приняли участие все европейские страны, в том числе СССР, а также неевропейские - США, Канада, Япония и Австралия и такие международные организации, как Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Международное энергетическое агентство, Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития, Европейский инвестиционный банк и Европейская экономическая комиссия (ЕЭК) ООН.
Реализация принципов Хартии закреплена Договором к ЭХ и сопровождающим и развивающим его отраслевым Протоколом по энергоэффективности. Протоколы по углеводородам, ядерной энергетике, электроэнергетике и углю еще предстоит разработать.
Переговоры по проекту Договора начались в январе
Страны, подписавшие Договор, приняли на себя юридические обязательства превратить политические декларации в практические дела и следовать общим правилам по широкому кругу сотрудничества в энергетическом секторе экономики.
Договор охватывает вопросы:
поощрения капиталовложений в области энергетики на основе принципа национального режима, т.е. режима, когда иностранный инвестор будет иметь такой же режим, как и инвестор соответствующей страны, и, как минимальную меру, режим наибольшего благоприятствования;
свободы доступа к энергетическим рынкам; при этом не члены Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) получают такой же режим, как члены ГАТТ в том, что касается энергетики;
свободы транзита; международного арбитража для разрешения споров.
Для стран с переходной экономикой, к которым относится и Республика Казахстан, Договором предусматриваются переходные меры для адаптации национального законодательства и приспособления хозяйства к нормам и правилам рыночной экономики. В Договоре получил закрепление важный принцип двухэтапного подхода к подписанию Договора, что дает этим странам трехлетний переходный период для завершения создания законодательной базы применительно к условиям рыночной экономики в секторе энергетики. Переходный период способствует выравниванию стартовых условий для обеспечения полноценного сотрудничества стран с переходной экономикой и стран с давно сложившейся рыночной экономикой.
Договор, целями которого являются создание энергетического сообщества, юридическое оформление режима взаимодействия и интеграции в мировое хозяйство и обеспечение вступления его участников в ряд международных организаций, отвечает интересам Республики Казахстан.
При этом облегчается разрешение двух основных проблем:
1) межгосударственных отношений в сфере энергетики со странами СНГ (Восток – Восток), которые в прошлом регулировались общесоюзными законами и нормами для единого промышленно-экономического комплекса страны, что совпадает с усилиями и инициативами Республики Казахстан по экономической интеграции;
2) взаимодействия с Западом на условиях взаимной выгоды, баланса интересов (Восток – Запад).
Свободный капитал и передовые технологии, разработка стабильных и открытых правовых рамок, создание новых рабочих мест и передача делового опыта будут содействовать скорейшему преобразованию закрытой экономики новых стран в открытую и полноценному вступлению их в мировые сообщества. Договор должен стать как бы ГАТТ в области энергетики с охватом более широкого спектра проблем (стимулирование и защита капиталовложений, аспекты окружающей среды, отраслевые технологические проблемы и пр.); он облегчает вступление в ГАТТ и является инструментом выхода из экономического кризиса.
16-17 декабря
Заключительного акта конференции;
Договора к ЭХ с приложениями и решениями;
Протокола к ЭХ по вопросам энергетической эффективности и смежным экологическим аспектам.
Из 51 страны, включая Европейский Союз, подписавших Хартию, ни одного документа не подписали США и Канада.
Договор и сопровождающие его документы в соответствии со статьей 38 были открыты для подписания в Лиссабоне с 17 декабря
После этой даты возможно присоединение к Договору (статья 41).
Договор вступает в действие через девяносто дней после сдачи депозитарию – правительству Португалии тридцатой Ратификационной грамоты.
По оценке экспертов Секретариата, причиной неподписания Договора для Канады является лишь процедура прохождения согласования с правительствами провинции, которая не уложилась в необходимые сроки.
Для США, кроме согласования с конгрессами штатов, существуют особые причины – отказ от отмены поправки Джексона – Веника, в соответствии с которой США не могут предоставить странам, где нарушаются права человека, режим наибольшего благоприятствования, определяемый Договором как минимальный режим с переходом на национальный режим с подписанием Дополнительного договора.
В США по-прежнему преобладают взгляды, в соответствии с которыми в интересах США предпочтительнее заключение не многосторонних, а двусторонних договоров, которые позволяли бы им с большим успехом диктовать свои условия и оказывать силовое давление на партнеров.
В соответствии со статьями 10 (4) и 29 (6) ДЭХ переговоры по Дополнительному договору открылись после 1 января 1995г. и должны завершиться не позднее 1 января
В качестве вспомогательных органов конференции созданы Рабочие группы:
Рабочая группа I (РГ-1) – Дополнительный договор по капиталовложениям.
Рабочая группа П (РГ-II) – Торговля.
Рабочая группа III (РГ-III) – Связанное с энергией оборудование.
Рабочая группа IV (РГ-IV) – Ядерная энергия, включая безопасность.
В круг ведения Рабочих групп входят следующие вопросы.
РГ-I – подготовка в соответствии со статьей 10 ДЭХ предложений к Дополнительному договору по созданию максимально открытых условий для движения капитала в секторе энергетики, который обяжет Договаривающиеся Стороны предоставлять инвестициям лучший из национального или режима наибольшего благоприятствования на стадии их осуществления. При этом могут применяться ограниченные изъятия на определенных условиях. Так как целью Дополнительного договора является облегчение демонополизации и приватизации в секторе энергетики, одной из задач переговоров является также определение условий и режима, относящихся к продаже или распоряжению государственными активами (приватизация) и к роспуску монополий (демонополизация), условий предоставления субсидий или других видов финансовой помощи, заключения контрактов на исследования и разработки в области энергетической технологии, а также, изучение относящихся к капиталовложениям положений Генерального Соглашения по Торговле Услугами (ГАТС), прилагаемого к Соглашению, учреждающему Всемирную Торговую Организацию (ВТО), и рассмотрение совместно с РГ-II включения в Дополнительный договор основанных на нем положений.
РГ-II – торговые положения ДЭХ основаны на ГАТТ-47, однако со времени подписания ДЭХ ВТО и ГАТТ приняли решения, которые приведут к постепенному прекращению действия ГАТТ-47 с заменой его в течение двух лет положениями Уругвайского раунда (ГАТТ-94).
Поэтому в торговых правилах ДЭХ будет все труднее отражать те правила, которые превалируют в большей части мировой торговли, и будет все сложнее и дороже поддерживать систему двух различных наборов правил торговли.
Для содействия тем Договаривающимся Сторонам, которые еще не являются членами ГАТТ, и их последующему членству в этой организации необходимо, в частности, обеспечить временные механизмы, которые не будут препятствовать их подготовке к такому членству.
Промежуточным шагом, предвосхищающим, но не заменяющим всестороннюю поправку к Договору, было бы скорейшее включение результатов Уругвайского раунда (ГАТТ-94) путем подготовки в соответствии со статьей 30 ДЭХ решения конференции как поправок к Договору, которые, видимо, потребуют ратификации.
Подготовка проекта поправок к ДЭХ в соответствии со статьей 29 (6), условиями, изложенными в этой статье, и в свете Уругвайского раунда в части, относящейся к «Положению о фиксации тарифных ставок», обяжут Доваривающиеся Стороны не увеличивать тарифы или сборы, взимаемые в момент ввоза или вывоза энергетических материалов и продуктов, выше уровня, предписанного этой поправкой.
Предполагается, что этот тариф постоянно будет сокращаться и будет, как только это позволят обстоятельства, отменен.
Переходный период продлится, пока страны-члены ДЭХ не станут членами ВТО.
Непредсказуемое же увеличение тарифов чревато для инвесторов риском неокупаемости инвестиций, и этот риск может сопровождать инвестиции в страны с переходной экономикой, что неизбежно будет сдерживать их приток.
РГ-III изучает вопрос о включении оборудования, связанного с энергией, в торговые положения ДЭХ в соответствии со статьей 31.
РГ-III работает координированно с РГ-II по двум основным направлениям: определению условий обязательного замораживания экспортно-импортных тарифов в соответствии со статьей 29 (6) (при этом если оборудование будет частью инвестиций, его импорт подпадает под правила ГАТТ, т. е. статьи 29, и на это оборудование не может быть наложен более высокий налог на импорт) и рассмотрению возможных поправок к Договору в свете результатов Уругвайского раунда по статье 30.
РГ-IV предстоит принять решение по юридическому статусу ядерного Протокола, т.е. будет ли он носить обязательный характер, как считает Российская Федерация, или декларативный, как считает Председатель конференции.
Принятие сторонами новых положений, рассматриваемых Рабочими группами I, II, III, способствовало бы решению ряда задач по укреплению технологической, торгово-экономической и таможенной интеграции государств СНГ, не входящих в ВТО, в секторе энергетики.
2. Казахстан – одно из немногих участвующих в данном договоре энергоизбыточных государств, и он будет принимающей стороной для инвесторов. Между тем ДЭХ направлен в основном на обеспечение гарантий для инвесторов, вкладывающих свои капиталы в энергетику. Поэтому Казахстан, подписывая ДЭХ, идет в определенной степени на ограничение своих прав в области регулирования энергетической отрасли, в частности, он обязуется привести свое законодательство в соответствие с ДЭХ, отказывается от судебного иммунитета и т. п.
В то же время есть немало преимуществ, которые Казахстан получает от ДЭХ. Можно назвать некоторые из них.
1) Проблемы транзита (статья 8 ДЭХ). Для Казахстана, который не имеет выхода к морю, решение этой проблемы является наиважнейшим условием развития иностранных инвестиций в нефтяную отрасль.
Это – стабильная возможность экспорта нефти.
Это – обеспечение урегулирования отношений с другими странами, в первую очередь, с Российской Федерацией.
Для иностранных инвесторов одно из важных обстоятельств, препятствующих осуществлению инвестиций, – это степень политического риска. К сожалению, степень политического риска является весьма высокой во всех странах СНГ, в том числе и в Казахстане.
В странах с переходной экономикой, с характерной для них инфляцией, падением производства, обнищанием населения и т. п. политический риск всегда намного выше, чем в стабильно развивающихся странах.
Проблема транзита, наряду с другими составляющими, охватывает собой и проблему политического риска. Даже ухудшение отношений между Казахстаном и Россией или другими странами-транзитерами вследствие каких-либо политических событий не должно повлиять на экспорт нефти через территории этих стран.
Электроэнергетика Казахстана формировалась как очень важное звено Единой электроэнергетической системы бывшего СССР. Существующие в Казахстане, России, в государствах Центральной Азии и других странах СНГ материальная база и технологическая структура отрасли складывались как единое целое. Распад Союза расчленил государственными границами этот единый организм, что породило множество проблем.
Интеграция ныне расчлененных элементов Единой энергосистемы на новых экономических и коммерческих основах прямо связана с передачей и транзитом больших масс электроэнергии через территории соседних или третьих стран на энергетические рынки.
Поэтому наличие международного соглашения и возможность использования заложенных в этом соглашении способов и средств разрешения возникающих разногласий и противоречий по поводу транзита могут повлиять и на уменьшение степени политического риска в этой области.
2) Большое значение для Казахстана имеет статья 18 ДЭХ, посвященная суверенитету над энергетическими ресурсами. Сохранение суверенитета над энергетическими ресурсами является принципиально важным для Казахстана, обладающего значительными природными запасами. На переговорах по ДЭХ Казахстан всегда выступал в едином блоке с Норвегией по предложениям, которые внесли существенные изменения в текст статьи 18 ДЭХ.
3) Казахстан высоко оценивает также положения части второй ДЭХ, посвященной торговле и связанным с торговлей инвестиционным мерам. Не являясь членом Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ), Казахстан, тем не менее, приобретает права и несет обязанности, вытекающие из ГАТТ, в энергетическом секторе, что значительно облегчит для Казахстана вступление в ГАТТ в ближайшем будущем.
Принципиально важным для Казахстана является положение статьи 29 ДЭХ о таможенных тарифах. В прежнем варианте проекта этой статьи было закреплено обязательство не повышать с момента подписания договора таможенные тарифы. По предложению России, поддержанному большинством стран СНГ, редакция статьи 29 была изменена: государства-участники ДЭХ получили возможность увеличения тарифов с соблюдением процедуры уведомления Секретариата Хартии о своем намерении. Это правило будет действовать впредь до принятия поправки к ДЭХ. Переговоры по Дополнительному договору начаты после 1 января 1995г. и должны быть закончены до 1 января 1998г. После принятия Дополнительного договора каждая Договаривающаяся Сторона возьмет на себя обязательство не увеличивать таможенные тарифы или сборы выше уровня, действующего на момент подписания Дополнительного договора.
Важность именно такого решения этого вопроса вытекает из того факта, что Казахстан так же, как и другие страны с переходной экономикой, не имеет еще устоявшихся правовой и экономической систем и торговых взаимоотношений с другими странами, и сейчас он просто не в состоянии принять обязательство не повышать таможенные тарифы. За три года проведения переговоров Казахстан сможет подготовиться к новой таможенной системе и каким-то образом стабилизировать свою энергетическую политику.
4) Тот же самый вопрос встает относительно статьи 10 ДЭХ, посвященной поощрению, защите и режиму капиталовложений. В отношении послеинвестиционной стадии участники ДЭХ обязуются предоставить инвестициям и связанной с ними деятельности национальный режим или режим наибольшего благоприятствования.
В отношении прединвестиционной стадии в статье 10 (2) сказано, что каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставить инвесторам других сторон национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, то есть Договаривающаяся Сторона может пока такого режима не предоставлять или делать из него отдельные исключения до подписания предусмотренного статьей 10 (4) Дополнительного договора, переговоры по которому должны быть завершены к 1 января
Дополнительный договор будет сопровождаться приложением с перечнем изъятий из национального режима в отношении иностранных инвесторов, если этого требуют национальные интересы. Это приложение будет своеобразной лоцией для инвесторов.
В то же время отличия для Казахстана в подходах к решению вопросов, поставленных в статьях 10 и 29, заключаются в том, что мы еще не готовы к ограничению и неизменности таможенных тарифов, но готовы уже к установлению национального режима или режима наибольшего благоприятствования для иностранных инвестиций, причем на всех стадиях.
В ранее действовавшем Законе «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря
Та же картина в отношении послеинвестиционной стадии. В статье 4 Закона об иностранных инвестициях закреплен национальный режим или режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой режим является наиболее благоприятным для иностранных инвестиций. В то же время в статье 4 закреплена возможность установления изъятий из национального режима. Таким образом, ситуация в законодательстве Казахстана несколько отличается от той, что закреплена в ДЭХ.
На прединвестиционной стадии прямые ограничения отсутствуют, но, тем не менее, предусмотрена возможность установления таких ограничений законодательными актами. После принятия Дополнительного договора возможность установления ограничений для энергетического сектора должна быть исключена.
Что касается послеинвестиционной стадии, то здесь уже в настоящее время по основному ДЭХ не допускаются никакие ограничения. Поэтому и при приватизации энергетических объектов, и в иных случаях ограничения, установленные законодательными актами, не должны применяться.
Особенность ситуации заключается в том, что Закон об иностранных инвестициях касается всех инвестиций, а не только инвестиций в энергетический сектор. Поэтому для инвестиций в другие сферы экономики ограничения могут быть установлены. Но в законах, касающихся инвестиций в энергетический сектор, этого не должно быть,
Надо сказать, что в принятых законах о нефти, об электроэнергетике, о недрах и недропользовании и других такие ограничения не предусматриваются.
3. Имеется ряд проблем, которые решаются в национальном законодательстве Казахстана об иностранных инвестициях в прямой зависимости от решения данного вопроса в ДЭХ. Можно отметить некоторые из них.
1) Гласность (статья 20 ДЭХ).
В соответствии со статьей 20 ДЭХ законы, нормативные акты, судебные решения и административные постановления общего применения, касающиеся торговли энергетическими материалами и продуктами, должны безотлагательно публиковаться и таким образом, чтобы другие государства и инвесторы имели возможность ознакомиться с ними. При этом должен быть назначен один или несколько справочных пунктов, куда можно обращаться с запросами об информации относительно вышеупомянутых законов, нормативных актов, судебных решений и административных постановлений.
Проблем с опубликованием законов и нормативных актов у нас нет. Вернее, они есть – из-за недостаточно развитой материальной и информационной базы, но эти проблемы вполне решаемы.
Другое дело – судебные решения и административные постановления. Эти акты в соответствии с правовой системой бывшего СССР не являлись источниками права. До настоящего времени из судебных решений публикуются только руководящие постановления Пленум Верховного Суда Республики Казахстан, которые в соответствии с Конституцией Республики Казахстан
Поэтому организовать публикацию решений всех судов, в том числе всех районных , крайне затруднительно. Тем более трудно организовать специальный справочный пункт, где бы все эти акты хранились. По этой причине Казахстан взял для себя довольно значительный срок для внедрения этой системы и исполнения положений статьи 20 ДЭХ.
Тем не менее в новейших нормативных актах принцип гласности получает закрепление. В частности, статьей 12 Закона об иностранных инвестициях закреплено, что вес нормативные акты, а также судебные решения, относящиеся к иностранным инвестициям, должны быть доступны для заинтересованных лиц. Иностранным инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, о выданных лицензиях, за исключением информации, которая составляет коммерческую тайну.
Подобное расширение гласности содержится и в законах об энергоресурсах. В частности, положение об обязанности лицензионного органа знакомить всех заинтересованных лиц с основными документами, связанными с проведением нефтяных операций и иных операций по недропользованию, содержится в Указах о нефти, о недрах и недропользовании.
2) Разрешение споров между инвестором и государством (статья 26 ДЭХ).
Все основные положения статьи 26 ДЭХ, в том числе положение, которое вызывало резкое неприятие и возражения со стороны государственных органов, о том, что выбор арбитражного органа для разрешения споров производится инвестором, воспроизведены в статье 27 Закона об иностранных инвестициях.
Необходимо иметь в виду, что частный инвестор рискует потерять все, принимающая же сторона не рискует ничем.
3) Применимое право (статья 26 (6) ДЭХ).
В этом пункте закрепляется положение, что арбитражный суд решает спорные вопросы в соответствии с ДЭХ и применимыми нормами и принципами международного права.
Не вполне ясно, что означает в данном случае «применимые нормы и принципы международного права». По нашему мнению, поскольку инвестиции вкладываются в Казахстан, к отношениям, связанным с ними, должно применяться, как правило, право Республики Казахстан. Для некоторых отношений, в частности, возникающих при создании совместных предприятий, в законе прямо закреплено правило о применении права Республики Казахстан. В то же время к отношениям по инвестиционным контрактам допускается применение права другого государства, если это установлено соглашением сторон. В соответствии с этим в Указе о нефти записано: «Применимое право означает право Республики Казахстан, если это прямо предусмотрено законодательными актами или если условиями контракта применимое право не определено. В остальных случаях в качестве применимого права может выступать право Республики Казахстан или право другой страны в зависимости от условий контракта».
4) Признание налога экспроприацией или дискриминационным (статья 21 (5) ДЭХ).
Проблема признания налога экспроприацией или дискриминационным возникает применительно к уже вложенным инвестициям, когда в результате резкого повышения налогов существенно ухудшается экономика проекта. В законодательстве Казахстана эта проблема решена более радикально путем применения положения о стабильности контракта (статья 6 Закона об иностранных инвестициях).
Подписание Казахстаном ДЭХ имеет и отрицательные моменты. ДЭХ целиком направлен на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета. Однако Казахстан пошел на это сознательно, ибо всякий договор – это баланс интересов. И свое законодательство республика развивает в направлении усиления гарантий иностранным инвесторам, предоставления им надежной защиты от посягательств государственных чиновников. Эта линия проводится и будет проводиться Казахстаном независимо от вступления в силу ДЭХ. Тем не менее принятие ДЭХ в значительной степени способствует развитию этого процесса.
Авторы статьи: Сулейменов М.К., Папанасопуло Г.А., Уильям Холланд.
Статья опубликована в: 1) книге Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан, 1997 год.
2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.