Казахстанская доля
О последствиях поправок в законодательство Казахстана, принятых «под продажу» PetroKazakhstan
В законодательстве о недропользовании Казахстана в последнее время произошли серьезные изменения, направленные на укрепление позиций государства. В декабре 2004 года были приняты изменения и дополнения в законы «О недрах» и «О нефти», в июле этого года – в закон «О соглашениях о разделе продукции». Последнее новшество – внесение 14 октября 2005 года новых поправок в Закон «О нефти» и «О недрах».
Не секрет, что последние поправки принимались спешно, накануне предстоящей продажи китайской CNPC канадской компании PetroKazakhstan Inc., имеющей значительные активы в ТЭК Казахстана. Цель этого действия – обеспечить государству возможность влияния на судьбу и использования этих активов. В общем, данная цель была достигнута.
Вместе с тем в результате всех модификаций законодательства выстроена такая система мер по обеспечению интересов государства, при которой национальное правительство получило слишком большие и при этом нечетко сформулированные полномочия. Не исключена возможность, что власть будет использовать их чересчур широко, нарушая права предпринимателей, вторгаясь в хозяйственную деятельность предприятий. В свою очередь, эта ситуация может породить множество международных исков к Казахстану. Так или иначе, она требует концептуального разрешения.
При представлении проекта поправок в закон «О недрах» 1 декабря прошлого года докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании «правом первой ночи». В ст. 71 в новой редакции закона говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».
В новой редакции Законов «О недрах» и «О нефти» появилось много дополнительных положений о национальной компании, которая получила значительные преимущества как подрядчик в контрактах на недропользование. Сейчас национальная компания вправе получить блок для проведения нефтяных операций на основе прямых переговоров, по решению правительства Казахстана – для проведения нефтяных операций совместно с победителями конкурса путем долевого участия в контрактах. Она может выбрать стратегического партнера, под которым понимается казахстанское или иностранное юридическое лицо (или их объединение). При расторжении компетентным органом контракта на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу с недобросовестным подрядчиком национальная компания принимает в свое ведение контрактную территорию. При этом находящиеся на данной территории имущество, сооружения, оборудование бывшего подрядчика в установленном порядке переходят в собственность республики.
В законе о СРП закреплено дальнейшее расширение полномочий национальной компании (подробнее см.: Не доработали...// Нефть и Капитал. № 9. 2005 г.). Теперь она имеет возможность широко участвовать в производственной деятельности в рамках СРП (получать блоки на основе прямых переговоров, получать не менее пятидесяти процентов участия и т.п.), а также осуществлять организационные и руководящие функции (быть оператором, полномочным органом, входить в управляющий комитет по СРП).
Закон для одной сделки
Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительные власти республики попытались повлиять на продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, закон «О недрах», в действовавшей тогда редакции, не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канаде по этой сделке, 14 октября 2005 года в Казахстане спешно был принят новый закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций».
В статью 1 закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде (подробнее о компании см.: «От Hurricane до PetroKazakstan, и дальше»).
Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.
Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.
Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в ст. 45-2 Гражданского Кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.
Изменения в законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 октября – за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки – к 17 октября по канадскому времени – они уже вступили в действие и стали распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.
В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazakhstan, 15 октября 2005 года подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании. В соответствии с этим документом, она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33% акций), а также право совместного управления Шымкентским НПЗ и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.
Что теперь?
Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов в сфере недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.
В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, в связи с увеличением угроз экономической безопасности страны назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства.
Проблемы угрозы экономической безопасности возникают и могут возникнуть в дальнейшем в любых стратегических отраслях экономики Республики Казахстан, в том числе энергетической, транспортной, телекоммуникационной и т.д. Закон «О национализации» мог бы стать механизмом защиты экономических, социальных, экологических и иных интересов государства.
В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, в частности, принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом, в случае расторжения не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержат арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.
По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени закона «О национализации» представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недропользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом «выправило» бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недропользователей.
Справка
От Hurricane до PetroKazakstan, и дальше
В конце 1996 года Госкомитет Казахстана по приватизации продал кипрской компании с канадским капиталом Hurricane Kumkol 100% акций АО «Южнефтегаз». После этого «Южнефтегаз» был переименован в Hurricane Kumkol Munai.
В 2001 году материнская компания этой группы Hurricane Hydrocarbons Ltd.(Канада) была также переименована в PetroKazakstan Ink., а ее «внучатая» Hurricane Kumkol Munai – в PetroKazakhstan Kumkol Overseas.
Основной промысел канадской компании – месторождения Южный Кумколь и Кызылкия, лицензия на разработку которых принадлежат PetroKazakhstan Kumkol Overseas. Кроме того, ей достались и доли в добычных проектах бывшего «Южнефтегаза». В частности, 50% в ЗАО «Тургай Петролеум» (бывшее ЗАО «Кумколь-Мунай»), другие 50% которого принадлежат «ЛУКОЙЛу». Этому СП принадлежит лицензия на месторождение Кумколь Северный. А также 50% в ТОО «Казгермунай» (остальные 50% принадлежат трем немецким компаниям), владеющем тремя месторождениями в Кызылординской области – Нуралы, Аксай и Акшабулак.
По данным на январь 2005 года, доказанные запасы месторождений, принадлежащих PetroKazakhstan Inc., оцениваются в 550 млн. баррелей (75 млн. тонн) нефти. Годовой объем добычи составляет порядка 7 млн. тонн.
В 2004 году PetroKazakhstan приобрел 100% акций нефтеперерабатывающего завода «Шымкентнефтеоргсинтез» (ныне PetroKazakhstan Oil Products).
В последнее время в адрес PetroKazakhstan неоднократно высказывались различные претензии со стороны властных структур Казахстана. Были иски со стороны природоохранной прокуратуры, в частности, в связи со сжиганием газа. Осенью 2005 года компания обвинялась в злоупотреблении монопольным положением на региональном рынке нефтепродуктов, где единственным поставщиком является принадлежащий ей Шымкентский завод. Отметим, что по времени это совпало с объявлением о сделке с CNPC.
К тому же иски к PetroKazakhstan предъявил и «ЛУКОЙЛ» в рамках проекта «Тургай Петролеум». Наблюдатели не исключали возможности, что «ЛУКОЙЛ» хотел купить акции PetroKazakhstan, и это, возможно, поддерживалось Астаной. Также наблюдатели полагают, что иски «ЛУКОЙЛа» сослужили свою службу в достижении договоренностей между властями Казахстана и CNPC по поводу активов PetroKazakhstan.
По состоянию на начало декабря 2005 года, сделка по покупке CNPC PetroKazakhstan завершена и в PetroKazakhstan уже работает китайский менеджмент. При этом «Казмунайгаз» еще не выкупил причитающиеся ему 33% акций.
Автор статьи: Сулейменов М.К.
Статья опубликована в: 1) ежемесячном аналитическом журнале "Нефть и Капитал", 2006 год. № 3.
2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.