Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан

1. Дальнейшее эффективное развитие экономических и правовых отношений в Казахстане невозможно без разработки теоретических проблем права, создания стройной непротиворечивой теории функционирования и развития правовой системы республики.

Одним из вопросов, который до сих пор детально не разработан в нашей литературе, является вопрос о структуре права, взаимосвязи и взаимоотношении его отраслей.

В особом внимании нуждается проблема выделения в системе права частного права и, соответственно, соотношения понятий частного и публичного права. Эта проблема в советской юридической литературе не разрабатывалась, так как отношение к ней в Советском Союзе предопределяло известное высказывание В.И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».

Эта проблема обозначается в литературе еще как проблема дуализма. Существует два юридических явления: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права, под которым понимается деление частного права на гражданское и торговое[1].

Проблему разграничения публичного и частного права я начну с другого, гораздо более знаменитого, чем высказывание В.И. Ленина, изречения одного из римских юристов классического периода Ульпиана: «Omne jus publicum est quot ad statum rei romanae spectat, privatum quot ad ingulorum utilitatem» (Ulp., D. 1.1.1.2). «Публичное право относится к положению римского государства, частное – к пользе отдельных лиц».

Из этого высказывания видно, что деление права на публичное и частное (или гражданское) ведется еще со времен римского права (jus publicum и jus privatum, или jus civile) и не раз в разных правовых системах становилось предметом острых дискуссий. Выдвигались самые различные критерии деления. Два основных критерия – это материальный и формальный.

При применении материального критерия некоторые ученые понимают этот вопрос в том смысле, чьи интересы или чью пользу имеют в виду те или иные нормы. Мнение Ульпиана как раз выражает точку зрения представителей этой концепции. Другие ученые исходят из деления прав на имущественные и личные.

Сторонники формальной теории за основу деления принимают способ регулирования или построения отношений. Деление проводится или по способам защиты права в случае его нарушения, или по положению субъектов правоотношений, или по критерию централизации и децентрализации правового регулирования[2].

Большинство исследователей склоняется к формальному критерию.

В российской литературе теория централизации и децентрализации, впервые выдвинутая профессором Петражицким[3], была разработана И.А. Покровским. По его мнению, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то частное право – координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы[4].

До сих пор актуальными являются выводы, сделанные Б.Б. Черепахиным в 1925 году. По его мнению, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений[5].

Основываясь на данной теории, С.С. Алексеев делает вывод, что для деления права на публичное и частное наиболее существенное значение имеют два критерия: 1) для публичного права характерны отношения «власть-подчинение», для частного права – отношения юридического равенства субъектов; 2) публичное право построено на принципе субординации, частное право – на принципе координации воли и интересов участников отношений[6].

Я подробно привел эти высказывания, так как согласен с этой точкой зрения и считаю, что она полностью сохранила значение для современной правовой системы Казахстана. Таким образом, публичное право – это отношения централизации (власти и подчинения) и субординации; частное право – это отношения децентрализации (юридического равенства) и координации воли и интересов участников.

При этом я хотел бы указать еще на один формальный критерий, который тесно связан и из которого вытекает критерий централизации и децентрализации, – это положение субъекта в правоотношении. Как отмечает Б.В. Черепахин, критерии положения субъекта в правоотношении является наиболее удобным для систематизации положительного правового материала, для осознания живой правовой действительности[7].

Эту теорию в той или иной степени поддерживали и развивали немецкие ученые: Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бидман, Кромэ, Бирлинг и Леген, русские ученые Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский и Черепахин[8].

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное полномочие в том или ином правоотношении придает особый характер тем правоотношениям, когда государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что для публично-правового отношения существенно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно сам характер вступления этой последней в правоотношение[9].

Таким образом, деление права на частное и публичное является довольно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя утверждать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся. Встречаются резкие возражения против этого, доказывается невозможность, ненужность или бессмысленность такого деления. Даже сторонники такого деления принимают его с известной долей условности.

Можно лишь констатировать, что разброс мнений по этой проблеме большой.

Существуют простые и однозначные решения. Например, А.Ф. Галузин делит нормы права между двумя «суперотраслями права». При этом к публичному праву он относит конституционное, административное, уголовное, налоговое, бюджетное, таможенное, земельное, аграрное, экологическое и международное, а также уголовно-исполнительное право и уголовный процесс, а к частному – гражданское, трудовое, семейное, международное частное, социальное право, а также гражданский процесс, включая нотариат[10]. Так, В.Ф. Попандопуло и Д.В. Нефедов говорят о наличии в праве только двух отраслей – частной и публичной, тогда как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и прочие, по их мнению, являются не более чем комплексными отраслями законодательства, состоящими из различных сочетаний частных и публичных норм[11].

По мнению Ю.А. Тихомирова, публичное право включает в себя такие его отрасли, как теория государства и права, конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право и международное публичное право[12]. Следовательно, из этого можно сделать вывод, что все остальные отрасли относятся к частному праву, ибо Ю.А. Тихомиров однозначно признает деление права на публичное и частное. Различие между ними он проводит по трем признакам: объект регулирования, т.е. круг общественных отношений; методы правового регулирования; круг источников права и структура нормативного массива[13].

Однако большинство авторов, даже сторонники дуализма права, предпочитают более мягкие решения.

Например, С.С. Алексеев, признавая деление права на публичное и частное, вместе с тем подчеркивает, что сама эта классификация имеет в основном, так сказать, общее, принципиальное значение. В практической жизни публичное и частное право во многих случаях оказывается «перемешанным»: в жизненных отношениях довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, а другие – к публичному (например, так называемые публичные договоры в гражданском праве: договор розничной торговли, общественного транспорта, связи и др., где есть публично-правовые элементы). Складываются даже целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то, и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право). Поэтому предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью, исчерпывающим образом распределяется по своим «полочкам», достигнуть здесь невозможно.

Поэтому С.С. Алексеев делает вывод, что деление права на публичное и частное не только и, пожалуй, даже не столько классификационное. Это деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей ценностей, его определяющих.

Деление права на публичное и частное, заключает С.С. Алексеев, не просто классификационные подразделения, позволяющие разделить юридические нормы и правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Публичное и частное право – качественно разные области правового регулирования, два разных «континента» или две юридические «галактики». С зарождения цивилизации право (разумеется, со многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам – публичного и частного права[14].

После детального анализа В.В. Ровный приходит к выводу, что явление дуализма вряд ли присуще объективному праву. То есть вся совокупность отдельных норм, образующих систему права, не подлежит разделению по признаку принадлежности одних норм к частному, тогда как других – к публичному. При этом В.В. Ровный исходит из категории "интереса" (одни и те же нормы одновременно преследуют и частный, и публичный интерес). То есть В.В. Ровный применяет материальные критерии деления, что вряд ли продуктивно, о чем я уже упоминал. В.В. Ровный, однако, находит возможным применение дуализма к сфере субъективных прав. Критерий деления субъективных прав на частное и публичное заключается, по его мнению, в наличии или отсутствии личной свободы. Отдельные субъективные права могут быть либо частными, либо публичными, что же касается правоотношений, то образуемые на основе различных сочетаний отдельных субъективных прав, они, в свою очередь, могут быть уже не только частными и публичными, но также и смешанными: частно-публичными[15].

Подведем некоторые итоги нашего исследования.

Публичное право и частное право существуют – это бесспорно. Можно по-разному к ним относиться, можно отрицать деление права на публичное и частное, но наличие такого феномена в праве отрицать трудно. Как справедливо замечает С.С. Алексеев, это действительно две разных сферы, две различные «правовые галактики».

Публичное право – это правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда вытекают принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право – это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Поэтому в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений[16].

Другое дело, что границы между публичным и частным правом не являются гранитными и незыблемыми. Они, напротив, чрезвычайно подвижны, что зачастую связано с историческими и социально-экономическими условиями. В одни периоды усиливалось влияние публичного права, в другие – частного. Если обратиться к нашей недавней истории, то во времена Советского Союза господствовало публичное право, частное право находилось на грани вымирания, что, на наш взгляд, стало основной причиной развала социалистической системы. В настоящее время значение частного права усилилось, что является необходимым условием развития рыночных отношений. В то же время в последние годы все настойчивее говорят об усилении государственного вмешательства в частные отношения, что означает увеличение удельного веса публичных отраслей права.

Таким образом, происходит взаимопроникновение методов и принципов публичного и частного права. В публичном праве иногда применяются методы координации в отношениях между государственными органами, договор начинает применяться не только в международном публичном праве, но и национальном государственном праве.

В частном праве применяются методы публичного права (например, в публичном договоре, договоре присоединения, трудовом договоре). Недаром в гражданском праве ставится вопрос о необходимости разработки мер по защите прав более слабой стороны в договоре. Это проблема актуальна и для трудового права.

В то же время нельзя напрямую применять методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, к отношениям, возникающим в другой правовой сфере. Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров)[17], или же применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в новом Налоговом кодексе)[18].

Наиболее сложным является вопрос о том, какие отрасли права относятся к публичному или частному нраву.

Видимо, не вызывает особых споров отнесение к публичному праву теории государства и права, конституционного (государственного) права, административного, уголовного права, международного публичного права.

Общеизвестным также является включение в состав частного права гражданского права, семейного права, трудового права, международного частного права.

Ряд отраслей права представляют собой совокупность тех или иных начал, и для них более всего подходит характеристика их как комплексных, вторичных отраслей права (экологическое, предпринимательское, информационное)[19].

Решение проблемы дуализма права, на наш взгляд, невозможно без подхода к праву как к сложному системному образованию. В юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе, с точки зрения теории систем[20].

Право системно по своей сути[21], оно всегда было системой, и применение системного подхода, в общем, не является чем-то новым, вносящим кардинальные изменения в исследование права. Просто применение системных понятий может оказать методологическую помощь для более четкой постановки задач исследования, более четко расставить акценты, высветить глубинные моменты взаимосвязи элементов права.

Правовая система сама находится в рамках социально-экономической системы в целом, зависит от нее и развивается с ней. Внесистемные связи права оказывают влияние на внутрисистемные, и наоборот.

Как известно, право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов. Однако право создается в результате осознания обществом, и, в частности, государством, потребностей общественного бытия в результате преломления этих объективных потребностей в правосознании и в правовой науке. Право само является отражением материальных отношений и должно отражать их сложность и полиструктурность. Нормы права, складываясь в действующую в данном обществе систему, также обязательно образуют сложную и многоуровневую структуру права, которая только тогда и может регулировать все многообразие общественных отношений. С.С. Алексеев правильно отмечает, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур. В литературе на это обращали очень мало внимания. Мысль В.К. Райхера о том, что система права строится в нескольких плоскостях[22], неоднократно подвергалась резкой критике.

При построении своей концепции об удвоении структуры права[23] С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру.

Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований. В одной из последних версий изложение этой концепции выглядит следующим образом.

В правовой системе наряду с основными подразделениями, которые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеются образования комплексного характера, такие, как морское право, банковское право, хозяйственное право, природоохранительное право.

Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механизмом урегулирования, почти все они имеют «прописку» в основных отраслях (например, нормы морского права можно совершенно точно распределить по таким основным отраслям, как административное право, гражданское право, земельное право, процессуальное право).

Юридические нормы, входящие в комплексные образования, по своим исходным моментам остаются в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, все время будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права[24].

Такое положение вытекает, в общем, из философских основ структурного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»[25]. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»[26].

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту как право, но следует признать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов[27], что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений. Поэтому можно проводить классификацию правовых институтов по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Разумеется, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму и, кроме путаницы, ничего дать не может.

Системообразующие факторы должны быть внешними для системы, в которой они применяются, должны основываться на объективных признаках, определяющихся в данном случае общественными отношениями, которые право регулирует. Системообразующие факторы должны быть достаточно существенны, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, а глубинные, существенные признаки объекта.

С.С. Алексеев выделяет главный системообразующий фактор, который и является основанием реального выделения соответствующей структурной единицы (отрасли, институты и т.д.). Возможны и дополнительные системообразующие факторы, но на их основе выделяются комплексные правовые общности, вторично наслаивающиеся образования.

В настоящее время положение о комплексных отраслях права является достаточно банальным и приводится в большинстве учебников по теории права. Однако это положение зачастую приводится как факт, без особой аргументации. Говорится, например, что здесь мы имеем дело с возрастающим значением в жизни общества отдельных правовых институтов, которые перерастают свои рамки, превращаясь в более или менее самостоятельные отрасли[28].

А.В. Мицкевич считает, что разделение права на отрасли, институты, иные структурные элементы по предмету и методу регулирования проводится в основной, главной юридической структуре предметной дифференциации права и законодательства. Вторичная структура права и законодательства состоит из образования комплексных массивов (или комплексов и массивов) правовых норм различных отраслей права и законодательства (морское право, сельскохозяйственное право, законодательство о промышленности, связи, информатизации и т.п.). В таких комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права, а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества (отрасли хозяйства, управления, культуры, образования, здравоохранения и т.п.) разнородных норм права, т.е. норм, различных по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства[29].

Из особенностей вторичной структуры в литературе делается вывод, что вторичные образования – это не комплексные отрасли, а комплексные правовые формы. Более того, на этой основе высказываются возражения против концепции удвоения структуры права[30].

Однако данная позиция страдает противоречивостью. С одной стороны говорится о невозможности удвоения системы права, с другой стороны, – признается наличие в структуре права неких образований (комплексных правовых норм), в которые входят нормы основных отраслей. То есть эти нормы и институты входят одновременно и в основные отрасли, и в комплексные правовые общности. Можно, конечно, и основные отрасли, и комплексные правовые общности расположить в одной плоскости, но искусственность такого построения, на наш взгляд, очевидна.

Гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры. А как называть эти вторичные структуры – комплексные отрасли или комплексные правовые общности – не столь существенно.

Естественно, возникает вопрос: что представляет собой эта комплексная правовая общность, если она находится в структуре права? Три основных элемента составляют структуру права: норма права, правовой институт, отрасль права. К какому из этих образований относится комплексная правовая общность? Видимо, это должно быть или комплексным правовым институтом, или комплексной правовой отраслью. Или хотя бы стремиться к тому, чтобы стать таким правовым образованием.

С.С. Алексеев считает, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки[31]. Это верно в большинстве случаев, но вполне вероятно также и формирование комплексной отрасли права при отсутствии единого комплексного акта[32]. Это возможно в случае, если существует достаточно сильный системообразующий фактор, способный сцементировать рыхлый комплекс норм в нечто более или менее цельное.

Именно с этих позиций необходимо, на мой взгляд, решать вопрос о месте предпринимательского права в системе права и о дуализме частного права.

Предпринимательское право в постсоветской литературе определяется по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины предпринимательское, хозяйственное, коммерческое, торговое (хотя справедливости ради отметим, что ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы опускаем).

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право.

1) Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали), и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные отношения. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям[33], и кое-где им это удается, например, в Украине наряду с проектом Гражданского кодекса через Раду активно проталкивается проект Хозяйственного кодекса.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в т. ч. некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества[34].

Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляет ее сторонников высказывать такие суждения, в которых трудно что-либо понять.

Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В. Лаптевым, B.C. Мартемьяновым и В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли[35]. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право – самостоятельная отрасль, то что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов?

2) Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной[36], и в научной литературе[37];

3) Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права.

На наш взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность – есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).

Таким образом, никакого дуализма частного права не существует. Нет необходимости конструировать в системе частного права как самостоятельные и равнозначные отрасли гражданское право и торговое (или предпринимательское) право. Торговое право может рассматриваться либо как часть гражданского права (в узком смысле), либо как комплексное образование, одна часть которого входит в гражданское право, а другая – в административное право.

В силу этого нет необходимости конструировать наряду с Гражданским как самостоятельный Торговый (Предпринимательский) кодекс[38].

4. Рассмотрим подробно соотношение гражданского права с другими отраслями, регулирующими имущественные отношения. Здесь совершенно различный подход в зависимости от того, к публичному или частному праву относится та или иная отрасль.

В частности, налоговый договор и налоговое обязательство - это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом (по Закону «О государственной поддержке прямых инвестиций»), – это не договор, а одностороннее решение государства в лице Комитета по инвестициям об освобождении от уплаты налогов (предоставлении налоговых каникул).

К данному случаю полностью применимо положение п. 4 ст. 1 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

Я хочу обратить внимание на слова: «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». Как ни странно, такие исключения есть, причем в налоговых отношениях. Я знаю только один такой случай (надеюсь, их не станет больше).

В ст. 282 Налогового кодекса РК закрепляется установление налогового режима в контрактах на недропользование. Государство в данном случае выступает как равноправный субъект, с недропользователем заключается соглашение по количеству и размеру платежей в бюджет (бонус, роялти). В данном случае мы имеем гражданско-правовой договор в налоговых отношениях. Но это единственное исключение из правила, закрепленное законодательным актом, и вытекающее из общей правовой конструкции регулирования отношений по недропользованию только посредством контракта.

Другое дело – отрасли права, входящие в систему частного права. Прежде всего это касается семейного, трудового и природно-ресурсного права. Пока что к ним применяется норма п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса: «К семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи (т. е. товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения – М.С.), гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды».

Следовательно, нормы гражданского права применяются к отношениям, регулирующим эти отрасли права, субсидиарно, заполняя существующие в нормах этих отраслей проблемы. В то же время существующая система законодательства построена на том, что семейное, трудовое и природно-ресурсное право являются самостоятельными отраслями права.

Это положение сформировалось в годы планово-административной экономики, когда частно-правовые методы последовательно уничтожались и внедрялись особые принципы социалистического строя, отличного от капиталистического. Поэтому и аргументы в пользу отделения от гражданского права смежных отраслей основываются в основном на этих принципах.

Для семейного права – это особые личные отношения, не основанные на сделке. Для земельного права – изъятие земли из гражданского оборота и регулирование земельных отношений административными методами. Тем более это было применимо к другим отраслям в сфере использования природных ресурсов (горное, водное, лесное). Для трудового права это главным образом была реализация «социалистического принципа распределения по труду»[39].

В настоящее время все эти аргументы отпали. Отменены Кодекс о браке и семье, Кодекс законов о труде, Земельный кодекс, Кодекс о недрах и переработке минерального сырья. Вместо них приняты обычные законы. На очереди – Лесной кодекс.

Все новые законы построены на гражданско-правовых принципах. Можно сказать, публично-правовые методы в них сводятся к минимуму. Пример – Закон «О недрах и недропользовании». Если сначала предоставление права недропользования основывалось на лицензии и контракте, то по действующей редакции закона – только на контракте. Гражданско-правовая природа этого контракта не вызывает сомнений.

В плане присоединения к гражданскому праву насчет семейного права особых проблем нет. Оно раньше было частью гражданского права, оно так же, как и гражданское, регулирует имущественные и личные неимущественные правоотношения, основанные на равенстве сторон. Включение его в состав гражданского права ничего не изменит в правовом регулировании семейных правоотношений. К примеру, семейное право включено в Гражданский кодекс Грузии, такие попытки предпринимались и в других странах СНГ, в частности, в Украине. Видимо, при переработке Гражданского кодекса РК необходимо будет объединить ГК и Закон «О браке и семье».

Одним из аргументов против сближения гражданского и трудового права обычно является опасение, что при перенесении на трудовые отношения принципов гражданского права риск случайного неполучения результатов труда будет обращен на исполнителя – работника. Однако это опасение не должно учитываться после принятия нового ГК. Ранее законодательством было предусмотрено только два вида найма – наем вещей (locatio – conductio rei – аренда) и наем работ (locatio – conductio operis – подряд). Теперь появился третий вид найма – наем услуг (locatio – conductio operarum). Имеется в виду глава 33 ГК РК, посвященная договору возмездного оказания услуг. Трудовой договор мог бы стать разновидностью договора услуг, что сняло бы вопрос о риске случайного неполучения результата, и что имеет место во многих странах.

Включение трудовых отношений в сферу гражданского права позволило бы по новому посмотреть на некоторые проблемы. В частности, при задержке выплат заработной платы можно применить гражданско-правовые меры по принудительному исполнению и обеспечению исполнения денежного обязательства, в частности, взыскание предусмотренной ст. 353 ГК неустойки за неправомерное пользование чужими средствами[40].

В то же время особенности семейных и трудовых отношений, безусловно, должны сохраниться, в частности, предусмотренные национальными и международными актами гарантии работникам; личные неимущественные отношения, связанные с воспитанием детей, и т.п.

Что касается земельного и других отраслей природно-ресурсного права, то в них еще сильны элементы публично-правовых начал, поэтому в настоящее время их можно считать комплексными отраслями права, но с развитием рыночных отношений гражданско-правовые начала должны стать доминирующими в регулировании этих отношений.

Интересную попытку доказать неверность утверждений о продолжающемся поглощении экологических правоотношений гражданским правом предпринял недавно Д.Л. Байдельдинов. По его мнению, гражданское право начинается с того момента, когда природный ресурс поступает в товарооборот и становится имуществом. До этого действует экологическое право. Термин «сделка» носит общий родовой характер, но в каждой отрасли права он имеет свою специфику. Поэтому вопрос о соотношении гражданского и экологического права проявляется в том, что для регулирования отношений одной отрасли права привлекаются нормы других отраслей. Но этот процесс не вызывает поглощения одной отрасли другой[41].

Данная концепция представляет интерес как попытка объяснить совершенно очевидные вещи, не нарушая целостности экологического права. Однако следует признать, что попытка успехом не увенчалась:

1) специфичность сделок в сфере природопользования обосновывается тем, что у субъектов нет права собственности, и что государство самостоятельно определяет объем гражданских прав и обязанностей у других субъектов. Однако обычные гражданско-правовые сделки тоже не обязательно связаны с правом собственности (право хозяйственного ведения, оперативного управления, аренды, залога и т.п.) и в гражданско-правовых сделках одна сторона тоже может самостоятельно определять права и обязанности других субъектов (публичный договор, договор присоединения, конкурс и т.п.);

2) специфика видится также в том, что в институте возмещения ущерба, нанесенного природе, помимо чисто гражданского подхода, материального стоимостного выражения присутствует экологический ущерб, который деньгами невозможно измерить. Однако и в обычном гражданско-правовом институте возмещения ущерба помимо материального стоимостного выражения присутствует моральный ущерб, который деньгами невозможно оценить. Однако в гражданско-правовой природе возмещения морального вреда никто не сомневается;

3) в целом со всей аргументацией автора можно согласиться, потому что он не отрицает гражданско-правового характера отношений в сфере недропользования, о которых идет речь в статье, но подчеркивает, что в каждой отрасли права они имеют свою специфику. Мы не спорим относительно специфики, напротив, все время подчеркиваем необходимость ее учета. Такая специфика присутствует и в обычных гражданско-правовых сделках. Например, трудно отрицать специфику жилищных отношений и отношений, регулируемых морским правом (договор морской перевозки), но вряд ли кто-нибудь сомневается в гражданско-правовой природе этих отношений. Гражданско-правовые нормы остаются гражданско-правовыми нормами, где бы они ни находились и где бы они ни применялись;

4) если логически развить концепцию Д.Л. Байдельдинова, можно прийти к любопытным выводам. Суть, если изложить ее кратко, заключается в том, что гражданско-правовые нормы становятся экологическо-правовыми нормами. Однако они при этом остаются гражданско-правовыми (как пишет Д.Л. Байдельдинов, для регулирования отношений одной отрасли права – экологического привлекаются нормы другой отрасли – гражданского). Поэтому нормы получают как бы двойную прописку: в системе и гражданского, и экологического права. Но подобное возможно только в том случае, если мы признаем концепцию «удвоения структуры права» и наличие комплексных отраслей права. Тогда все ложится точно: гражданско-правовые нормы в основной структуре права и экологическо-правовые нормы – в структуре экологического права как комплексного образования.

Если резюмировать наше исследование, можно итоговые выводы изложить следующим образом.

Дуализм права существует. Деление права на публичное и частное - есть фундаментальное, глубинное деление права. Это две правовые «галактики», как правильно подметил С.С. Алексеев. Критерием деления являются отношения власти и подчинения в публичном праве и равенства субъектов – в частном праве. Нахождение отрасли в той или иной части права означает принадлежность этой отрасли к основной, главной структуре права. Среди этих отраслей есть базовые отрасли, вокруг которых формируются все остальные. В публичном праве – это государственное и административное право, в частном праве – гражданское право.

Грань между публичным и частным правом не является непреодолимой. В зависимости от исторических и социально-экономических условий в обществе в праве усиливаются то публично-правовые, то частно-правовые начала. Кроме того, есть отрасли права, которые основываются и на публично-правовых, и на частно-правовьгх методах. Эти отрасли строятся во вторичной структуре права, являются комплексными образованиями, включающими в себя нормы публично-правовых и частно-правовых отраслей права, входящих в основную структуру права. К таким отраслям относятся, в частности, предпринимательское и экологическое право, а также морское право, банковское право, инвестиционное право и т.п.

К частному праву относятся: гражданское, семейное, трудовое, международное частное право. Базовой отраслью частного права являются гражданское право, которое с развитием рыночных отношений в Казахстане поглотит все остальные отрасли частного права. Так что термины «гражданское право» и «частное право» так же, как и раньше, вновь станут синонимами.

Статья опубликована в: 1) сборнике материалов международной научно-практической конференции Актуальные проблемы частного права, 2003 год.

                                        2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 5, 2011 год. 

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF