Государство и гражданское право: проблемы теории и практики

Введение. Тема «Государство и гражданское право» весьма объемна и сложна. В ней скрываются фундаментальные проблемы не только гражданского, но и публичного права. Достаточно сказать, что ряд прошлых конференций были в той или иной степени связан с данной тематикой. Наиболее ярко это проявилось на конференциях по темам: Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики (2000) – проблемы административного договора; Субъекты гражданского права (2001) – государство как субъект гражданского права; Актуальные проблемы частного права (2003) – государство в публичных и частных правоотношениях; Гражданское право в системе права (2007) – соотношение гражданского и государственного права. В той или иной степени проблемы государства затрагивались и на других цивилистических чтениях.

Тем не менее мы решили специально рассмотреть вопрос о соотношении государства и гражданского права, так как именно в последние годы он вышел на первое место среди актуальных проблем цивилистики. В Казахстане начался период стабилизации с перспективой перейти в стагнацию. Бюрократический корпус государства окончательно сформировался, но имеет тенденцию к бесконечному расширению своих функций: лицензирование, квотирование, регистрация, разрешение и т.п. Казахстанские окрепли и стремительно разбогатели в результате высоких цен на нефть и хлынувшего в страну потока «нефтедолларов». Национальная буржуазия при полной поддержке государственных чиновников пытается провести в Казахстане передел собственности, в том числе путем рейдерства, и основным объектом их атак становятся местные и иностранные инвесторы. С другой стороны, многие контракты с иностранными компаниями были заключены на заре независимости и в условиях неопытности специалистов Казахстана, коррумпированности казахстанских чиновников, почти все они были заключены на невыгодных для республики условиях. Кроме того, в результате массовой приватизации подавляющее большинство государственных предприятий, в том числе системообразующих (так называемых стратегических объектов), перешло в руки иностранных компаний.

В настоящее время, когда с  помощью иностранных инвестиций и приватизации, нам удалось выбраться из разрухи и кризиса 90-х годов, и когда появились свободные и даже лишние деньги, правительство всерьез озаботилось: как бы вернуть все эти распроданные и растранжиренные активы в лоно национальных компаний.

При этом самым модными сейчас словами являются «национальные интересы» и «национальная безопасность» Казахстана. Если раньше широко внедрялся термин «экологическая безопасность», то теперь все более активно применяется термин «экономическая безопасность». Это звучит очень патриотично, при этом не забывают вспомнить про интересы народа (когда распродавали за бесценок национальные ресурсы, тоже говорили про интересы народа). Те, кто выступает против, автоматически становятся не патриотами и врагами народа. Поэтому цивилисты, которые говорят, что все это правильно и нужно, но при этом не мешает учесть и  интересы собственников, у которых эти ресурсы отбирают обратно, и что не стоит забывать о конституционном принципе неприкосновенности собственности, – эти цивилисты автоматически причисляются к не патриотам.  Сейчас очень модно говорить, что все беды от цивилистов и от той воли, которую дали в минувшее десятилетие гражданскому праву.

Чтобы не быть голословным, я приведу только одну цитату  из предисловия к книге Зиманова С.З. «Государство и контракты в сфере нефтяных операций», подготовленного доктором юридических наук, управляющим директором АО «Холдинг «Самрук» К. Сафиновым: «В работе С. Зиманова «Государство и контракты в сфере нефтяных операций» отразился главный аспект  дискуссии между юристами, представляющими интересы государства, и недропользователями в лице иностранных инвесторов. Так получилось, что специалисты в области гражданского права стали активными сторонниками концепции равных партнерских отношений государства и недропользователей в контрактах в сфере недропользования. С другой стороны, академик С. Зиманов на основе глубокого анализа всех исторических и теоретических аспектов законодательства по этому вопросу дал четкое и обоснованное понимание роли государства в контрактах на недропользование в современных условиях.

Важно подчеркнуть: несмотря на то, что иногда его оппоненты переходили рамки цивилизованного научного спора, позволяя себе тенденциозные высказывания и сравнения, у них не нашлось более или менее серьезного аргумента, кроме как защиты прав иностранных компании»[1].

Вот так. Все очень просто: ссылки на нормы Гражданского кодекса – это отсутствие серьезных аргументов, а попытки защитить интересы собственников – это защита прав иностранных инвесторов. В то время как академик Зиманов С.З. провел глубокий анализ и доказал, что нормы ГК не имеют никакого значения, главное – государство и интересы государства.

Однако нельзя сказать, что цивилисты от этого ударились в панику. Нам удалось выжить в более суровых условиях советского строя, когда централизованная экономика душила любые зачатки рыночных принципов. Выживем мы и сейчас. Я говорю об этом подробно для того, чтобы цивилисты поняли, что наступают непростые дни, и что нужно приложить все усилия, чтобы отстоять принципы Гражданского права.

То, что происходит сейчас, называется откат от принципов рыночной экономики. И эти процессы идут практически во всех странах СНГ.

С учетом всего изложенного современный период характеризуется резким усилением роли государства в гражданско-правовых отношениях, усилением вмешательства государства в хозяйственную деятельность субъектов гражданского права, смешением публично-правовых и частно-правовых начал  в гражданско-правовых отношениях с участием государства.

 

Государство как субъект гражданского права. Государство выступает как особый субъект гражданского права, что в значительной степени связано с двойственностью положения государства: с одной стороны, оно является властным субъектом; с другой стороны, вступая в гражданские правоотношения, – оно должно выступать в качестве равноправного субъекта, не используя своих властных полномочий. На практике эти две функции государства нередко смешиваются, что приводит к ущемлению прав другого контрагента по договору, заключенному с государством.

В ГК подчеркивается именно гражданско-правовой характер отношений государства с контрагентами по договору.

В ст. 111 ГК закреплены три основных положения, характеризующие участие государства в гражданско-правовых отношениях:

1. Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений.

2. От имени Республики Казахстан могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти и управления Республики Казахстан в рамках их компетенции, установленной законодательными актами, положениями или иными нормативными актами, определяющими статус этих органов.

В то же время в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством, по специальному поручению Республики Казахстан и от ее имени могут выступать иные государственные органы, юридические лица и граждане.

3. Гражданско-правовые споры с участием государства разрешаются судами.

Основным положением ГК, характеризующим участие государства в гражданско-правовых отношениях, является равенство государства и другой стороны правоотношения (физического или юридического лица). Принцип равенства участников гражданско-правовых отношений является одним из основных принципов гражданского права (ст. 2 ГК), и это признавалось всеми специалистами не только гражданского, но и публичного права, ибо именно это является главным отличительных признаком гражданского от публичного права.

Поэтому нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование, где одна из сторон – государство, являющееся в соответствии со ст. 111 ГК РК равноправным участником гражданско-правового договора, присваивает себе право в одностороннем порядке расторгать договор, пользуясь властными полномочиями.

К сожалению, в последнее время в Казахстане появляются теоретические концепции, которые вольно или невольно стали идеологическим обоснованием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство, односторонне нарушающее принятие на себя обязательств[2].

Главное в их идее заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действует начала не только частного, но и публичного права. Само государство в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве».

Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского права, не требуется особых усилий. Согласно Гражданскому кодексу Республики Казахстан, государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы ГК о юридических лицах. Никакой особой роли и никакого нарушения принципа равенства участников. Такие положения закреплены в гражданском законодательстве всего мира. Например, в Гражданском кодексе Грузии государство прямо названо юридическим лицом.

Однако С. 3. Зиманов в своих статьях отстаивает еще и особый характер контрактов на недропользование, исходя при этом из того, что государство обладает исключительным правом собственности на недра, и это обуславливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.

То, что государство является исключительным собственником недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и должен быть закреплен в законах государства.

В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование-лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недропользователем возникают чисто властно-распорядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но даже в этом случае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.

Другим способом является заключение контракта на недропользование, и в случае выбора этого способа государство переходит целиком на гражданско-правовые рельсы (само, добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов (прежде всего равенства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела – см. ст. 2 ГК) оно не вправе.

Казахстан вначале выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система как смешанная могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной. После бурных обсуждений законодатель в 1999 году выбрал контрактную систему. Можно критиковать этот выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов до тех пор, пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.

 

Выступление государственных органов в гражданском обороте от имени государства. Еще одним основным положением, закрепленным в ст. 111 ГК, является положение о том, кто вправе выступать от имени Республики Казахстан.

В первую очередь и главным образом это государственные органы в рамках их компетенции, установленной законодательными актами, положениями или иными актами, определяющими статус этих органов. Из формулы, закрепленной в ст. 111 ГК, вытекает, что для того, чтобы государственный орган мог выступить от имени государства, ему не надо для этого специальных полномочий. Для этого достаточно наличия надлежаще закрепленной компетенции.

Наиболее важные полномочия закреплены в законодательных актах. В соответствии с Конституционным законом РК от 18 декабря 1995 г. «О Правительстве Республики Казахстан» Правительство обладает особым статусом, выступая в гражданском обороте от имени государства.

На практике возникали спорные вопросы относительно права Правительства выступать от имени государства. В разрешение одного такого спора вынужден был вмешаться Конституционный Совет Республики Казахстан. Он дал толкование подпункта 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан, гласящего, что Правительство Республики Казахстан «организует управление государственной собственностью». Эту норму Правительство в своем обращении в Конституционный Совет РК пыталось трактовать таким образом, что Правительство является субъектом права государственной собственности. Представляется, что вопрос поставлен не совсем точно.

Никакой государственный орган не может выполнить функций субъекта права государственной собственности. Субъектом права государственной собственности может быть только само государство – Республика Казахстан (в отношении коммунальной собственности административно- территориальная единица).

В соответствии с подпунктом 4) статьи 66 Конституции РК Правительство «организует управление государственной собственностью». Понятие «организует управление государственной собственностью» допускает двоякое толкование.

Можно понимать его в административно-правовом смысле как организацию управления собственностью по вертикали, как реализацию властных полномочий государства. Однако такое толкование представляется узким и противоречащим правовому статусу Правительства как государственного органа, осуществляющего исполнительную власть Республики Казахстан, возглавляющего систему исполнительных органов и руководящего их деятельностью (пункт 1 статьи 54 Конституции РК).

Понятие «организует управление государственной собственностью» следует понимать в широком смысле, как включающее в себя не только управление в качестве властно-подчиненных отношений, но и осуществление от имени Республики Казахстан правомочий собственника.

Правом распоряжения государственной собственностью от имени Республики Казахстан наделено Правительство РК. Компетенция Правительства по этому вопросу может быть ограничена законодательными актами.

Таким образом, общий вывод сводится к следующему.

Субъектом права государственной собственности является Республика Казахстан. Правительство не может быть субъектом права государственной собственности, оно может осуществлять полномочия владения, пользования и распоряжения государственной собственностью от имени Республики Казахстан. Термин «организует управление государственной собственностью» означает, помимо всего прочего, осуществление правомочий собственности на государственное имущество от имени Республики Казахстан.

Конституционный Совет Республики Казахстан в своем постановлении, принятом 17 марта 1999 года, дал официальное толкование подпункта 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан в том смысле, что «юридическое содержание нормы « организует управление государственной собственностью» означает наделение Правительства республики полномочиями владеть, пользоваться и распоряжаться государственной собственностью в пределах, установленных законодательными актами».

Законодательными актами может быть закреплена и компетенция других государственных органов. В частности, компетенция выступать от имени государства при приватизации государственного имущества закреплена за уполномоченным органом по приватизации Законом РК от 23 декабря 1995г. «О приватизации». В соответствии с Бюджетным кодексом РК в сфере государственного заимствования и государственных гарантий при заимствовании  уполномоченным органом выступает Министерство финансов РК, в соответствии с Законом РК о государственных закупках в сфере государственных закупок такими органами выступают соответствующие министерства и ведомства.

В некоторых законах (например, Законы о недрах и недропользовании и о нефти) закрепляется положение о компетентном органе, который имеет право от имени государства заключать контракты на недропользование и предоставляется право Правительству определить этот компетентный орган. В настоящее время – это Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК.

Однако компетенция государственных органов может быть установлена и в иных актах, в частности, в положениях о том или ином органе, утверждаемых Президентом или Правительством РК.

При этом опять же необходимо различать случаи, когда государственные органы выступают от имени государства в гражданско-правовых отношениях, и случаи, когда они выполняют публичные, властные функции. И в том, и в другом случае они выступают от имени государства.

При осуществлении государственных функций, будь то публичные функции или выступление в гражданско-правовых отношениях – государственный орган всегда выступает от имени государства, но не от своего имени.

Я вынужден об этом говорить, хотя раньше я думал, что это азбучные истины, не подлежащие сомнению. Однако мне пришлось убедиться, что это не так, при рассмотрении спора по договору на передачу электроэнергии, подписаного с одной иностранной компанией, наряду с АО «KEGOC», Министерством энергетики и минеральных ресурсов. И на процессе представитель Министерства – юрист с большим стажем – на полном серьезе говорил, что Министерство в этом договоре выступало не от имени Республики Казахстан, а от своего имени.

Между тем с позиций доктрины гражданского права  Министерство выступает в обороте  в двух случаях: 1) как юридическое лицо в форме учреждения (государственного учреждения) и 2) как государственный орган в пределах своей компетенции.

В первом случае Министерство – это обычный субъект гражданского оборота, действующий в пределах выделенной сметы (например, покупает стулья для офиса). В этом случае оно выступает от своего имени. В данном случае – это государственное учреждение, выступающее в гражданском обороте как юридическое лицо, обладающее имуществом в пределах выделенной ему из государственного бюджета сметы и имеющего на это имущество особое вещное право – право оперативного управления (см.: статьи 105, 202-208 ГК).

Во втором случае Министерство не рассматривается как юридическое лицо.

Это государственный орган, созданный республикой специально для осуществления государственных функций в сфере электроэнергетики. Никакой другой государственный орган (кроме Правительства, разумеется) не вправе осуществлять эти функции без специального поручения. Министерству никакие поручения не нужны. Оно в пределах своей компетенции выступает от имени Республики Казахстан и ответственность за  неправомерные  действия министерства  несет  РК средствами государственной казны.

 

Выступление иных (кроме государственных органов) лиц от имени государства.

В соответствии с п. 2 ст. 111 ГК в случае и в порядке, предусмотренных законодательством, по специальному поручению Республики Казахстан от ее имени могут выступать иные государственные органы, юридические лица и граждане.

Таких случаев, предусмотренных законодательством, не так уж и много. Можно назвать, пожалуй, один случай, когда граждане могут выступать от имени государства: когда в акционерное общество с участием государства назначается лицо, уполномоченное от имени государства выполнять функции акционера государства.

Необходимо подчеркнуть, что в п.2 ст. 111 ГК говорится об участии государства именно в гражданско-правовых отношениях. Нельзя использовать эту статью для обоснования выступления от имени государства при осуществлении им публичных, властных функций. При выполнении публичных функций следует руководствоваться п.3 ст. 3 Конституции РК, в котором говорится: «Правительство Республики Казахстан и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий».

То есть от имени государства вправе выступать только государственные органы. Между тем это положение  на практике не всегда соблюдается. Я назову только несколько случаев:

1) национальные компании. В последнее время их создано немало, причем большинство из них вошло в холдинг «Самрук». Национальные компании имеют большие полномочия, причем зачастую они выступают от имени государства. Например, национальная компания «Казмунайгаз» в соответствии с изменениями, внесенными в Законы о недрах и недропользовании и о нефти от 1 декабря 2004 г. получила много полномочий как подрядчик в контрактах на недропользование.

В то же время за национальной компанией сохраняются публичные полномочия, такие, как участие в разработке стратегии использования темпов воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти; участие в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли, участие в подготовке ежегодных отчетов Правительству РК о ходе выполнения контрактов, осуществление мониторинга по вопросам разведки, разработки, добычи, обработки, реализации, транспортировки углеводов, проектирования, строительства, экспедиции нефтепроводов и нефтегазопромысловой инфраструктуры и т.п.

Такое смешение различных функций в одном органе нельзя признать юридически безупречным и эффективным с точки зрения управления производственными процессами. Внедрение властных управленческих полномо­чий в хозяйственные отношения неизбежно приведет к нарушению равен­ства хозяйствующих субъектов («КазМунайГаз», с одной стороны, и другие нефтедобывающие организации, – с другой), к необоснованному вмеша­тельству в хозяйственную деятельность компаний.

Но самое главное: при осуществлении публичных функций национальная компания выступает от имени государства. При этом и национальные компании, и «Самрук» являются акционерными обществами, и при всем желании к государственным органам их не отнесешь. Налицо прямое противоречие п.3 ст. 3 Конституции.

2) Нотариальная деятельность. Правовая природа нотариальной деятельности в настоящее время довольно не определенна. С одной стороны, ее рассматривают как осуществляемую в рамках договора на оказание нотариальных услуг (гражданско-правовая концепция). С другой стороны, согласно принципам Международного союза Латинского нотариата (далее -МСЛН[3]), куда Казахстан стремится вступить, нотариус – это публичное должностное лицо, получающее полномочия от государства, реализующее их от его имени и под его контролем. Другим принципом МСЛН является исполнение нотариусом публичной функции, которую он осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных чиновников.

На основе мотивации вступления в МСЛН Министерство юстиции инициировало законопроект, которым предусматривалось назначение нотариусов (частных, поскольку государственных нотариусов предлагалось ликвидировать) приказом начальника территориального управления Министерства юстиции, и аттестация нотариусов раз в пять лет.

Действительно, нотариальная деятельность – это весьма специфическая деятельность. Нотариус в самом деле оказывает услуги (гражданско-правовые). В то же время нотариус осуществляет государственные функции, выступает от имени государства.

Однако признание нотариата публично-правовым институтом, выступление нотариуса от имени государства, выполнение нотариусом государственных  функций сразу породит непреодолимые проблемы, так как вступит в противоречие с Конституцией Республики Казахстан.

Не спасает положения ссылка на ст. 111 ГК, так как в ней говорится о выступлении от имени государства в гражданско-правовых отношениях, а при наделении нотариусов государственными полномочиями речь пойдет о выступлении от имени государства в публичных отношениях.

Чтобы соответствовать п. 3 ст. 3 Конституции, необходимо опять всех нотариусов сделать государственными, а это, конечно, будет шагом назад.

Даже если признать публичный порядок действий нотариусов, из этого не вытекает необходимость назначения нотариусов приказом министра. В ряде стран Латинского нотариата это есть, но в других странах совсем другие формы контроля за деятельностью  нотариусов (например,  Франция,  Германия – через нотариальную палату).

Подчинение нотариата Министерству юстиции однозначно означает ликвидацию независимого нотариата, превращение нотариусов в придаток государственной бюрократии.

Нам кажется, Министерство юстиции воспользовалось поводом в виде вступления в Союз Латинского нотариата для того, чтобы уничтожить независимость частного нотариата, установить тотальный контроль за их назначением и деятельностью, превратить (причем не вкладывая никаких средств) в своих госслужащих.

Даже если Министерству юстиции удастся провести свою концепцию о назначении нотариусов, ни в коем случае нельзя давать эти права территориальным управлениям юстиции. Это означает полную ликвидацию независимости частных нотариусов, развитие протекционизма и коррупции.

Мы не видим в действующей системе лицензирования больших противоречий принципам Союза Латинского нотариата. Это и есть контроль со стороны Министерства юстиции. Если даже будут какие-то препятствия по приему в Союз Латинского нотариата, можно передать контроль за нотариусами нотариальным палатам или подождать со вступлением в Союз Латинского нотариата до внесения изменений в Конституцию Республика Казахстан.

3) Частное исполнительное производство. В последнее время Комитет по судебному администрированию активно продвигает идею введения института частных судебных исполнителей. Несомненно многочисленные доводы в пользу введения этого института заслуживают внимания, но все они опровергаются одним простым фактом: частные лица осуществляют государственные функции, то есть выступают от имени государства.

4) Частные тюрьмы. Пока их нет, но такая идея выдвигается в печати и на практике.

Какой выход? Я много думал над этим, но не нашел ничего другого, кроме внесения изменений в Конституцию. Можно признать эффективность и полезность вышеперечисленных случаев, но до тех пор, пока не будет изменен п.3 ст. 3 Конституции, этот случаи являются антиконституционными.

Государство и юридические лица. Проблема государственных юридических лиц и участия государства в уставном капитале юридических лиц – это отдельная, достаточно сложная и очень важная в нашей стране проблема. НИИ частного права уделял этой проблеме большое внимание все годы независимости и пытался как-то переломить существующую ситуацию.

В 1997 году рабочей группой под моим руководством в рамках проекта USAID был разработан проект Закона «Об участии государства в хозяйственных товариществах». К сожалению, этот Закон после длительных хождений в Правительстве и Парламенте так и не был принят.

В 2003 году я, как член Совета по правовой политике при Президенте РК, инициировал обсуждение на заседании Совета вопроса о правовом положении юридических лиц с участием государства в их уставном капитале. Вопрос был рассмотрен, дано поручение Министерству юстиции проработать вопрос о подготовке проекта Закона "О правовом положении юридических лиц с участием государства в их уставном капитале".

Однако проект так и не был разработан.

Я хочу отметить основные концептуальные положения, связанные с участием государства в юридических лицах.

1) Участие государства в юридических лицах может быть прямым (непосредственным), когда государство создает государственное юридическое лицо (государственное предприятие, государственное учреждение), и опосредованным, когда государство имеет долю или является учредителем частных юридических лиц (акционерное общество, хозяйственное товарищество, государственный фонд).

Юридические лица, в которых участвует государство, могут быть коммерческими (государственное предприятие, акционерное общество, хозяйственные товарищества) и некоммерческими (государственное учреждение, государственный фонд, некоммерческое акционерное общество).

2) Имущество государственных юридических лиц принадлежит государству на праве собственности, сами же государственные юридические лица имеют на это имущество особое вещное право: казенное предприятие – право оперативного управление; государственное предприятие – право хозяйственного ведения; государственное учреждение право оперативного управления и право самостоятельного распоряжения.

В последнее время и в литературе, и на практике нередко появляются предложения о ликвидации права хозяйственного ведения и права оперативного управления[4] или о возврате только к праву оперативного управления (включив сюда, и нынешнее право хозяйственного ведения)[5].

Что касается последнего предложения, то его реализация мало что даст, ибо все равно остаются виды оперативного управления: одно для хозрасчетных предприятий, другое – для учреждений. Изменение названия по существу ничего не меняет.

Более серьезно предложение о ликвидации вообще права хозяйственного ведения и права оперативного управления. Но и оно представляется несвоевременным. Во-первых, еще не доказана полная неэффективность (если их не душить, как это делало государство) и ненужность  государственных предприятий  (хотя  бы  в  некоторых  сферах экономики)[6]. Во-вторых, даже если государственные акционерные общества более эффективны, никто не мешает правительству перевести хоть все государственные предприятия в акционерные общества. Но до тех пор, пока хоть одно предприятие существует, должен существовать полный набор правовых норм о таких предприятиях. Даже если все предприятия будут ликвидированы, надо оставить возможность при необходимости вновь их создавать.

Я думаю, в настоящее время ситуация такова, что право оперативного управления, безусловно, должно быть сохранено. Во-первых, учреждения как организационно-правовая форма юридических лиц  себя явно не исчерпали, и я лично не могу придумать для ныне существующих учреждений (в том числе государственных учреждений) иную организационно-правовую форму и иное вещное право, чем право оперативного управления (а для негосударственных учреждений – еще право самостоятельного распоряжения). Я не буду здесь повторяться, но я уже неоднократно высказывался против введения института государственных учреждений и за сохранение такого права, как исключенного из ГК права самостоятельно распоряжения[7]. Разработкой понятия права самостоятельного распоряжения в Казахстане занималась Р.А. Маметова[8].

Во вторых, для казенных предприятий такая организационно- правовая форма, как АО или ТОО, не является вполне приемлемой.

Казенные предприятия должны выполнять функции государства в производственной сфере и другого вещного права, чем права оперативного управления, трудно придумать.

Что касается государственных предприятий на праве хозяйственного ведения, то назрел вопрос об их переводе в АО и ликвидации этого института в целом.

3). Организационно-правовая форма государственного учреждения (наряду с учреждением) была создана сравнительно недавно (ст. 105 ГК в редакции Закона от 10 июля 1998 г.), и главным для нее было определено то, что государственное учреждение может содержаться только за счет государственного бюджета. Это было совершенно непродуманное решение, и оно сейчас повсеместно нарушается путем принятия незаконных постановлений правительства о предоставлении отдельным учреждениям права оказания платных услуг.

Необходимо вернуться к прежнему порядку и предоставить государственным учреждениям такой же правовой режим, как и частным учреждениям. Разграничение должно проводиться не между государственными учреждениями, а между государственными органами и иными учреждениями (включая государственные учреждения, не являющиеся государственными органами).

4) Государственный фонд был предусмотрен Законом РК от 16 января 2001 г. «О некоммерческих организациях». При этом государственные фонды являются некоммерческими организациями в форме общественного фонда в соответствии со ст. 107 ГК. Получается довольно нелепое образование: государственный общественный фонд.

В соответствии с п. 5 ст. 13 Закона о некоммерческих организациях государственным фондом признается фонд, созданный решением государственных органов, которым в установленном порядке передано право владения, пользования, распоряжения государственной собственностью, осуществляющих цели и задачи фонда за счет средств государственного бюджета. Имущество государственного фонда формируется за счет средств государственного бюджета Республики Казахстан в установленном законодательством порядке, а также из других не запрещенных законом источников и соответствующих целям деятельности государственного фонда.

Имущество государственного общественного фонда в соответствии с п. 3 ст. 107 ГК и п. 5 ст. 12 Закона о некоммерческих организациях является собственностью фонда. Учредители фонда (то есть государство) не имеют имущественных прав на имущество фонда.

Существование такой некоммерческой организации, как «государственный общественный фонд», вызывает сомнение. Средства в общественный фонд выделяются из государственного бюджета и становятся собственностью фонда, который является частной некоммерческой организацией. Таким образом, может быть обеспечен увод государственных средств в частные руки. Можно это рассматривать как законодательную лазейку для хищений и коррупции.

5) Особенности правового положения коммерческих юридических лиц с участием государства в уставном капитале законодательно урегулированы недостаточно. Имеются отдельные нормы в ГК (статьи 111-116), в Законах об  акционерных обществах (статья 34), о недрах и недропользовании (подпункт  12) статьи 1), о нефти (статьи 1, 7-1). Между тем накопилось большое  количество проблем, требующих законодательного решения.

В основе решения этих проблем должно лежать четкое представление о том, что, имея участие в уставном капитале юридических лиц, государство выступает как субъект частного права. Но при этом государство сохраняет осуществление своих публичных функций, направленных на защиту государственных и социальных интересов, правомерных интересов граждан и юридических лиц. Нередко правоотношения и частного, и публичного порядка с участием государства возникают по поводу одного и того же предмета прав, обязанностей и интересов. Главная задача при решении проблемы участия государства в уставном капитале юридических лиц – это четкое концептуальное обоснование разграничения частно-правовых и публично-правовых методов правового регулирования этих сложных комплексных отношений.

6)  Юридические лица с участием государства в их уставном капитале – это акционерные общества (далее – АО) и хозяйственные товарищества, прежде всего товарищества с ограниченной ответственностью (далее – ТОО). Необходимо выделить по меньшей мере три формы участия государства в уставном капитале АО и ТОО:

(а) Юридические лица со стопроцентным участием государства. Здесь государство имеет полную возможность как единоличный участник управлять АО или ТОО в своих интересах, своей волей и по своему усмотрению.

Но некоторые проблемы при этом остаются нерешенными

Законодательно не выработан еще правовой механизм управления государством своими АО или ТОО.

Государство управляет АО или ТОО через назначенные им органы (лица). Это осуществляется мерами публичного права путем издания правительством или в установленном им порядке властного управленческого акта. В силу такого акта назначенный орган (лицо) получает право осуществлять функции общего собрания данного АО (ТОО).

На этом меры публичного характера завершаются. Действия самого назначенного органа (лица) подчиняются принципам частного права, включая формирование совета директоров и все кадровые перемещения. Назначенный государством орган (лицо) совершает такие действия от имени государства и путем не приказа, а решения высшего органа управления АО (ТОО) от имени последнего, подчиняясь нормам корпоративного права.

Государству принадлежит на праве собственности не имущество (активы) акционерного общества, а его голосующие акции. Имущество не является государственной собственностью, это – собственность АО, как самостоятельного юридического лица, следовательно – частная, хотя и управляемая государством, собственность. И государство управляет им (имуществом) не от своего имени, а от имени АО (ТОО). А этот механизм управления через государственные органы, но от имени АО (ТОО), еще не отработан. Нередко все сводится к включению функций управления в служебную компетенцию тех или иных должностных лиц либо органов, которые практически остаются бесконтрольными и неподотчетными, решают эти важнейшие вопросы произвольно и небескорыстно. Отсюда и острые споры об ущербной для государства приватизации, разбазаривании активов АО (ТОО) и т.п.

Необходимо четко отработать этот механизм управления государство – государственное АО (ТОО). Здесь (очевидно, по усмотрению правительства) возможно прямое управление правительства или курирующего министерства, специально уполномоченного государственного органа, целевого агентства или департамента и т.п.

Но эти органы от имени государства лишь формируют волю АО (ТОО). Выражают же эту волю для всех других лиц, прежде всего – для договорных партнеров, органы, действующие от имени АО (ТОО). И здесь в полной мере должны применяться нормы частного права и только частного права. Это распространяется даже и на договоры АО (ТОО) непосредственно с государством. Государственное АО (ТОО), выражая интересы государства, не вправе навязывать свою волю связанным с ним частным участникам гражданских правоотношений и выступать перед ними от имени государства, кроме случаев, когда государственное АО (ТОО) является юридическим посредником государства в отношениях, регулируемых частным правом.

б) Юридические лица с контрольным пакетом акций (преобладающей долей участия) государства. Принято считать, что такая форма участия также предоставляет государству возможность управлять АО (ТОО). Недаром обладание контрольным пакетом закон признает достаточным даже в национальных компаниях.

Но подобная оценка является существенно неточной. Даже обладая контрольным пакетом (для этого достаточно иметь 50% голосующих акций плюс одна), государство не может обеспечить принятие общим собранием решений, требующих квалифицированного большинства. А это, как правило, самые важные решения.

При этом, конечно, полностью сохраняется назначение государством органов или лиц, компетентных (уполномоченных) через управление государственными голосующими акциями, принимать именем акционерного общества решения, обеспечивающие удовлетворение государственных интересов.

в) Юридические лица с недоминирующей долей участия. В этом случае государство в лице своих назначенных органов превращается в обычного акционера (участника), права которого не имеют никакого приоритета перед правами других (частных) акционеров (участников) данного АО (ТОО).

Усиливается лишь контроль за деятельностью таких обществ (товариществ) как в форме предварительного соглашения с государственными органами некоторых решений общего собрания акционеров (участников), так и путем представления таким органам финансово-хозяйственных планов. Прямого вмешательства государственных органов в текущую деятельность акционерных обществ законодательство не предусматривает (см. статью 34 Закона об АО).

Юридические лица, в которых государство владеет стопроцентным или контрольным пакетом акций (долей участия), целесообразно называть государственными АО или ТОО.

7) В настоящее время началась работа над проектом Закона о государственных активах. Представляется, что все перечисленные выше спорные вопросы о государственных юридических лицах и об участии государства в уставном капитале юридических лиц должны найти отражение в данном законе.

 

Государство и гражданско-правовой договор

Договор – это соглашение сторон. При заключении договора стороны должны быть равноправны. Поэтому государство, вступая в договорные отношения, должно иметь в качестве другой стороны равноправного субъекта. В силу этого нельзя оформлять договором властные отношения, где государство не может быть равноправной стороной.

На мой взгляд, следует различать 2 вида договоров:

1)  частно-правовой (гражданско-правовой);

2) публично-правовой, который возникает только между равноправными субъектами – государствами (международный договор), административно-территориальными образованиями – (внутригосударственный договор), министерствами  (административный договор).

Поэтому не может быть договор между государственным органом и организацией или гражданином. Там, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не может быть договорных отношений.

Следовательно, налоговый договор и налоговое обязательство – это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом (по Закону «Об инвестициях»), это не договор, а одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).

К данному случаю полностью применимо положение п. 4 ст. 1 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

Я хочу обратить внимание на слова: «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». Как ни странно, такие исключения есть, причем в налоговых отношениях. Я знаю только один такой случай, надеюсь, их не станет больше.

В статье 282 Налогового кодекса закрепляется установление налогового режима в контрактах на недропользование. Государство в данном случае выступает как равноправный субъект, с недропользователем заключается соглашение по количеству и размеру платежей в бюджет (бонус, роялти). В данном случае мы имеем гражданско-правовой договор в налоговых отношениях. Но это единственное исключение из правила, закрепленное законодательным актом и вытекающее из общей правовой конструкции регулирования отношений по недропользованию только посредством контракта.

Таким образом, все договоры, основанные на равенстве, опосредующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами. Общие положения о гражданско-правовых договорах применяются к ним в той мере, в какой они не урегулированы соответствующим специальным законодательством.

Необходимо возвратиться к положению, существующему в развитых рыночных обществах и начать работу по собиранию под крыло гражданского права всех отраслей, которые в советское время в силу засилья планово-административной системы оказались вырванными из гражданского права и превратились в самостоятельные отрасли. Я имею в виду прежде всего семейное, трудовое, природоресурсовое право.

Цивилистов в Казахстане обвиняют в том, что мы, не будучи узкими специалистами, написали законы о земле, о нефти, о недрах и недропользовании, о внешнем заимствовании. Да, мы их написали, и написали с позиций гражданского права, и поэтому они построены по контрактной модели. И в этом их сила. Вы посмотрите на последующие Закон «О земле» и Земельный кодекс, который уже писали не мы. Идеология первого закона целиком сохранилась. Во всяком случае, сохранена и его структура, и все основные (гражданско-правовые) понятия, и даже примерное количество статей. Если специалистам земельного права не нравится закон, который написали цивилисты, почему они не предложили свой проект?

Та же ситуация и с законом о недрах и недропользовании.

Та же ситуация с семейным правом. Я сейчас очень жалею о том, что мы не включили семейные отношения в ГК, как это сделали в Грузии (так же, как и жилищные отношения. Отдельный закон о жилищных отношениях вряд ли нужен). Но в то время (в 1994 г.) у нас не было на это ни времени, ни сил, ни возможностей.

По хорошему надо было и Закон о труде выстраивать по модели гражданско-правового договора с использованием положений о защите прав слабой стороны в договоре.

Таким образом, я утверждаю, что все договоры, кроме публичных, являются гражданско-правовыми.

Именно в договоре проявляются частно-правовые начала в праве.

Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве – это метод императивный, основанный на власти и подчинении, то в частном праве – это метод диспозитивиый, основанный на равенстве  сторон.  И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.

Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров[9], или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе)[10].

Нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет квазидоговор, противоестественная форма.

Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование.

 

Право государства на национализацию. Право государства на установление условий недропользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить государственное участие в недропользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.

Все нефтедобывающие государства прошли через этот этап.

Однако опасно, когда это делается некорректными юридическими методами, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай (законы ad hoc).

Я приведу несколько примеров:

1) 1 декабря 2004г. были внесены поправки в Законы о нефти и о недрах и недропользовании. Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недропользования или доли в юридическом лице.

При представлении проекта поправок в Закон «О недрах и недропользовании» 1 декабря 2004г. докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании «правом первой ночи». В статье 71 Закона в новой редакции говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями»[11].

Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительная власть Республики попыталась повлиять на продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон «О недрах» в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канаде по этой сделке, 14 октября 2005 г., в Казахстане специально был принят новый Закон.

В статью 1 Закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.

Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.

Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.

Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в статью 45-2 Гражданского кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.

Изменения в Законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 октября Жеті жарғы за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября по канадскому времени, он уже вступил в действие и стал распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.

В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazakhstan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании, В соответствии с этим документом она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33 % акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.

Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать законом для одной сделки.

2)   Законом Республики Казахстан от 7 августа 2007 года было введено понятие «стратегические объекты». Их легальное определение закреплено в ГК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан. При этом к стратегическим объектам, могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные нефтепроводы; магистральные газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты,  имеющие статус международного значения и другие объекты.

Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на большую группу отношений, при этом были предоставлены большие полномочия правительству в определении механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и в реализации института приоритетного права государства.

3)   И наконец, Закон, который принят 24 октября 2007 года. Закон, который вносит в Закон о недрах и недропользовании изменения, позволяющие правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недропользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону придана обратная сила.

Данный Закон также является одноразовым. Он был направлен против компании «Аджип» как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственной целью этого Закона является давление на «Аджип» и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями, с тем чтобы они согласились на увеличение доли Казахстана в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.

Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов в сфере недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.

В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом зашиты национальных интересов государства.

В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, в частности, принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом в случае расторжения не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.

По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени Закона «О национализации» представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недропользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом «выправило» бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недропользователей.

Автор статьи: Сулейменов М.К.

Статья опубликована в: 1) сборнике Государство и гражданское право: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-летию со дня рождения д.ю.н. профессора Ю.Г. Басина, 2008 год.

                                        2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 5, 2011 год.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF