Хозяйственный (предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?

Введение

 

С удивлением и большим огорчением узнал, что в нашем государстве опять курсирует идея разработки хозяйственного (предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется «хозяйственное право» и которая имела обоснование в планово-распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане.

В 2007 г. НИИ частного права провел очередную международную научно-теоретическую конференцию в рамках ежегодных цивилистических чтений на тему «Гражданское право в системе права». На конференции с докладом «Проблемы внутренней дифференциации частного права» выступил профессор Бременского университета Рольф Книпер, который высказал мнение о нецелесообразности принятия хозяйственного (предпринимательского, торгового) кодекса. На этот доклад неожиданно откликнулся один из апологетов хозяйственного права академик АН Украины В.К. Мамутов, который в основном пытался дать негативную, с переходом на оскорбления (это обычный стиль ведения дискуссии хозяйственниками) оценку личности проф. Р. Книпера. Я поместил письмо В.К. Мамутова и его статью в сборник материалов конференции, но предпослал этому комментарий редактора[1]. В этом комментарии я отметил, что «для казахстанских цивилистов концепция хозяйственного права в том виде, в котором она была сформулирована академиком В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, еще в советское время представлялась глубоко ошибочной, а в современную эпоху и вовсе неприглядной. Поэтому мы этой концепции, честно говоря, особого внимания не уделяем, это пройденный этап». Поэтому я написал, что «я не считаю нужным как-то комментировать положения статьи В.К. Мамутова. Все это мы давным-давно слышали, причем нередко в тех же выражениях. Я повторяю: подробное рассмотрение аргументов сторонников хозяйственного права для казахстанской цивилистики – давно пройденный этап».

Таким образом, я три года назад, да и до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. Именно поэтому я был огорчен, что приходится опять возвращаться к этой опостылевшей за 40 лет теме.

Приходится опять говорить о понятии хозяйственного (предпринимательского) права.

 

Понятие предпринимательского права

 

В юридической литературе выделяются два понятия: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права: деление на гражданское и торговое (предпринимательское)[2].  Обе эти проблемы всегда вызывали большие споры в литературе и на практике, начиная с римского и средневекового права.

В данном случае мы рассматриваем проблему дуализма частного права: есть ли он, и нужен ли он в современных условиях?

Предпринимательское право определяется в постсоветской литературе по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины предпринимательское, хозяйственное, коммерческое, торговое (хотя справедливости ради отметим, что ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы опускаем).

Существует три основные точки зрения на предпринимательское право.

1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства – властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) – и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям, и кое-где им это удается, например, в Украине.

Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества[3].

Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляет ее сторонников высказывать такие суждения, из которых трудно что-либо понять.

Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В. Лаптевым, B.C. Мартемьяновым, В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли[4]. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право – самостоятельная отрасль, то что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов?

2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной, и в научной литературе.

3. Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права.

На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и других).

Таким образом, никакого дуализма частного права не существует. Нет необходимости конструировать в системе частного права как самостоятельные и равнозначные отрасли гражданское право и торговое (или предпринимательское) право. Торговое право может рассматриваться либо как часть гражданского права (в узком смысле) либо как комплексное образование, одну часть которого составляют нормы гражданское права, а другую – нормы административного права.

В силу этого нет необходимости конструировать наряду с Гражданским как самостоятельный – торговый (предпринимательский) кодекс. Литература по этому вопросу весьма обширна, так как он напрямую связан с дискуссией о хозяйственном (предпринимательском) праве[5]. 

 

Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс?

 

В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад – в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством – и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания наряду с Гражданским Хозяйственного кодекса доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула, и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому, исчезла.

Однако и сейчас выдвигаются иногда предложения о дуалистической правовой системе регулирования экономических отношений, то есть о подготовке наряду с Гражданским кодексом параллельного ему хозяйственного (или торгового, или коммерческого) кодекса. В Казахстане эту идею пытались реализовать некоторые зарубежные правовые консультанты-советники. Они при этом ссылались на существование во многих странах наряду с гражданским также торговых кодексов. В частности, такую концепцию пытался внедрить в Казахстане американский юрист Кристофер Осакве, который был одно время советником вице-премьера РК Н.А. Шайкенова. Нам с проф. Ю.Г. Басиным с трудом удалось отвергнуть эту идею.

Подобного рода рассуждения явно не учитывают характера современных экономических связей, узкий и подчиненный Гражданскому кодексу характер зарубежных торговых кодексов. Идея торгового кодекса не нашла поддержки ни в одной из республик СНГ, за исключением Украины, где после развала СССР осталась очень сильная школа хозяйственного права во главе с академиком В.К. Мамутовым, где были приняты в один день Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс (16 января 2003 г.).

Подобная идея связана с концепцией предпринимательского права и различным пониманием его места в системе права.

В Казахстане первая концепция (хозяйственного права) никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты (особенно проф. Ю.Г. Басин) вели бескомпромиссную борьбу со сторонниками концепции хозяйственного права. Широкое хождение имела вторая концепция (как часть гражданского права). В то же время уже много лет разрабатывается под моим руководством концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права.

Однако теория комплексных отраслей также отвергает необходимость и целесообразность создания наряду с гражданским предпринимательского или хозяйственного кодекса. Кодекс, на наш взгляд, может регулировать только однородные отношения, причем кодекс предполагает наличие общей и особенной частей. Какая общая часть может быть выделена в хозяйственном кодексе? Практически это те же положения, которые уже закреплены в Гражданском кодексе, только, возможно, под другим названием.

Следует отметить, что представители хозяйственного права, которые разделяют точку зрения о его комплексном характере (так называемые «умеренные хозяйственники»), тоже отрицательно относятся к идее хозяйственного кодекса.

В частности, В.С. Белых пишет: «Считаем, что издание торгового (равно коммерческого, предпринимательского или хозяйственного) кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными – представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины.

Вряд ли стоит впадать в крайности научной эйфории и идеализировать факт принятия Хозяйственного кодекса Украины. Мы не считаем, что с его принятием проблем правового регулирования предпринимательства стало меньше. И главная из них – разграничение сферы действия ГК и Хозяйственного кодекса Украины»[6].

Поскольку сторонники принятия предпринимательского кодекса часто ссылаются на опыт Украины, необходимо проанализировать содержание Хозяйственного кодекса Украины и его соотношение с Гражданским кодексом Украины.

Как отмечает хозяйственник В.С. Белых, наличие проблем с правовым регулированием предпринимательства и после принятия Хозяйственного кодекса признает и главный идеолог Хозяйственного кодекса Украины академик В.К. Мамутов[7].

Сокрушительной критике подверг Хозяйственный кодекс Украины (ХКУ) О.С. Иоффе[8]. Он проанализировал ХКУ и обнаружил, что в его основе лежит все та же концепция хозяйственного права В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, но только измененная с точностью наоборот.

Невнятно описан предмет регулирования хозяйственного права. К субъектам хозяйственного права отнесены граждане, хотя раньше это был решающий признак ограничения его от гражданского права. Непонятно, чем хозяйственная правосубъектность отличается от гражданской, и зачем она нужна, если она полностью растворяется в гражданской правосубъектности? Кодекс нашпигован декларативными фразами, которые хороши в учебнике, но очень опасны в кодексе, который должен содержать конкретные нормы права, а не декларативные лозунги.

Но самое главное – это обязательства. По идее, если говорить о торговом кодексе, основным его содержанием должны были стать договорные обязательства, и поэтому сразу встает вопрос о соотношении торгового кодекса с соответствующим разделом ГК.

Как же решен этот вопрос в ХКУ? В него включена норма (часть 2 п. 1 ст. 175), где признается, что «имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом».

Как пишет О.С. Иоффе, «это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности».

Основной итог рассуждений О.С. Иоффе заключается в том, чтобы «показать отсутствие всякой нужды в издании ХК, наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений».

Для более подробного анализа ХКУ и последствий его принятия я воспользуюсь исследованием, которое провел молдавский ученый А.В. Каленик.

Хозяйственный кодекс Украины состоит из более чем 400 статей, которые распределены в следующих разделах.

1. Основные принципы хозяйственной деятельности.

2. Субъекты хозяйствования.

3. Имущественная основа хозяйствования.

4. Хозяйственные обязательства.

5. Ответственность за правонарушения в сфере хозяйствования.

6. Особенности правового регулирования в отдельных отраслях хозяйствования.

7. Внешнеэкономическая деятельность.

8. Специальные режимы хозяйствования.

9. Заключительные положения.

В результате ознакомления с содержанием ХКУ напрашивается практически неоспоримый вывод о том, что данный кодекс – это не что иное, как возведенная в ранг закона теория (наука) предпринимательского (хозяйственного) права. Кроме того, Хозяйственный кодекс изобилует пространными декларациями, описательными нормами, различными дефинициями, социально-политическими и политэкономическими установками и т.д. При этом регулятивное значение имеет от силы половина статей украинского Хозяйственного кодекса.

Например, среди деклараций и дефиниций представляют особый интерес следующие выдержки из текста ХКУ: «Субъекты хозяйствования и другие участники отношений в сфере хозяйствования осуществляют свою деятельность в пределах установленного правового хозяйственного порядка, соблюдая требования законодательства»[9]; «Экономическая стратегия – избранный государством курс экономической политики, рассчитанный на длительную перспективу и направленный на решение крупномасштабных экономических и социальных задач, задач культурного развития...»[10]; «Экономическая тактика – совокупность ближайших целей, задач, средств и способов их достижения для реализации стратегического курса экономической политики в конкретных условиях»[11]; «Прибыль (доход) субъекта хозяйствования является показателем финансовых результатов его хозяйственной деятельности, которая определяется путем уменьшения суммы валового дохода субъекта хозяйствования за определенный период на сумму валовых расходов и сумму амортизационных начислений»[12] и т.д.

Масса статей украинского Хозяйственного кодекса, будучи декларативными и описательными, имеют отсылочный характер. Например: «Отношения, связанные с лицензированием определенных видов хозяйственной деятельности, регулируется законом»[13];

«Порядок патентования определенных видов предпринимательской деятельности устанавливается законом»[14]; «Основания и порядок применения средств государственной поддержки субъектов хозяйствования определяются законом»[15]; «Монопольным является положение субъекта хозяйствования, доля которого на рынке определенного товара превышает размер, установленный законом»[16]  и т.д.

Возникает закономерный вопрос, если в Хозяйственном кодексе столько отсылочных норм, то какие отношения он регулирует непосредственно?

Наконец ХКУ вводит использование многих ранее неизвестных юридических терминов, напрямую заимствованных из понятийного аппарата науки предпринимательского (хозяйственного) права: сфера хозяйствования, хозяйственные отношения (хозяйственно-производственные, организационно-хозяйственные и внутрихозяйственные отношения), хозяйственная компетенция, правовой хозяйственный порядок и т.д.

Но наиболее парадоксальным выглядит урегулированное Хозяйственным кодексом соотношение его норм с нормами Гражданского кодекса Украины, который также был принят 16 января 2003 г. и введен в действие с 1 января 2004 г.

С одной стороны, согласно ст. ст. 4, 7 ХКУ при правовом регулировании отношений по осуществлению хозяйственной деятельности Хозяйственный кодекс имеет приоритет перед иными нормативными актами, и прежде всего перед Гражданским кодексом (например, ст. 7 ХКУ: отношения в сфере хозяйствования регулируются Конституцией Украины, настоящим кодексом, законами Украины, нормативно-правовыми актами Президента, а также иными нормативными актами). В то же время согласно ч. 1 ст. 4 ХКУ имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Украины, не входят в предмет регулирования Хозяйственного кодекса. Это значит, что к хозяйственным отношениям прежде всего применимы именно нормы Хозяйственного кодекса, а нормы Гражданского кодекса и иных законов к имущественным и личным неимущественным отношениям между предпринимателями или с их участием либо неприменимы, либо могут применяться лишь субсидиарно, т.е. дополнительно.

Однако при регулировании хозяйственных обязательств и договоров нормы Хозяйственного кодекса Украины в целом воспроизводят нормы Гражданского кодекса о гражданско-правовых обязательствах и договорах, а также напрямую отсылают к конкретным положениям Гражданского кодекса. Например:

• согласно ч. 7 ст. 179 ХКУ хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом;

• согласно ч. 5 ст. 182 ХКУ отношения по заключению предварительных договоров регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом;

• согласно абз. 2 части 1 ст. 193 ХКУ к выполнению хозяйственных договоров применяются соответствующие положения Гражданского кодекса с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом;

• согласно абз. 2 ч. 1 ст. 199 ХКУ к отношениям по обеспечению выполнения обязательств участников хозяйственных отношений применяются соответствующие положения Гражданского кодекса;

• согласно ч. 3 ст. 202 ХКУ к отношениям по прекращению хозяйственных обязательств применяются соответствующие положения Гражданского кодекса с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом.

В итоге получается, что нормы общей части украинского Хозяйственного кодекса при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в регулировании Хозяйственным кодексом обязательственных и договорных хозяйственных отношений – наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. Все это говорит о том, что Хозяйственный кодекс беспомощен в самостоятельном регулировании обязательственных отношений в сфере хозяйствования, так как эти отношения носят исключительно гражданско-правовой характер. Следовательно, включая хозяйственные обязательства в предмет своего регулирования, Хозяйственному кодексу ничего иного не остается: либо копировать общие нормы обязательственного права из Гражданского кодекса, либо прямо отсылать к ним (в ХКУ сделано и то и другое). Данное обстоятельство прямо показывает нецелесообразность разработки особой, отличной от Гражданского кодекса и конкурирующей с ним регламентации так называемых хозяйственных обязательств, которые по сути своей остаются гражданско-правовыми.

Итак, на примере Хозяйственного кодекса Украины очевидно, что он построен на принципиальной основе отрицания гражданско-правового регулирования имущественных и иных отношений в сфере предпринимательства, в результате чего неизбежно возникает конкуренция норм ХКУ и ГК, регулирующих одни и те же либо сходные правоотношения[17]. Далее А.В. Каленик продолжает: «Касаясь проблематики кодификации хозяйственного законодательства, также следует иметь в виду, что у хозяйственного законодательства нет четких границ и пределов, можно лишь указывать на основные акты такого законодательства и определенные группы нормативных актов и норм, регулирующих те или иные аспекты осуществления хозяйственной и предпринимательской деятельности. Именно поэтому сведение воедино многочисленных нормативных актов хозяйственного законодательства если не невозможно, то чрезвычайно сложно. Даже если двигаться в направлении охвата всех норм хозяйственного законодательства в рамках одного Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса, то такой кодекс должен включать в себя не около 400 статей (как в ХКУ), а, пожалуй, более 400 000 статей, в состав которых можно включить не только нормы таможенного, налогового или экологического права, но и нормы об экономических преступлениях (конечно, если довести концепцию кодификации хозяйственного законодательства до абсурда). В таком случае хозяйственный кодекс либо создаст массу параллельных норм таможенного, налогового, экологического и т.д. права, либо «отнимет» их у этих отраслей и поглотит их в своем комплексе, тогда необходимо либо полностью отменить Таможенный и Налоговый кодексы, а также ряд специальных законов (о несостоятельности, о защите конкуренции и др.), либо существенно урезать их содержание. В таком случае, что останется таким отраслям, как налоговое, таможенное, финансовое право, нормы которых регулируют не только отношения с участием предпринимателей?».

Выводов из анализа ХКУ два.

1. Провозгласив своей целью регулирование отношений, не регулируемых Гражданским кодексом, он практически повторяет нормы ГК или отсылает к нему. Разграничение отношений, регулируемых ГК и ХК, превратилось в Украине в большую проблему, вызывающую значительные трудности на практике.

2. У Хозяйственного кодекса нет четких границ и пределов, его можно бесконечно расширять до создания суперкодекса или бесконечно сужать до набора отдельных норм, регулирующих коммерческие отношения. Что это за такой кодекс, который не имеет четких правовых оснований своих границ и пределов?

Сторонники принятия Предпринимательского кодекса нередко ссылаются на существование торговых кодексов в ряде стран, в основном стран Европы (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина, Япония). Хотя во многих странах континентального права такого кодекса нет, существует единый Гражданский кодекс (Италия, Швейцария, Нидерланды). Однако эти сторонники не пытаются поставить вопрос, а почему в России не удалось внедрить систему дуализма частного права. Хотя попытки были, причем связанные именно с копированием западноевропейских образцов.

В частности, М.М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I Комиссию по систематизации российского законодательства и издания Свода Законов Российской империи, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов 1833 г., «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах».

В 1857 г. торговые законы получают название «Торгового устава», который получил резко отрицательную оценку современников[18]. Потом были еще попытки, большей частью неудачные, как-то обособить торговое право от гражданского. Наконец, точка в споре была поставлена осенью 1913 г., когда в Государственную думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включающего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Дуализм частного права в России не прошел.

Этому способствовало и то, что крупнейшие ученые России (Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев, Д.И. Меер) выступали за сохранение единства гражданского права.

Почему же в России не удалась попытка создать полновесный торговый кодекс, как в странах Западной Европы? Г.Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права»[19]. В.А. Удинцев также писал, что «русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, – это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в средних веках, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий… В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права»[20].

Таким образом, важнейшая объективная предпосылка частноправового дуализма – его историческая обусловленность – в России всегда отсутствовала.

Все эти положения применимы полностью к Казахстану, во-первых, в силу того, что он входил в состав Российской империи; во-вторых, потому что в Казахстане с его скотоводческим хозяйством тем более отсутствовали предпосылки для формирования торгового права.

Хозяйственно-правовая концепция, направленная на объединение отношений по горизонтали и по вертикали, наиболее соответствовала планово-распределительной системе социализма Советского Союза. Тем более удивительно, что в то время идея Хозяйственного кодекса не смогла пробить себе дорогу, а в условиях постсоветской экономики, которая представляет собой что угодно, но только не планово-распределительную систему, вдруг возникает идея Хозяйственного кодекса.

Возвращаясь к Торговым кодексам западноевропейских стран, следует отметить, что они были приняты более ста лет назад, в определенных экономических условиях (потребность именно в «купеческом праве») и на определенных исторических этапах (во Франции – в результате Великой французской буржуазной революции, в Германии – при государственном объединении разрозненных германских княжеств и земель. В других странах, по словам Г.Ф. Шершеневича, торговые кодексы появились в силу «законодательной подражательности» – Испания, Португалия, Польша, Венгрия, Румыния и другие).

Эти торговые кодексы – совсем не то, что сейчас предлагается. Они были приняты в дополнение к гражданским кодексам как акты гражданского законодательства и являлись законодательными актами частного, а не публичного права.

Специалисты по зарубежному торговому праву отмечают, что «современный период развития зарубежного законодательства характеризуется постепенным отказом от дуализма частного права. В ряде стран (в частности, в Италии – родине дуализма частного права) отказались от деления права на гражданское (во главе с гражданским кодексом) и торговое (во главе с торговым кодексом) и приняли единые гражданские кодексы»[21].

В других странах, где торговые кодексы сохранились, они также теряют свое значение и все чаще высказываются мнения о большей эффективности существования единого гражданского кодекса[22].

Весьма критически оценивает Французский торговый кодекс в своем фундаментальном исследовании М.И. Кулагин[23].

Д. Талон указывает, что Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение пришли в упадок и представляют собой не более чем «пустую скорлупу». По мнению немецких юристов, Германское торговое уложение сегодня применяются скорее в силу традиции, привычки[24].

Из сказанного вытекает, что ссылки на торговые кодексы западных стран, по меньшей мере, некорректны. Во-первых, это кодексы частного права, и как можно обосновывать их наличием принятие хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основанного на публичных началах, не совсем понятно. Во-вторых, даже если признать эти кодексы действующими и эффективно работающими, это не может служить аргументом для принятия такого же кодекса в Казахстане. Каждая страна выбирает свой путь развития, исходя из внутренних потребностей и экономической ситуации: одни страны на основе только ГК, другие – на основе ГК и ТК, но это их путь (выбранный более ста лет назад). Принимать Торговый кодекс в настоящее время означает слом действующей правовой системы, пересмотр положений ГК. И главное – зачем?

Хорошо об этом написал В.Ф. Попондопуло: «Оценивая перспективы разработки и принятия в России торгового кодекса и учитывая опыт Запада, следует отметить, что если речь идет о создании такого торгового кодекса, который, являясь специальным, действует наряду с гражданским кодексом (что имеет место в ряде стран, например в Германии), то это возможно, но нецелесообразно. Правовое регулирование отношений в сфере предпринимательства вполне обеспечивается в настоящее время специальными законами, регламентирующими статус различных коммерческих организаций, различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Если же собрать нормы всех этих законов в один торговый кодекс, то, приняв его, мы столкнемся с еще более сложной системой коммерческого законодательства. Наряду с принятием более или менее компактного торгового кодекса по-прежнему останется необходимость в существовании многих других специальных законов. А это означает, что процесс правоприменения (как, впрочем, и правотворчества, и правособлюдения) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только Гражданского кодекса со специальными законами в сфере предпринимательства, но и каждого из них – с торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим гражданский кодекс и другие специальные законы в сфере предпринимательства»[25].

Таким образом, принятие как Торгового кодекса (частноправового), так и Хозяйственного кодекса (в сочетании с публично-правовыми элементами), кроме вреда ничего не принесет. Хоть какая-то польза от этого не просматривается, но что можно точно прогнозировать: принятие его потребует перестройки всей сложившейся системы регулирования экономических отношений, приведет к усложнению законодательства, дублированию норм и, в конечном счете, к развалу сложившейся и устоявшейся системы частного права.

И в заключение о расширении норм Гражданского кодекса. Цивилисты Казахстана не одобряют проведенное в России включение в ГК всех норм о праве интеллектуальной собственности, в том числе публично-правовых. Это противоречит принципам построения системы гражданского законодательства. Мы считаем, что наличие отдельных законов по различным объектам права интеллектуальной собственности вполне обеспечивает регулирование отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, делает законодательство адекватным, мобильным и эффективным.

Что же касается предложения включить нормы об интеллектуальной собственности в Хозяйственный кодекс, то оно противоречит принципам даже сторонников дуализма частного права. Никто из них не пытался включить нормы об интеллектуальной собственности ни в Хозяйственный, ни в Торговый кодекс. Нет их и в Хозяйственном кодексе Украины. Это и понятно. Право интеллектуальной собственности регулирует отношения главным образом граждан (не предпринимателей и не торговцев) и прежде всего граждан.

Включение этих норм в Хозяйственный или Торговый кодекс означало бы крах всей системы законодательства (как с точки зрения цивилистов, так и с точки зрения хозяйственников).

 

Сколько кодексов нам нужно?

 

Сторонники принятия Предпринимательского кодекса обосновывают свою позицию необходимостью сокращения кодексов тем, что в последнее время стало приниматься много ненужных кодексов, и в пример приводят Кодекс о здоровье народа и системе здравоохранения.

Однако сокращение числа кодексов не следует проводить путем принятия еще одного кодекса, причем такого не однозначного, как хозяйственный (предпринимательский) кодекс.

Ясно, что чрезмерное расширение числа кодексов связано с тем, что кодексам была придана более высокая юридическая сила, чем обычным законам.

Для нас, когда мы готовили проект Закона о нормативных правовых актах, совершенно ясно было, что нормы ГК должны быть выше, чем нормы обычного гражданско-правового закона. Поэтому мы предлагали поставить в иерархии нормативных правовых актов кодексы выше, чем законы. Но перечень этих кодексов, на наш взгляд, должен был быть ограниченным. Мы предлагали шесть кодексов: Гражданский, Гражданско-процессуальный, Уголовный, Уголовно-процессуальный, Административный и Налоговый. Однако наше предложение не прошло.

В то время в наших предложениях о необходимости совершенствования гражданского законодательства мы писали, что необходимо отметить наметившуюся негативную тенденцию обозначения законодательных актов наименованием «кодекс» с целью придания этим законодательным актам уровня кодексов. Это относится к Земельному кодексу, Лесному кодексу, Водному кодексу, Таможенному кодексу, Кодексу о выборах. Значение кодексов для создания юридической основы согласования нормативных предписаний законодательного и подзаконного характера признается практикой многих государств с развитой правовой системой. Кодексы строятся по сугубо отраслевому принципу и содержат общие нормы по широкому кругу вопросов определенной отрасли права. При этом в случае необходимости отдельные детали кодексов могут развиваться, конкретизироваться и уточняться более специальными законодательными и подзаконными актами. В сфере регулирования гражданских (имущественных, основанных на равенстве сторон) отношений кодекс может быть один – Гражданский кодекс, который выполняет функцию отраслевого объединения основных положений. Все иные законодательные акты являются специальными и регулируют более узкий круг вопросов в соответствии с общими нормами ГК. Поэтому является необоснованным и вызывает отрицательную оценку принятие в виде кодексов законодательных актов, регулирующих узкий круг правоотношений (имущественные правоотношения в сфере использования одного из видов объектов гражданских отношений, например, земли, водных объектов, лесных ресурсов), либо носящих узко ведомственный характер (регулирующих правоотношения, связанные с деятельностью определенного ведомства, например, таможенные правоотношения). Данная тенденция подтверждается разработкой в настоящее время таких кодексов, как избирательный, бюджетный, транспортный и т.д. При продолжении такой негативной практики теряется смысл выделения кодексов в качестве отдельного уровня нормативных актов, так как не выдерживается основополагающий отраслевой критерий выделения кодексов из общей массы законодательных актов.

К сожалению, наши предложения не получили поддержки. Поправка о придании кодексам более высокого уровня в иерархии нормативных правовых актов была принята Парламентом 17 октября 2001 года, однако без ограниченного перечня таких кодексов. Это создавало опасность неостановимого роста числа кодексов, принимаемых там, где достаточно обычного закона.

Должен быть исключительный, закрытый перечень кодексов. Придание кодексам более высокой силы по сравнению с обычными законами имеет смысл только при жестком ограничении их количества.

Такое ограничение недавно было введено, но, к сожалению, круг отношений, регулируемых кодексами, оказался слишком широким. Законом Республики Казахстан от 16 июня 2004 г. в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» была включена статья 3-1, в которой закреплено: «Кодексы Республики Казахстан принимаются с целью регулирования следующих однородных отношений:

1) бюджетных;

2) гражданских;

3) гражданско-процессуальных;

4) брачно-семейных;

5) экологических;

6) водных;

7) земельных;

8) лесных;

9) налоговых;

10) таможенных;

11) транспортных;

12) трудовых;

13) связанных с исполнением уголовных наказаний;

14) связанных с привлечением к административной ответственности;

15) связанных с привлечением к уголовной ответственности;

16) уголовно-процессуальных».

Законом от 29 июня 2007 г. ст. 3-1 Закона об НПА была дополнена подпунктом 17): «в сфере здравоохранения».

Все эти кодексы уже приняты, за исключением Кодекса о браке и семье, который находится в Парламенте, и Транспортного, проект которого Правительство отозвало из Парламента. Даже больше. Сверх программы был принят 18 сентября 2009 г. Кодекс о здоровье народа и системе здравоохранения.

Надо остановить эту вакханалию кодексов, так как и сейчас каждое министерство и ведомство стремится закрепить регулирование общественных отношений в конкретной сфере кодексом.

Для такого ограничения кодексов есть теоретическое решение вопроса: разграничение понятий «кодексы» и «кодифицированные законодательные акты».

С этой точки зрения можно оценить утверждения некоторых российских исследователей (в частности, А.С. Пиголкина) о том, что генеральной линией совершенствования российского законодательства в будущем должно стать поэтапное осуществление его всеобщей кодификации[26].

Во-первых, нет никакой необходимости кодифицировать все законодательные акты. Это невозможно, да и нецелесообразно.

Во-вторых, нельзя отождествлять кодифицированные акты и кодексы. Как пишет сам А.С. Пиголкин, кодификация – это форма совершенствования законодательства по существу, и ее результатом является новый сводный законодательный акт стабильного содержания (кодекс, положение, устав и т.д.), заменяющий ранее действовавшие нормативные акты по данному вопросу. В частности, в России к кодифицированным актам относят, помимо кодексов, основы законодательства, а также сводные федеральные законы, объединяющие, как правило, более узкую группу правовых норм, но с четко определенным предметом регулирования.

Такие кодифицированные законы характерны прежде всего для различных подотраслей и институтов административного права. Примером может служить Закон Российской Федерации «Об охране окружающей природной среды», заложивший основы охраны природных богатств и здоровой, благоприятной среды обитания человека. Этот закон, не названный ни кодексом, ни основами, вместе с тем является общей природоохранной основой для отдельных отраслей природоресурсового права – земельного, водного, горного, лесного, которые содержат специфические природоохранные нормы для каждой отрасли (восстановление лесов, чистка вод, запреты вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на сохранность всех названных ресурсов и т.п.). Кодифицированными, сводными законами признаются как федеральные законы: о выборах Государственной думы и Президента РФ, государственных пенсиях, ветеранах, образовании, обороне; так и федеральные конституционные законы: о Правительстве РФ, референдуме, Конституционном суде РФ, арбитражных судах, судебной системе, а также многие другие законы, объединяющие нормы важных отраслей, подотраслей и институтов российского законодательства. Некоторые сводные федеральные законы по существу выступают своеобразной формой кодекса, но под другим названием, например, федеральные законы «О недрах», «Транспортный устав железных дорог», «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О международных договорах Российской Федерации» и другие подобные законы с соответствующим весьма важным и развитым содержанием.

Значение кодифицированных, сводных актов имеют также регламенты палат Федерального собрания РФ, утверждаемые не законами, а постановлениями самих палат.

Если говорить о такой кодификации, то я вполне согласен с высказыванием А.С. Пиголкина о всеобщей кодификации как генеральной линии совершенствования законодательства. Одновременно такое понимание может решить и проблему приоритетности кодексов над обычными законами.

Узкий круг кодексов можно сохранить на более высокой ступени иерархии законов. Остальные кодексы перевести в разряд кодифицированных актов, имеющих одинаковую силу с обычными законами, дав им особое название, например, кодифицированный закон.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF