Гражданское законодательство Республики Казахстан и международное частное право

Раздел VII проекта Гражданского кодекса Республики Казахстан «Международное частное право» призван заменить аналогичные раздел VII Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 года и раздел VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, которые назывались «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров».

Даже из простого сравнения названий разделов видно, как изменился раздел, посвященный международному частному праву.

При обсуждении проекта ГК РК и проекта Модельного гражданского кодекса были острые дискуссии об объеме материала, который необходимо включить в данный раздел. Дело в том, что международное частное право как отрасль права и как учебная дисциплина включает в себя нормы, регулирующие не только гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, но и семейно-правовые, трудовые отношения, а также гражданско-процессуальные. В ряде стран существуют Законы о международном частном праве, регулирующие все эти отношения (Австрия, Швейцария, Венгрия, Германия, Турция, Румыния и другие). Попытки разработать такой проект предпринимались и в странах СНГ.

Чтобы прекратить подобные попытки, был большой соблазн собрать все эти нормы в Гражданском кодексе. Разработчики проекта ГК Украины так и поступили, включив в проект нормы семейного, частично трудового права гражданского процесса.

В проекте ГК мы так делать не стали. Поэтому нормы международного частного права содержатся не только в ГК, но и в Кодексе о браке и семье (раздел VI «Применение законодательства Республики Казахстан о браке и семье к иностранным гражданам и лицам без гражданства, проживающих в Республике Казахстан. Применение законов о браке и семье иностранных государств и международных договоров»), в Гражданско-процессуальном кодексе (раздел VI «Гражданское процессуальное право иностранных граждан и лиц без гражданства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов, международные договоры»). Как видим, такие же длинные «названия», что и в действующем ГК, хотя можно было бы назвать проще и короче «Международное семейное право», «Международный гражданский процесс».

Можно выделить некоторые общие особенности Проекта ГК, отличающие его от норм действующего законодательства:

1) помимо названия, изменилась и структура раздела. Выделена глава «Общие положения», касающиеся условий применения в Республике Казахстан коллизионных норм, и глава «Коллизионные нормы», в которой коллизионные нормы классифицированы по параграфам. При этом параграфы расположены в соответствии со структурой самого Гражданского кодекса: §1 Лица; §2 Личные неимущественные права; §3 Сделки, представительство, исковая давность; §4 Вещные права §5 Договорные обязательства; §6 Внедоговорные обязательства; §7 Интеллектуальная собственность; §8 Наследственное право.

Внутри параграфов нормы также расположены в той же последовательности, что и нормы ГК. Все это позволяет хорошо ориентироваться в коллизионном праве и применять его нормы одновременно с применением норм материального права;

2) структура и содержание раздела VII ГК РК максимально приближены к аналогичному разделу проектов Модельного гражданского кодекса, ГК РФ и ГК других стран СНГ. Это очень важно в плане сближения гражданского законодательства стран СНГ и создания единого правового пространства. Причем такое единство необходимо, прежде всего, для меж­дународного частного права, где наиболее часто и наиболее тесно соприкасаются интересы субъектов различных стран;

3) в новом проекте сделан решительный шаг в направлении сближения норм МЧП Казахстана с МЧП других стран, с международными нормами и принципами. Одним из проявлений этого выступает последовательно проведенный по всему разделу переход от «жестких» к более «гибким» коллизионным началам. Гибкий механизм коллизионного регулирования предполагает обращение к более широкому набору средств коллизионного регулирования, который не исключает как отсылок к праву, наиболее тесно связанному с данным отношением, так и не лишенных «жесткости» правил. При этом имеется в виду, в частности, переход от односторонних к двусторонним коллизионным нормам, использование дополнительных (субсидиарных) альтернативных и кумулятивных коллизионных привязок, расширение возможностей сторон осуществлять выбор применимого права и другое[1].

Широко практикуется в проекте переход от односторонних (то есть указывающих на право определенной страны, в частности, Казахстана) к двусторонним нормам (то есть дающих возможность выбора права той или иной страны).

Например, правоспособность граждан (в ст. 160 Основ гражданского законодательства в отношении правоспособности граждан говорится только о советском праве, то есть праве Республики Казахстан, а в статье 1146 Проекта ГК – о том, что правоспособность физического лица определяется его личным законом).

 

2. Общие положения о международном частном праве

 

Прежде чем комментировать нормы раздела VII, необходимо изложить самые общие положения о МЧП.

Роль международного частного права в современном мире резко усиливается. Это связано со многими причинами, такими, как, например: а) интернационализация хозяйственной жизни, создание единого мирового рынка, региональных организаций (Европейский союз, СНГ и др.); б) лавинообразное усиление миграции населения (перемещение рабочей силы, туризм и т.п.); в) научно-технический прогресс. Для Казахстана возрастание роли МЧП обусловливается только выходом Казахстана на мировой рынок, увеличением притока иностранных инвестиций, переходом страны к открытому обществу и правовому государству.

Опуская острые дискуссии, которые идут относительно предмета МЧП, констатируем лишь, что МЧП мы рассматриваем как отрасль национального права, несмотря на то, что здесь сильное влияние оказывают международные отношения. Содержание отношений можно определить, исходя из самою названия МЧП: с одной стороны, это международные, с другой – частные, то есть гражданско-правовые отношения. Поэтому определить предмет регулирования МЧП можно как гражданско-правовые отношения международного характера, то есть выходящие за пределы одной страны, или как гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

В этом отличие МЧП от международного публичного права, которое регулирует межгосударственные отношения. Субъектами международного публичного права являются государства и международные организации, а источником права являются международные договоры. То же можно сказать о международном экономическом праве, которое является отраслью международного публичного права и регулирует межгосударственные экономические отношения.

Субъектами МЧП выступают физические и юридические лица. Государство может быть участником гражданско-правовых отношений международного характера, но только в том случае, если второй стороной будет иностранное физическое и юридическое лицо (например, нефтяные контракты). Источниками МЧП являются международный договор, внутреннее законодательство, обычаи и в некоторых странах судебный прецедент.

Во внутреннем законодательстве различаются материально-правовые нормы, то есть нормы, непосредственно устанавливающие права и обязанности участников гражданско-правовых отношений, и коллизионные нормы, то есть нормы, определяющие, право какой страны применить в конкретном случае при возникновении спора.

Материальные нормы – это все гражданские права, так как в отношении иностранных граждан и юридических лиц у нас действует национальный режим. В то же время в гражданском праве выделяется нормативный массив, регулирующий гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Это специальное законодательство и составляет, собственно, материально-правовые нормы МЧП. Это, в частности, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, определяющие правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в Казахстане и казахстанских граждан и юридических лиц за рубежом, режим инвестиционной деятельности, регулирующий валютные и таможенные отношения, и другие.

В разделе VII проекта Особенной части ГК глава 64 как раз содержит материально-правовые нормы, непосредственно регулирующие общественные отношения, и в частности, определяющие условия применения коллизионных норм.

В п. 1 ст. 1135 устанавливается, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо осложненных иным иностранным элементом, определяется на основе настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров и признаваемых международных обычаев, а также на основе соглашения сторон.

В данной норме сформулировано понятие «отношения, осложненные иностранным элементом». В МЧП различаются три группы гражданско-правовых отношений, осложненных иностранных элементом:

           1)    по субъекту правоотношения – если одной из сторон выступает иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо;

           2) по объекту правоотношения – когда правоотношение возникает по поводу имущества, находящегося за границей (например, обращение казахстанскими кредиторами взыскания по долгам обанкротившегося казахстанского предпринимателя на виллу, построенную на Кипре);

           3) по юридическим фактам – когда юридический факт имеет место за границей (заключение брака гражданина Казахстана в Турции, смерть, заключение договора, совершение деликта в другой стране).

Все эти элементы могут быть вместе или порознь, но достаточно хотя бы одного из них, чтобы имело место МЧП.

 

3. Коллизионные нормы

 

Основным в МЧП являются именно коллизионные нормы, то есть нормы, определяющие, право какого государства должно быть определено к конкретному гражданскому правоотношению, осложненному иностранным элементом.

Структура коллизионной нормы состоит из двух элементов: объект (указание вида гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом) и коллизионная привязка (указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению). Например, ст. 1158 проекта ГК РК определяет, что право собственности и вещные права на имущество определяются по праву страны, где это имущество находится. Объектом нормы здесь является «право собственности и другие вещные права на имущество», а привязкой – «определяются и по праву страны, где это имущество находится».

В МЧП сложились определенные типы коллизионных привязок или коллизионные принципы, которые называют еще формулы прикрепления. Это способы выбора права, предельно обобщенные, концентрированные правила. Почти все эти формулы прикрепления использованы в проекте ГК РК, в отличие от действующего законодательства.

Видимо, полезно будет хотя бы обозначить основные формулы прикрепления.

1)     Личный закон физического лица. Применяются два варианта:

а)   национальный закон или закон гражданства (lex nationalis lex patriae). По Проекту ГК РК это основной личный закон физического лица (п. 1 ст. 1145);

б)   закон места жительства (lex domicilii). По проекту ГК применяется к лицам без гражданства (п. 2 ст. 1145), к отношениям по наследованию (ст. 1171).

2)     Личный закон юридического лица (lex sozietatis) означает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо (национальность юридического лица). Однако дело в том, что в разных странах используют разные доктрины для определения национальности юридического лица:

а)   доктрина оседлости – закон места нахождения его административного центра;

б)   доктрина центра эксплуатации – закон места осуществления его основной деятельности;

в)   доктрина инкорпорации – право государства, где оно создано. По проекту ГК применяется доктрина инкорпорации, то есть законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1151).

3)     Закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Применяется к вещным правам (ст. 1158 Проекта ГК), к наследованию недвижимого имущества (ст. 1174).

4)     Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis). В частности, договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон (ст. 1163 Проекта ГК).

5)     Закон места совершения акта (lex loci actus). Этот закон выражается по-разному в различных сферах его применения.

6)     Закон места совершения договора (lex loci contractus). В частности, форма сделки подчиняется праву места ее совершения (ст. 1155 проекта ГК).

7)     Закон места исполнения договора (lex loci solutionis). Например, к некоторым видам договоров при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение (п. 3 ст. 1164 проекта).

8)     Закон места совершения брака (lex loci celebrations). Применяется к семейным отношениям в соответствии со ст. ст. 183, 184 Кодекса о браке и семье Казахской ССР).

9)     Закон места причинения вреда (lex loci delicti comissi). В статье 1168 проекта закреплено, что «права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действия или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

10)  Форма сделки подчиняется закону места совершения акта (locus regit actum). Это правило закреплено в пункте 1 ст. 1155 проекта ГК.

11)  Закон страны продавца (lex ventitoris). Применяется в контрактном праве, если соглашением сторон применимое право не было выбрано (п. 1 ст. 1164 проекта).

12)  Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Поскольку это правило наиболее тесно связано с контрактным правом, его часто называют Law of the contract, Proper law of the contract. В п. 3 ст. 1164 проекта ГК закрепляется: «При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан».

Однако в проекте нового ГК мы придали закону наиболее тесной связи более широкое значение, закрепив в общей статье, посвященной основным принципам определения применимого права, следующее положение: если по установленным в проекте правилам невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.

13)  Закон суда (lex fori). Закон страны, где рассматривается спор. В отличие от действующего законодательства в проекте применяется довольно широко. Например, признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 4 ст. 1146), признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим (ст. 1147), защита вещных прав (п. 1 ст. 1162).

Выше уже упоминалось, что коллизионные нормы охватывают основные разделы материально-правовых норм ГК РК. В настоящей статье мы остановимся на наиболее важных разделах.

 

4. Лица

 

4.1. Субъекты в МЧП те же, что и во внутригосударственном гражданском праве: физические лица, юридические лица и государство.

Особенностью МЧП в этом вопросе является то, что в силу наличия иностранного элемента в отношениях необходимо определить тот правовой режим, который применяется к иностранным физическим и юридическим лицам.

В МЧП выделяются два правовых режима – национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

Национальный режим означает, что иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам и гражданам.

В отношении иностранных граждан и лиц без гражданства национальный режим закреплен в Конституции Республики Казахстан (п. 4 ст. 12), в Законе «О гражданстве Республики Казахстан» от 20 декабря 1991 г. (ст. 6), в Законе «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» от 19 июня 1995 г. (часть 1 ст. 3). В отношении юридических лиц – в Законе об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 г. (ст. 4).

Однако наиболее четко это правило закреплено в п. 7 ст. 3 ГК РК: «Иностранные физические и юридические лица, а также лица без гражданства вправе приобретать такие же права и обязаны выполнять такие же обязанности, какие предусмотрены гражданским законодательством для граждан и юридических лиц Республики Казахстан, если законодательными актами не предусмотрено иное». Эта формула повторяется во многих законах, но в принципе это не обязательно, и если в каком-либо законе не закреплено данное правило, действует норма ГК.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется или будет предоставляться в будущем физическим и юридическим лицам третьего государства.

Режим наибольшего благоприятствования обычно оговаривается в торговых соглашениях, заключенных РК с другими государствами (например, Соглашение о торговых отношениях между РК и США от 19 мая 1993 г.)

Применительно к иностранным инвестициям применяется тот или иной режим по выбору инвестора.

В ст. 4 Закона об иностранных инвестициях закрепляется: «Любые формы иностранных инвестиций и связанная с ними деятельность, не запрещенная действующим законодательством Республики Казахстан, осуществляется на условиях, не менее благоприятных, чем те, которые предоставляются в подобной ситуации инвестициям физических и юридических лиц Республики Казахстан, либо любых иных иностранных физических и юридических лиц, в зависимости от того, какие условия являются наиболее благоприятными».

4.2. Существует много проблем МЧП применительно к гражданам и государству как субъектам МЧП, но наиболее важные и спорные проблемы возникают в связи с участием иностранных юридических лиц в гражданско-правовых отношениях в Республике Казахстан.

По проекту ГК личным законом юридического лица является право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1151). Гражданская правоспособность юридического лица определяется законом юридического лица (п. 1 ст. 1152 проекта).

Это означает, что если юридическое лицо учреждено в Казахстане, его права и обязанности определяются по праву РК. Данная проблема касается предприятий с иностранным участием.

Основные трудности в данном случае вытекают из того, что совместные предприятия возникают на основе договора о создании юридического лица, а к договорам по проекту ГК применяется, как правило, закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis). При подготовке проекта ГК некоторые иностранные эксперты настаивали на том, чтобы этот принцип был применен и к договорам о создании совместного предприятия.

Однако наша позиция в этом вопросе осталась неизменной, и в проекте ГК воспроизведено положение, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1165).

Спорным на практике является вопрос о том, применяется ли это правило только к вопросам создания предприятия с иностранным участием или ко всем вопросам, вытекающим из договора о создании предприятия с иностранным участием и касающимся внутренних взаимоотношений участников (реорганизация, прекращение, продажа доли и т.п.). Спорен также вопрос, действует ли это правило, если положения о создании, прекращении предприятия и т.п. закреплены не в учредительном договоре, а в Уставе или в последующих соглашениях между участниками предприятия с иностранным участием.

Все эти спорные проблемы решены в проекте ГК. Пункты 2 и 3 ст. 1165 Проекта гласят:

2. Отношения, регулируемые настоящей статьей, включают в себя отношения по созданию и прекращению юридического лица, передаче доли участия в нем и другие отношения между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями (в том числе определяемые последующими соглашениями).

3. Положения настоящей статьи применяются и в случае установления взаимных прав и обязанностей участников юри­дического лица с иностранным участием другими учредительными документами.

Таким образом, к отношениям, связанным с созданием и взаимными правами и обязанностями участников предприятия с иностранным участием, однозначно применяется право Республики Казахстан.

Поскольку это один из наиболее важных вопросов международного частного права, есть смысл более подробно остановиться на участии иностранных юридических лиц в инвестиционной деятельности в Казахстане.

4.3. Для того чтобы определить возможности осуществления хозяйственной деятельности иностранных инвесторов в Казахстане, нужно решить один теоретический вопрос, связанный с понятиями «иностранный инвестор» и «субъект внешнеэкономической деятельности». Точное применение терминов способствует правильному определению правового статуса субъекта. Во внешнеэкономическом законодательстве Республики закреплены основные термины, относящееся к понятию «субъект внешнеэкономической деятельности», это три группы понятий:

I. Иностранные инвесторы:

– иностранные юридические лица;

            – иностранные граждане, лица без гражданства, граждане Республики Казахстан, имеющие постоянное место жительства за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства;

– иностранные государства;

– международные организации.

II. Участники внешнеэкономической деятельности (понятие более широкое, но классифицируемое несколько в иной плоскости, чем понятие «иностранные инвесторы», поэтому эти понятия как бы перекрещиваются).

Участниками внешнеэкономической деятельности являются:

– граждане Республики Казахстан;

– юридические лица Республики Казахстан;

– иностранные граждане;

– иностранные юридические лица;

– лица без гражданства;

– государство – Республика Казахстан;

– иностранные государства;

– международные организации.

Из юридических лиц Республики Казахстан особо следует выделить предприятия с иностранным участием, которые, в свою очередь, делятся на совместные предприятия и иностранные предприятия (предприятия со 100% иностранным участием).

Здесь необходимо проводить четкое различие между иностранным предприятием и иностранным юридическим лицом. Иностранное предприятие – это тоже юридическое лицо, но не иностранное, а казахстанское, зарегистрированное в соответствии с законодательством Республики Казахстан. По своему правовому режиму оно ничем не отличается от совместного предприятия, и его деятельность регулируется законодательством Республики Казахстан.

Иностранное юридическое лицо – это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами Республики Казахстан. В Казахстане оно работает через представительства, филиалы и предприятия с иностранным участием.

III. Резиденты и нерезиденты. Эти понятия совпадают с вышеуказанными, но тоже в разной плоскости.

– Резиденты:

1)     физические лица, имеющие постоянное местожительство в Республике Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей;

2)     все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местонахождением в Республике Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан;

3)     дипломатические, торговые и иные официальные представительства Республики Казахстан за рубежом, а также иные представительства, не имеющие статуса юридического лица и не осуществляющие хозяйственную или иную коммерческую деятельность.

          – Нерезиденты: все юридические и физические лица в Республике Казахстане или за рубежом, а также их филиалы и представительства, не указанные в понятии «резиденты» (ст. 1 Закона о валютном регулировании) от 14 апреля 1993 г.

Следовательно, иностранное предприятие – это резидент, а иностранное юридическое лицо – нерезидент.

Хозяйственную (коммерческую, предпринимательскую) деятельность иностранных инвесторов на территории Республики Казахстан можно условно разделить на два направления. Во-первых, иностранноый инвестор может осуществлять хозяйственную деятельность в Казахстане опосредованно как через создание юридических лиц в виде предприятий с иностранным участием, так и без создания юридических лиц через филиалы и представительства. И, во-вторых, иностранный инвестор может осуществлять предпринимательскую деятельность без создания определенных организационно – правовых форм в Казахстане путем заключения внешнеэкономических контрактов напрямую.

Иностранный инвестор вправе создать юридическое лицо для занятия хозяйственной деятельностью в Казахстане по законодательству Республики Казахстан только в форме предприятия с иностранным участием. В ст. 1 Закона «Об иностранных инвестициях» сформулированы определения, выражающие сущность данного юридического лица. Предприятием с иностранным участием является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного или совместного предприятий.

Иностранным предприятием является предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

Совместным предприятием является предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору.

Основным источником, регулирующим процесс создания и деятельности на территории Республики Казахстан юридических лиц с иностранным участием является Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях». На сегодняшний день принято много законодательных и иных нормативных актов ведомственного характера, затрагивающих вопросы привлечения иностранных инвестиций в Казахстан, создания и деятельности совместного предпринимательства. Некоторые из них не соответствуют Закону «Об иностранных инвестициях». Однако на практике применяются нормы этих актов, а не Закон «Об иностранных инвестициях».

Например, в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. дано понятие «банка с иностранным участием», который по существу является предприятием с иностранным участием. Но определяющим критерием отнесения банка к понятию «банк с иностранным участием» является наличие в уставном фонде более 50 процентов иностранного участия. Получается, что при меньшем иностранном участии банк не относится к банку с иностранным участием и, соответственно, к предприятию с иностранным участием, что прямо противоречит Закону Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях».

В отношении предприятий с иностранными инвестициями действует норма, которая определяет, что при отсутствии по истечении одного года после регистрации документального подтверждения факта внесения каждым из участников 100% указанного в учредительных документах вклада в уставный фонд совместное предприятие может быть признано несостоявшимся. Необходимо привести содержание нормы п. 6 ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» в соответствии с содержанием норм п. 2 ст. 39 и п. 2 ст. 57 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О хозяйственных товариществах» в отношении формирования уставного фонда юридического лица.

Нормами национального законодательства закреплено, что в том случае, если по истечении одного года с момента регистрации юридического лица не оплачен вклад в уставный фонд, такой участник обязан уплатить юридическому лицу проценты на сумму неуплаченной части. Норма же Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» вводит более жесткие последствия неуплаты участником своей части в уставный фонд в течение года, такие, например, как признание регистрирующим органом такого предприятия несостоявшимся.

Налицо явное и необоснованное исключение из национального режима для иностранных инвесторов, которое необходимо устранить. Кроме того, такое понятие, как признание предприятия несостоявшимся, вообще отсутствует в нашем законодательстве. Чтобы признать предприятие несостоявшимся, регистрирующий орган (в данном случае Министерство юстиции) должен обратиться в суд с тем, чтобы суд принял решение о ликвидации юридического лица. Других способов прекращения деятельности предприятия просто не существует. Единственный выход из этой ситуации – это исключить п. 6 ст. 15 из Закона «Об иностранных инвестициях» и распространить на предприятия с иностранным участием общий порядок наступления последствий невнесения взносов в уставный фонд, установленный для иных национальных юридических лиц.

Юридические лица с иностранным участием могут осуществлять любые виды деятельности, если они не запрещены законом. Отдельные виды деятельности, перечень которых исчерпывающий, предприятия с иностранным участием осуществляют на основании специального разрешения – лицензии, выдаваемой государственным органом. В соответствии с законодательством данные лицензии подразделяются на общие и специальные. Общие лицензии выдаются на осуществление тех видов предпринимательской деятельности, лицензирование которых в соответствии с законодательством Республики Казахстан является обязательным для всех хозяйствующих субъектов. Специальные лицензии касаются тех видов деятельности, лицензирование которых применяется лишь в отношении предприятий с иностранными инвестициями. Возникает вопрос: «Что это за виды деятельности?» Ведь, как мы отмечали, предприятия с иностранным участием осуществляют все виды деятельности, не запрещенные законом; для осуществления отдельных видов требуется специальное разрешение, выдаваемое по основаниям и в порядке, определенном как и для всех хозяйствующих субъектов Республики Казахстан.

Представляется, что введение нормы о специальном лицензировании тех видов деятельности, лицензирование которых применяется лишь в отношении предприятий с иностранными инвестициями, неоправданно расширяет возможность ограничения иностранного инвестирования путем введения дополнительных границ запрета или процедуры получения разрешения на те виды деятельности, лицензирование которых для национальных юридических лиц не требуется. И поэтому необходимо либо конкретизировать данную норму, то есть определить сразу в Законе «Об иностранных инвестициях» исчерпывающий перечень вышеуказанных видов деятельности, либо вообще исключить данную норму (Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О лицензировании» от 17 апреля 1995 г.).

Условиями деятельности предприятий с иностранным участием являются вопросы таможенного обложения, бухгалтерского учета и отчетности, трудовые отношения, социальное страхование и обеспечение, а также разрешение споров.

Необходимо уточнить нормы главы V Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» и рассматривать в ней виды и условия деятельности не только предприятий с иностранным участием, но также представительств и филиалов.

В специальном законе, регулирующем процесс привлечения иностранного капитала, в отдельных случаях при предоставлении гарантий иностранным инвестициям упускается из виду то, что иностранное юридическое лицо осуществляет деятельность на территории Казахстана в двух формах: создание предприятий с иностранным участием и организация филиала или представительства иностранного юридического лица. Так, при предоставлении освобождений от уплаты таможенных пошлин на имущество, предназначенного для собственных нужд, а также для личного имущества иностранного персонала и при вывозе такого имущества законодатель определил эти льготы только для предприятий с иностранным участием, не указав филиалы и представительства.

В соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан хозяйственная деятельность иностранных инвесторов без создания юридического лица осуществляется в форме создания филиала или представительства. Филиалом иностранного юридического лица, расположенного вне пределов Республики Казахстан, является его обособленное подразделение, расположенное и зарегистрированное в Республике Казахстан и осуществляющее все или часть функций этого юридического лица.

Представительством иностранного юридического лица, расположенного вне пределов Республики Казахстан, является его обособленное подразделение, расположенное и зарегистрированное в Республике Казахстан, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранного юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия.

Филиалы и представительства не являются юридическими лицами, то есть не имеют собственной правосубъектности; они наделяются имуществом создавшего их иностранного юридического лица и действуют на основании утвержденного им положения.

Так как филиалы и представительства образуются иностранными юридическими лицами, расположенными вне пределов Казахстана, возникает проблема признания. Признание предполагает, что к филиалу и представительству должен применяться личный статус образующего его юридического лица, то есть на них распространяется правосубъектность юридического лица, расположенного вне пределов Казахстана. Поэтому при регистрации филиалов и представительств в Республике Казахстан по Закону требуется предоставление выписки из торгового реестра и другой документ, удостоверяющий, что субъект, открывающий филиал или представительство в Республике Казахстан, является юридическим ли­цом по законодательству своей страны, а также банковское подтверждение его платежеспособности.

Деятельность филиалов и представительств регулируется правом страны их пребывания.

Правовой статус филиалов и представительств определяется нормами Гражданского Кодекса Республики Казахстан и Закона об иностранных инвестициях (ст. 43 Гражданского Кодекса и глава IV Закона «Об иностранных инвестициях»).

Действующее налоговое законодательство определяет порядок учета и регистрации в налоговых органах иностранных юридических лиц, осуществляющих деятельность в Республике Казахстан через постоянные учреждения и не связанных с по­стоянным учреждением.

Под постоянным учреждением иностранного юридического лица в Республике Казахстан в налоговом законодательстве понимается: а) постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность, включая деятельность, осуществляемую через уполномоченное лицо; б) строительная площадка, монтажный или сборочный объект, а также осуществление контрольной деятельности, связанной с такими объектами; в) установка или конструкция, используемые для разведки природных ресурсов, бурильная установка или судно, используемые для разведки природных ресурсов, а также осуществление связанной с ними контрольной деятельности; г) предоставление услуг, в том числе консультационных (пп. 19 ст. 5 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»).

По смыслу понятие «постоянное учреждение» не включает в себя продолжительность осуществления иностранным юридическим лицом деятельности на территории Республики Казахстан, а указывает на то, что иностранное юридическое лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность  в Казахстане через место управления, отделение, филиал, офис (бюро, контору, агентство ); фабрику; мастерскую; любое другое место регулярного осуществления деятельности, связанное с разработкой природных ресурсов, их поиском и разведкой, осуществлением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке и других аналогичных работ, а также услуг, связанных с наблюдением за выполнением этих работ; организации и граждан, которые представляют на территории Республики Казахстан интересы иностранного юридического лица на зависимой основе[2].

Таким образом, понятие постоянного учреждения является очень объемным и по смыслу определяет, что налоговой регистрации подлежат как государственно зарегистрированные субъекты (филиал), так и нет (деятельность, бурильная установка, судна, услуги и т.п.).

Анализ налогового законодательства показывает, что в налоговом законодательстве применяется терминология, отличная от общих норм гражданского законодательства. Если в гражданском законодательстве определены четкие категории о субъектах права, то в налоговом кодексе используются специфические термины, такие, как отделение, офис и так далее, которые по гражданскому законодательству Республики Казахстан субъектами права не являются.

 

5. Вещные права

 

5.1. Вещные права, особенно его центральный институт – право собственности – являются основным институтом любой правовой системы.

Во всех странах мира официально закреплено деление имущества на движимое и недвижимое. Если в отношении недвижимого имущества сразу закрепилось применение закона места нахождения вещи (lex rei sitae), то к движимому имуществу довольно долго во многих странах (Франция, Германия, Англия) применялся закон места жительства собственника вещи (lex domicilii). Однако применение этого принципа довольно сложно, место жительства не является постоянным, часто меняется и неизвестно контрагентам. Сейчас принцип домицилия сохранился лишь в нескольких странах (Аргентина, Бразилия).

В ст. 1158 проекта ГК закрепляется, что право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Понятие движимого и недвижимого имущества определяется в соответствии со ст. 117 ГК РК. Что касается других вещных прав, то некоторые из них к иностранным лицам, как правило, не применимы, например, право хозяйственного ведения и оперативного управления, так как они в основном государственной собственности. Может в некоторых случаях возникнуть право оперативного управления при создании учреждения иностранным юридическим лицом или предприятия с иностранным участием.

Однако другие права приобретают громадное значение, например, право землепользования, право залога, аренды, сервитута. Теория вещных прав нуждается в разработке, в том числе и применительно к иностранным участникам.

Особенно большое значение для МЧП имеет разработка теории вещных прав на землю. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 22 декабря 1995 г. «О земле» иностранные лица получили право приобретать в частную собственность земельные участки, предоставленные (предоставляемые) под застройку или застроенные производственными и непроизводственными, в том числе жилыми, зданиями и сооружениями и их комплексами (п.2 ст. 33 Указа «О Земле»). Кроме того, иностранным физическим и юридическим лицам разрешается брать землю во временное землепользование (аренду) на срок до 99 лет (п.1 ст. 41). Изъятие из национального региона в отношении земли выражается в том, что иностранным лицам не может быть предоставлено право постоянного землепользования (п. 3 ст. 40). Земля на праве постоянного землепользования предоставляется крестьянским (фермерским) хозяйствам, государственным предприятиям, негосударственным сельскохозяйственным и лесохозяйственным организациям и в иных случаях, предусмотренных законодательством (п. 1 ст. 40).

Однако Указ «О земле» предоставил право всем землепользователям, в том числе временным, свободно, без разрешения властей, распоряжаться своим правом землепользования и пределах срока аренды (продавать, отдавать в залог и т.д.).

На практике уже возникли вопросы относительно иностранных землепользователей:

1)     Распространяется ли на совместные и иностранные предприятия запрет приобретать земельные участки на праве постоянного землепользования?

В ст. 36 Указа «О земле» дается определение иностранных и национальных землепользователей. Национальные землепользователи определяются как граждане Республики Казахстан и казахстанские юридические лица, в том числе предприятия с иностранным участием. К иностранным относятся иностранные граждане, иностранные юридические лица, иностранные государства, международные объединения и организации.

Следовательно, предприятия с иностранным участием являются национальными землепользователями и вправе получить землю на праве постоянного землепользования.

2)     Постоянные землепользователи (колхоз, фермерское хозяйство) вправе сдавать свое право постоянного землепользования в залог, в том числе иностранным субъектам. Что произойдет в случае реализации залога?

Поскольку иностранные юридические и физические лица не вправе приобретать землю на праве постоянного землепользования, в случае реализации права постоянного землепользования как предмета залога и перехода его к иностранному землепользователю это право должно трансформироваться в право временного землепользования (аренды). Срок аренды должен определяться им заранее – в залоговом обязательстве, или позднее – соглашением сторон или решением суда.

3)     Что происходит с земельным участком в случае, когда иностранный землепользователь взял землю в аренду, но затем возвел на ней производственные и непроизводственные строения?

Ответ на этот вопрос вытекает из статьи 18 Указа «О земле» о неотделимости друг от друга права собственности на земельный участок и права на расположенные на нем здания или сооружения. Поэтому если иностранный землепользователь с разрешения уполномоченных государственных органов возвел строение на земле, взятой им в аренду, он приобретает право собственности на земельный участок, обслуживающий строение. По окончании аренды эти участки под строениями сохраняются за ним на праве собственности. Поэтому при заключении договора аренды необходимо предусматривать возврат (выкуп) земельных участков, находящихся под строением, вместе с выкупом этих строений.

5.2. Основными проблемами, которые возникают при применении МЧП к вещным правам, являются: а) национализация и приватизация собственности; б) иностранные инвестиции как формирование негосударственной формы собственности.

Национализация – это огосударствление, то есть изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. Приватизация – обратный процесс: передача государственного имущества в частную собственность.

Национализация – право каждого государства, вытекающее из его суверенитета. Подтверждена резолюциями ООН и решениями международного суда ООН.

В Казахстане в первые годы самостоятельности мы от национализации отказались. В Законе об иностранных инвестициях Казахской ССР от 7 декабря 1990 г. закреплялся запрет на национализацию имущества.

В действующем Законе об иностранных инвестициях мы вернулись к общепризнанному мировому стандарту отношения к национализации. В ст. 7 закрепляется: «Иностранные инвестиции не могут быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой надлежащей адекватной и эффективной компенсации».

Аналогичное положение закреплено в Соглашениях о поддержке и взаимной защите инвестиций, а также в Договоре к Европейской энергетической хартии (ст. 13).

В отношении участия иностранцев в приватизации государственного имущества действует национальный режим. Новым Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации» никаких изъятий для иностранных юридических и физических лиц не установлено. В п. 3 ст. 2 Указа «О приватизации» определяется, что покупатель – это физическое лицо, негосударственное юридическое лицо или иностранное юридическое лицо, приобретающее имущество в процессе приватизации.

Между тем до сих пор является действующим Положение об участии иностранных инвестиций в процессе приватизации государственной собственности в Республике Казахстан, утвержденное постановлением Правительства от 20 июля 1993 г. № 633. В этом Постановлении содержатся определенные ограничения на участие иностранных лиц в приватизации.

Данное Постановление подлежит отмене как противоречащее Указу «О приватизации».

5.3. Что касается иностранных инвестиций, то здесь наиболее важным является создание условий для привлечения ино­странных инвестиций. И главное в реализации этого правила – предоставление гарантий иностранным инвестициям.

В Законе об иностранных инвестициях закреплен ряд гарантий, направленных на защиту интересов иностранных инвесторов. Можно назвать их в той последовательности, в которой они помещены в Законе «Об иностранных инвестициях».

1. 1.  Закрепление правового режима иностранных инвестиций (национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, в зависимости от того, условия какого из них являются наиболее благоприятными).
2. 2.  Правительственные гарантии по договорам, связанным с иностранными инвестициями. Выдача правительственных гарантий, а также заключение договоров самим Правительством поставлено в жесткие правовые рамки.
3. 3.  Гарантии от изменения законодательства. Это одна из наиболее важных гарантий. Инвестор должен быть уверен, что впоследствии его не заставят работать по новым правилам, ухудшающим его положение.
4. 4.  Гарантии от экспроприации. Закреплен общий принцип, содержащийся во многих международных конвенциях, что экспроприация не допускается, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации.
5. 5.  Гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц. Незаконные акты и решения государственных органов, ухудшающие положение иностранного инвестора, считаются недействительными. Запрещается дискриминация иностранных инвесторов на основе их национальной принадлежности.
6. 6.  Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам. Убытки, вызванные незаконными действиями государ­ственных органов и должностных лиц, возмещаются полностью. При возмещении убытков, вызванных форс-мажорными обстоятельствами (войной, революцией, чрезвычайным положением и т.п.), иностранным инвесторам предоставляется национальный режим.
7. 7.  Гарантии использования доходов. Иностранные инвесторы вправе использовать доходы для реинвестиций на территории Республики Казахстан, для приобретения товаров и для других целей, не запрещенных законодательством Республики Казахстан.
8. 8.  Гарантии использования собственных валютных средств. Все связанные с иностранными инвестициями денежные переводы в иностранной валюте в Республику Казахстан и из нее осуществляются свободно и без задержки при условии уплаты налогов и других обязательных платежей в соответствии с процедурой, установленной законодательством Республики Казахстан. Иностранный инвестор вправе производить в иностранной валюте расчеты с контрагентами, выплату заработной платы работникам – нерезидентам, инвестировать валюту в Республике Казахстан.
9. 9.  Гласность в деятельности иностранных инвесторов. Все нормативные акты, а также судебные решения, относящиеся к иностранным инвестициям, должны быть доступными для заинтересованных лиц. Иностранным инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридиче­ских лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, о выданных лицензиях, за исключением информации, которая составляет коммерческую тайну.

Указом о нефти предусмотрены дополнительные условия обеспечения гласности проведения нефтяных операций. Все заинтересованные лица вправе ознакомиться в лицензионном органе с условиями проведения конкурса инвестиционных программ и содержанием решения о его результатах, с содержанием лицензии и контракта, за исключением статей, признанных сторонами конфиденциальными, с картой и блоками контрактной территории (ст. 4 Указа «О нефти»).

1. Гарантии при государственной проверке. Государственные органы должны осуществлять проверку, контроль и надзор за деятельностью иностранного инвестора строго в пределах своей компетенции. Иностранные инвесторы имеют право не выполнять требования этих органов по вопросам, не входящим в компетенцию этих органов, и не знакомить с материалами, не относящимися к предмету их деятельности.

Мы рассмотрим некоторые гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям Законом «Об иностранных инвестициях», сосредоточив внимание на тех проблемах, которые встают на практике в связи с применением закона, и на тех предложениях, реализация которых необходима для обеспечения защиты интересов иностранных инвесторов.

 

Правительственные гарантии по договорам, связанным с иностранными инвестициями (статья 5 Закона)

В ст. 5 рассматриваются два самостоятельных случая участия правительства и государственных органов в инвестиционных отношениях:

1. 1.  заключение договоров с иностранными инвесторами;
2. 2.  выдача гарантий от имени Республики Казахстан по договорам, заключенным с иностранными инвесторами юридическими лицами Республики Казахстан.

Что касается заключения договоров, то в п. 1 ст. 5 заложена довольно жесткая норма, что «Правительство Республики Казахстан и иные органы государственного управления не вправе заключать договоры с иностранными инвесторами либо предприятиями с иностранными инвестициями от имени Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

Законодатель исходил из общей посылки, что органы государственного управления (ныне исполнительные органы) не должны заниматься непосредственной хозяйственной деятельностью. Исключение может быть допущено только в случаях, установленных законодательными актами. Таких случаев очень немного. Один из них – это распоряжение исключительной государственной собственностью – правом собственности на недра и другие природные ресурсы. В частности, в Указах «О нефти», «О недрах и недропользовании» контракты заключает компетентный орган, то есть государственный орган, которому правительство Республики Казахстан делегирует права, непосредственно связанные с заключением контрактов

Другой случай – это приватизация государственной собственности. В соответствии с Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 13 декабря 1995 года «О приватизации» в качестве продавца при приватизации выступает государственный орган, уполномоченный на осуществлении приватизации – Государственный комитет РК по управлению государственным имуществом. Он выступает в качестве продавца, заключает договоры купли-продажи государственного имущества с покупателями.

В остальных случаях, не предусмотренных законодательными актами, ни правительство, ни исполнительные органы не вправе сами заключать контракты с инвесторами. Этим должны заниматься юридические лица – хозяйствующие субъекты.

Иностранные инвесторы стремятся заключать контракты с правительством или мощным министерством, справедливо полагая, что это даст им более надежные гарантии исполнения Казахстаном обязательств по договору.

Однако это положение было еще терпимым, хотя и нельзя сказать, что оно было правильным, в первые годы обретения Казахстаном суверенитета в условиях правового хаоса и отсутствия необходимых законов. В настоящее время создан основной блок рыночных законов, отношения по осуществлению инвестиций в надлежащей степени отрегулированы, поэтому назрело время возвращаться к нормальной ситуации, когда исполнительные органы руководят, регистрируют, лицензируют и т.п., а хозяйствующие субъекты заключают и исполняют договоры.

Вторым случаем участия правительства в инвестиционном процессе является выдача гарантий от имени Республики Казахстан по договорам, заключенным юридическими лицами Республики Казахстан с иностранными инвесторами. Проблема здесь заключается в том, что в п. 2 ст. 5 Закона «Об иностранных инвестициях» такие гарантии могут выдаваться только в случае и в порядке, установленном законодательными актами. Однако до сих пор такой законодательный акт не принят, хотя Постановлением Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. «О порядке введения в действие Закона РК «Об иностранных инвестициях» правительству поручено подготовить проект Закона «О порядке предоставления государственных гарантий по договорам, связанным с иностранными инвестициями».

Поскольку специального законодательного акта нет, практически невозможно применять правило п. 2 ст. 5 Закона «Об иностранных инвестициях».

В настоящее время возникли практические трудности при выдаче гарантий правительства. Возник спор, может ли правительство после принятия Закона «Об иностранных инвестициях» выдавать гарантии.

При рассмотрении правительством конкретного инвестици­онного проекта в сфере электроэнергетики возник острый спор между консультантами о том, что следует понимать под «законодательными актами». Одни считают, что здесь имеется в виду специальный законодательный акт. Пока его нет, правительство не вправе давать гарантии. Другие полагают, что под законодательным актом следует понимать Гражданский кодекс РК и поэтому здесь необходимо применять общие положении о гарантии, закрепленные в Гражданском кодексе. Поэтому правительство вправе давать гарантию[3].

Разногласия вытекают из нечеткости и недоработанности ст 5 Закона «Об иностранных инвестициях». Разумеется, под законодательными актами не понимался Гражданский кодекс, имелся в виду специальный законодательный акт, который назван в Постановлении Верховного Совета РК «Закон о порядке предоставления государственных гарантий по договорам, свя­занным с иностранными инвестициями». К сожалению, этот Закон до сих пор не принят, из-за этого все сложности с юридическим решением вопроса.

Поэтому нами предлагается поправка к Закону, направленная на упрощение введения механизма выдачи гарантии правительством. Предлагается записать: «в случаях и в порядке, установленном Президентом», или «в случаях и в порядке, установленном нормативным актом, принимаемым Президентом РК». Однако эта поправка не изменит сути проблемы. Все равно для того, чтобы действовал п. 2 ст. 5, необходим специальный нормативный акт – Указ Президента РК.

Таким образом, ссылки на Гражданский кодекс как на законодательный акт, дающий правительству право давать гарантии по контрактам, нельзя признать обоснованными, необходим специальный законодательный акт.

В то же время не может быть такого положения, чтобы из-за несовершенства законодательных актов правительство вообще было лишено права, которым оно обладало и должно обладать, так как прямого запрета на это в Законе об иностранных инвестициях не содержится. Должно быть каким-то образом урегулировано положение с выдачей гарантий на период с момента принятия Закона «Об иностранных инвестициях» и до момента принятия специального законодательного акта.

На наш взгляд, здесь должно действовать общее правило: если норма закона устанавливает, что для ее действия необходимо принятие другого нормативного акта, без которого она не может действовать, эта норма начинает действовать с момента принятия другого нормативного акта. До этого момента можно руководствоваться ранее действовавшим законодательством.

Именно по этой причине правительство может быть уполномочено на выдачу гарантий, поскольку до принятия Закона «Об иностранных инвестициях» оно выдавало гарантии. Естественно, выдавать гарантии оно может в пределах своей компетенции.

Встает вопрос о правовой природе гарантии, выдаваемой правительством в данном случае. Это должно быть определено в специальном законодательном акте. Вполне возможно, что она будет сконструирована как особый способ обеспечения обязательства в соответствии со ст. 292 ГК, допускающей помимо способов, предусмотренных в данной статье (неустойка, залог, удержание и т.д.), установление законодательством или договором других способов обеспечения обязательства. Однако до принятия такого акта следует руководствоваться положениями, предусмотренными относительно гарантии в ГК.

В соответствии со ст. 330 ГК гарантия является средством обеспечения основного обязательства и заключается в дополнительной субсидиарной ответственности за исполнение обязательства должником, за которого гарант обязался отвечать перед кредитором.

Правительство не может отказаться от ответственности за невыполнившего свои обязательства должника. Погашение долгов производится за счет республиканского бюджета.

Гарантии от изменения законодательства (ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях»)

Статья 6 является одной из наиболее известных и спорных статей Закона «Об иностранных инвестициях». В ней закреплено, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государственными органами – до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.

В случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступления в силу и (или) изменения условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и полномочным государственным органом, представляющим Республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников.

Положения данной статьи, касающиеся контрактов, относятся, главным образом, к нефтяным и иным контрактам, связанным с недропользованием.

Дополнительные гарантии, связанные с проблемой стабильности законодательства, предусмотрены в Указе «О нефти». В п. 5 ст. 2 предусмотрено, что лицензии, выданные, и контракты, заключенные до введения в действие Указа, а также все связанные с ними акты государственных органов Республики Казахстан сохраняют свое действие.

Но эта норма касается контрактов, заключенных до введения в действие Указа «О нефти». Что касается контрактов, заключенных после вступления в силу Указа «О нефти», к ним применяются нормы ст. 57 Закона «О нефти», закрепляющие, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение подрядчика, не применяются к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений.

Для иностранных подрядчиков это положение важно, прежде всего, для налоговых отношений. Однако именно в регулировании налоговых отношений, к сожалению, произошли изменения, идущие вразрез с Указом «О нефти». В п. 4 ст. 94 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», предусмотрено, что «…в случае ухудшения условий заключенных контрактов для Казахстана или недропользователя в результате изменений в налоговом законодательстве Республики Казахстан, вступления в силу международных налоговых договоров, изменения условий международных налоговых договоров или их прекращения, отдельные условия контрактов должны быть изменены с целью восстановления первоначального баланса экономических интересов государства и недропользователя».

Таким образом, условия ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях» оказались измененными Налоговым кодексом. В случае внесения изменений в налоговое законодательство они будут применяться к заключенным до внесения изменений контрактам на недропользование, но дается право на изменение отдельных условий контракта, с тем чтобы сохранить первоначальную экономику проекта.

Это существенное ухудшение положения иностранных инвесторов в сфере недропользования. В настоящее время в Министерстве финансов идет активная работа по разработке изменений в Налоговый Кодекс в части налогообложения инвестиций в нефтяную отрасль.

На практике вставал вопрос о том, применимо ли данное положение к контрактам, заключенным до введения в действие Налогового Кодекса, то есть до 1 июня 1995 года. Из общих положений теории права однозначно вытекает, что обратной силы данная норма не имеет и что к ранее заключенным контрактам применяется в полном объеме ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях». Однако эта проблема беспокоила иностранных инвесторов, поэтому она была решена законодательно. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 21 декабря 1995 года внесены изменения в Налоговый Кодекс, и п. 2 ст. 179 изложен в следующей редакции: «Условия налогообложения, определенные в контрактах по недропользованию между Правительством Республики Казахстан или уполномоченными государственными органами управления и отечественными или иностранными недропользователями, заключенных до 1 июня 1995 года, сохраняются на срок их действия».

Так обстоит дело с инвестициями в сфере недропользования. Однако как быть с инвестициями в других сферах, не связанных с недропользованием?

Однозначно, что положения ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях» будут применяться к инвестициям, которые были осуществлены до 1 июня 1995 года. Это общее правило. Закон не может применяться к отношениям, регулируемым другим законом до введения в действие нового закона, если это специально не оговорено в новом законе.

Так это сделано, кстати, применительно к ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях». В постановлении Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. о введение в действие этого закона специально оговорено, что действие ст. 6 Закона распространяется также на те правоотношения, которые возникли до введения в действие настоящего Закона.

Сложнее обстоит дело с правоотношениями, которые возникли после 1 июня 1995 года. Вопрос заключается в том, применяется ли ст. 6 в отношении налогового законодательства, если инвестиции осуществлены после 1 июня 1995 года. Например, иностранный инвестор создал совместное предприятие в январе 1996 года на условиях, установленных уже новым Налоговым Кодексом. Через несколько лет, например, в 1999 году в Налоговый Кодекс будут внесены изменения, резко ухудшающие положение инвестора. Вопрос: будут ли применяться к этому инвестору правила ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях»?

Логика и здравый смысл подсказывают: разумеется, должны применяться. Однако толкование норм и, главное, самой идеологии Налогового Кодекса показывает, что в части налогового законодательства ст. 6 применяться не будет. Это вытекает из толкования следующих положений: запрещается включение в налоговое законодательство вопросов, связанных с налогообложением (п. 2 ст. 1 Указа «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»), запрещается предоставление налоговых льгот другими актами, в том числе льгот, носящих индивидуальный характер (п. 3 ст. 2 Указа о налогах и других обязательных платежах в бюджет).

Из этого делается довольно однозначный вывод: в силу того, что ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях» устанавливает налоговые льготы для инвесторов, в этой части после 1 июня 1995 года она не применяется.

Данное положение следует признать нетерпимым. Как раз положение о стабильности законодательства было одной из сильных сторон Закона «Об иностранных инвестициях» и тем моментом, который привлекал иностранных инвесторов. Причем главное место в этой статье занимали именно вопросы налоговой стабильности, все остальное инвестора мало волнует. Получается, что как раз статью о стабильности законодательства выхолостили и практически отменили менее чем через 2 года после ее принятия.

Трудно даже подсчитать, какой моральный ущерб принесет это Казахстану и как ускорит отток иностранных инвестиций в нашу страну: рисковать в такой непредсказуемой стране с ее непредсказуемым законодательством и налоговой политикой желающих найдется немного.

Разногласия вызвал на практике вопрос о «моменте осуществления инвестиций», о котором говорится в ст. 6 Закона. Высказывалось мнение о том, что таким моментом следует считать момент реального вложения капитала. Обосновывается это тем, что в Казахстане создается много совместных предприятий, которые только регистрируются, но не вкладывают ни цента инвестиций, даже не вносят вклады в уставный фонд, и было бы несправедливо, что они приобретают право на льготы по ст. 6 Закона.

Все это справедливо с точки зрения целесообразности. Но статья 6 все же имела в виду строго определенный момент, с которого можно вести отсчет осуществления инвестиций. Если считать этот момент по факту внесения денежных средств, он превратится в самое неопределенное понятие. В конце концов внесение части уставного фонда в СП – это осуществление инвестиций или нет? И с какого размера валюты можно счи­тать начало осуществления, если не создается СП? Если инвестор купил телефон за 100 долларов для будущего офиса и прислал его в Алматы – это начало осуществления инвестиций или нет? Или он должен купить трактор?

Есть установленные законодательством точно определенные даты, с которых можно начинать отсчет осуществления инвестиций. При создании СП – это дата регистрации СП как юридического лица. При заключении контракта – дата вступления контракта в силу. И именно с этих дат необходимо начинать отсчет осуществления инвестиций. Должен действовать общий принцип: как можно больше строго формализованных моментов при применении Закона. Любые неопределенные даты, допускающие возможность различного толкования, с неизбежностью влекут за собой различные злоупотребления, произвол и коррупцию.

Остро дискуссионным является вопрос о возможности применения ст. 6 к совместным предприятиям. Этот вопрос следует решать дифференцированно применительно к различным видам гарантий иностранным инвесторам.

Действие Закона «Об иностранных инвестициях», безусловно, распространяется на совместные предприятия. Однако необходимо четко различать два понятия: «иностранный инвестор» и «предприятие с иностранным участием» (иностранное или совместное предприятие). Последние являются национальными юридическими лицами, в силу чего ряд норм Закона, рассчитанных на иностранных инвесторов, на них не распространяется.

В то же время, рассматривая вопрос о гарантиях, необходимо различать понятия «иностранный инвестор» и «иностранные инвестиции». Дело в том, что в Законе в одних случаях речь идет об иностранных инвесторах, в других – об иностранных инвестициях.

Глава 2 Закона «Об иностранных инвестициях» называется «Гарантии иностранным инвестициям». В этой главе есть две группы статей:

1) посвященные защите иностранного инвестора непосредственно (ст. 5 «Правительственные гарантии по договорам, связанным с иностранными инвестициями», ст. 9 «Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам», ст. 10 «Гарантии использования доходов», ст. 11 «Гарантии использования собственных валютных средств»). Эти статьи могут быть применены только к иностранным инвесторам. К совместным предприятиям они применяться не могут. Когда имеется в виду распространение действия этих статей на предприятия с иностранным участием, об этом специально упоминается. Например, в ст. 5 говорится о договорах с иностранными инвесторами либо предприятиями с иностранным участием, то есть здесь говорится отдельно об иностранных инвесторах, отдельно – о предприятиях с иностранным участием как о субъектах, с которыми формируются отдельные, совершенно самостоятельные отношения;

2) посвященные защите иностранных инвестиций. В этих статьях защита иностранных инвесторов осуществляется не только непосредственно, но и через закрепление гарантий его инвестиций. В этих случаях осуществляется защита объектов предпринимательской деятельности инвесторов (например, ст. 6 «Гарантии от изменения законодательства и политической ситуации», ст. 7 «Гарантии от экспроприации», ст. 8 «Гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц», ст. 13 «Гарантии при государственной проверке»). И в большинстве случаев в другой форме защита его интересов обеспечиваться не может.

Поэтому в случаях, когда иностранные инвестиции осуществляются в форме создания и функционирования предприятий с иностранным участием (иностранных и совместных предприятий), то при применении этой группы статей Закона защита иностранных инвесторов обеспечивается через предоставление гарантий предприятиям с иностранным участием.

Аналогично решается вопрос о применении ст. 6 к предприятиям с иностранным участием. В ст. 6 говорится о применении льгот к иностранным инвестициям. Когда инвестиции осуществляются в форме создания совместного предприятия, другой формы защиты иностранного инвестора, кроме предоставления гарантий совместному предприятию, не существует.

Надо иметь в виду, что ст. 6 включена в Закон с единственной целью обезопасить иностранного инвестора, который делает крупные вложения, предварительно рассчитав экономически проект с учетом действующего законодательства. Создание СП сейчас наиболее распространенный и порой единственный способ осуществления иностранных инвестиций. И если увеличение налогов, взимаемых с СП, приводит к ухудшению положения иностранного инвестора, такое СП должно функционировать в том же режиме, который существовал в период его создания, то есть в период осуществления иностранных инвестиций.

Следует отметить, что Главная налоговая инспекция Министерства финансов РК признала возможность применения к предприятиям с иностранным участием статьи 6 Закона.

Многие практические работники отстаивают мнение, что необходимо применять ст. 6 не к СП в целом, а к доле иностранного инвестора в СП. Однако практически невозможно выделить в этой части точно долю иностранного инвестора, так как налоги платятся совместным предприятием в целом как юридическим лицом. Вопрос здесь должен ставиться однозначно: или применять статью 6 к СП в целом, или не применять вовсе. Пока что на основе проведенного анализа мы пришли к выводу, что применять эту статью надо и применять ко всем СП.

В то же время ясно, что при этом возникают большие проблемы, связанные с тем, что СП содержат только 2-3% иностранного участия, а льготы к нему применяются такие же, как к предприятию, в котором доля иностранного участия составляет 80-90%.

Поэтому есть смысл в том, чтобы ограничить возможность применения ст. 6 к совместным предприятиям, ограничив их число определенным процентом участия в них иностранных инвесторов. Наиболее приемлемой цифрой представляется 30% участия иностранного инвестора, так как эта цифра уже использовалась в первом Законе «Об иностранных инвестициях» 1990 года при предоставлении налоговых льгот. Впрочем, могут быть и другие цифры. Разброс предложений большой: от 10 до 50 процентов доли иностранного инвестора. Это вопрос не юридический, а экономический, поэтому его должны решить экономические ведомства республики при внесении изменений в Закон «Об иностранных инвестициях».

Однако это изменение должно находиться именно в ст. 6 Закона. Нельзя согласиться с предложениями, которые выдвигаются и нашими экономистами, и американскими экспертами о том, чтобы включить совместные предприятия, в которых доля участия иностранного инвестора составляет определенное количество процентов (10, 20, 30, 50), в число иностранных инвесторов, перечисленных в ст. 1 Закона.

Во-первых, это противоречит концепции Закона об иностранных инвестициях, проводящего четкое разграничение между иностранными инвесторами и национальными инвесторами, к которым относятся все национальные юридические лица, в том числе и предприятия с иностранным участием. Включение такого дополнения в статью 1 потребует коренной переработки Закона, практически подготовки нового Закона.

Во-вторых, включение совместных предприятий в число иностранных инвесторов вызовет необходимость применения к ним всех гарантий, предусмотренных Законом. Между тем, как мы установили выше, есть ряд статей, которые не должны применяться к совместным предприятиям. Это и понятно, так как совместные предприятия являются национальными юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РК на территории РК, и их правовой режим должен соответствовать режиму других национальных юридических лиц и отличаться от режима иностранных инвесторов, являющихся  иностранными юридическими лицами.

Большие проблемы на практике у инвесторов возникают с применением понятия «ухудшение положения». Когда готовился проект данной статьи, с этим понятием все казалось предельно ясным. Если изменилась система налогов (увеличились одни виды налогов, уменьшились другие, появились одни виды налогов, исчезли другие), то совершенно ясно, что положение инвестора ухудшилось, ибо он строил все свои расчеты в соответствии с существовавшей во время осуществления инвестиций ситуацией. Причем это ухудшение может быть не только экономическим. Могут потребоваться организационные изменения, может быть оказано влияние на его сделки с другими контрагентами за рубежом, может измениться психологический климат вокруг его контракта. И, главное, будет подорвана уверенность у других инвесторов в стабильности контракта. Поэтому главным лицом, которое определяет, ухудшилось его положение или нет, является сам инвестор.

Между тем на практике применение этого положения ст. 6 превратилось в неразрешимую проблему. Например, существуют письма Главной налоговой инспекции Министерства финансов РК «О налогообложении предприятий с иностранными инвестициями». В первом письме от 2 февраля 1996 года говорится о том, что предприятиям с иностранным участием, претендующим на применение ст. 6, необходимо представить в налоговую инспекцию по месту регистрации предприятия документальное подтверждение внесения каждым учредителем своего вклада в уставный фонд с указанием даты и расчеты, подтверждающие ухудшение налогового режима по каждому виду налога.

Непонятно, при чем здесь невнесение вкладов в уставный фонд и какое дело налоговой инспекции до этого. В соответствии с п. 6 ст. 15 Закона это дело регистрирующего органа. Кроме того, эта норма вообще должна быть отменена, как необоснованно ущемляющая право иностранного инвестора на применение к нему национального режима.

Во втором письме от 24 апреля 1996 года условия применения ст. 6 еще более ужесточены. В соответствии с ним сравнительные расчеты, подтверждающие ухудшение налогового климата, должны основываться на одном и том же объеме производства (реализации, предоставляемых услуг) и охватывать все виды налогов на момент внесения инвестиций и после вступления в силу Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 года «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», а не ограничиваться отдельными видами налогов. Налоговая инспекция по месту регистрации обязана перепроверить материалы и представить свое заключение с расчетами и краткой экономической характеристикой предприятия с иностранными инвестициями областной налоговой инспекции, а та, в свою очередь, удостоверившись в ухудшении налогового климата, направить их Главной налоговой инспекции Министерства финансов РК для принятия окончательного решения.

Пройти такое сито практически невозможно. А на каждом этапе, по каждой цифре расчетов любой чиновник может не согласиться и отказать. Прекрасная возможность для произвола и коррупции. И надо сказать, эти сигналы уже поступают от иностранных инвесторов практически из всех областей.

Складывается впечатление, что создаются специальные препятствия с тем, чтобы никому не предоставлять льготы по ст. 6. Зачем предоставлять расчеты отдельно по отдельным видам налогов, а потом еще сравнительный анализ до и после 1 июня 1995 года? А потом еще будет тройная проверка и т.д. и т.п. Возникает вопрос: если СП докажет ухудшение положе­ния по одному виду налогов, но не докажет по другому, будет ст. 6 применяться или нет?

Представляется, что ситуацию надо изменить кардинальным образом – поставить с головы на ноги. Нельзя забывать, что основной, целью в данном случае является не получение лишней тысячи долларов в бюджет, на что нацелена политика налоговой инспекции, а на создание благоприятного инвестиционного климата, позволяющего привлечь иностранные инвестиции.

Столкнувшись с конкретной практикой применения ст. 6, любой иностранный инвестор считает, что его попросту обманули с помощью Закона «Об иностранных инвестициях». Чтобы применить к себе ст. 6, инвестор должен пройти долгую, изнурительную и бесперспективную борьбу с налоговыми службами всех уровней, до республиканской включительно.

На наш взгляд, выбор применения или неприменения ст. 6 следует предоставить иностранному инвестору. Если он счита­ет, что новое законодательство ухудшает его положение, он должен объявить о применении ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях». Государственные органы, в том числе налоговая инспекция, которые не согласны с этим решением, вправе оспорить его в суде в обычном порядке.

В связи с этим предлагается включить в п. 1 ст. 6 часть вторую следующего содержания: «Решение о том, наступило ли ухудшение положения, принимается самим иностранным инвестором. Государственные органы и иные заинтересованные лица, не согласные с этим решением, вправе обжаловать его в порядке, установленном ст. 27 настоящего Закона».

 

6. Договорные обязательства

 

К внешнеэкономическим договорам относятся договоры, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, и основными договорами являются договоры купли-продажи, можно назвать также договоры подряда, контракты по оказанию технического содействия в строительстве предприятий, договоры в области научно-технического сотрудничества, контракты в области недропользования, договоры перевозки, расчетные отношения и т.д.

Выбор права по договору осуществляется соглашением сторон (ст. 1163 проекта ГК).

Основные проблемы в выборе права появляются при отсутствии соглашения сторон. Таких ситуаций следует избегать. В любом случае необходимо применяемое право определить. Это, разумеется, предмет переговоров, но желательно добиться, чтобы применялось право Казахстана. Если во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого записано право штата Нью-Йорк, а местом рассмотрения спора обозначен Стокгольм с языком рассмотрения английским, можно гарантировать, что правовая защита казахстанского предпринимателя  отсутствует, и он отдает себя полностью на милость иностранного контрагента.

При отсутствии соглашения сторон вопрос о применимом праве в каждом виде договора решается по-разному, но в основном выдерживается закон страны продавца или основного производителя товаров, работ, услуг.

В п. 1 ст. 1164 проекта ГК закрепляются:

При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждено, имеет место жительства или основное место деятельности стороны, являющейся:

1)     продавцом – в договоре купли-продажи;

2)     дарителем – в договоре дарения;

3)     арендодателем или наймодателем – в договоре имущественного найма (аренды);

4)     ссудодателем – в договоре безвозмездного пользовании имуществом;

5)     подрядчиком – в договоре подряда;

6)     перевозчиком – в договоре перевозки;

7)     экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;

8)     кредитором – в договоре займа или ином кредитном договоре;

9)     поверенным – в договоре поручения;

10)  комиссионером – в договоре комиссии;

11)  хранителем – в договоре хранения;

12)  страховщиком – в договоре страхования;

13)  поручителем – в договоре поручительства;

14)  залогодателем – в договоре залога;

15)  лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами.

В соответствии с п. 2 ст. 1164 при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве применяются независимо от положений п. 1 настоящей статьи:

1)     к договору о недвижимом имуществе – право страны, где это имущество находится;

2)     к договорам о совместной деятельности и строительного подряда – право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты;

3)     к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже – право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

При анализе вышеизложенных договоров необходимо учитывать значение международных договоров. Прежде всего следует назвать Венскую конвенцию ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров. В 1974 году в Нью-Йорке была заключена Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, а в 1980 году – Дополнительный договор к ней. В 1983 году в Женеве была заключена Конвенция о представительстве при международной купле-продаже товаров, а в 1988 году на конференции в Оттаве – Конвенция о международном финансовом лизинге. На Гаагской конференции международного частного права в 1985 году была принята Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров.

Все эти Конвенции чрезвычайно важны для Казахстана, но Казахстан до сих пор к ним не присоединился.

Во внешнеэкономических договорах большое значение имеют международные торговые обычаи. Наиболее важными из них являются принятые Международной торговой палатой Правила толкования торговых терминов – «Международные торговые термины» (Инкотерма – 90). В документе приводятся правила толкования 15 терминов, используемых при составлении договоров международной купли-продажи, в том числе такие широко известные и применяемые, как «фаб» (free on board – свободно на борту); «саф» (соst, insurance, freight – стоимость, страхование, фрахт); «фак» (free alongside ship - свободно вдоль борта судна ); «каф» (cost and freight - стоимость и фрахт).

Указывая в договорах те или иные обычаи, стороны должны четко себе представлять, что стоит за этими терминами.

 

7. Разрешение споров

 

7.1. Порядок разрешения споров относится к международному гражданскому процессу и определяется гражданско-процессуальным правом, однако эти вопросы включаются в предмет международного частного права, поэтому необходимо, хотя бы в общих чертах, их осветить.

В данной работе будет рассмотрено лишь регулирование порядка разрешения споров в законодательстве Республики Казахстан, потому что именно здесь возникают спорные проблемы.

Прежде всего это касается ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях», а также ст. 58 Указа «О нефти», в которой имеются очевидные искажения, допущенные по техническим причинам.

Приведем текст ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях»:

Статья 27

Разрешение споров

1. Споры и разногласия, возникающие в связи с иностранными инвестициями или связанной с ними деятельностью, разрешаются, по возможности, путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения инвестиционных споров.

2. Если такие споры не могут быть разрешены путем переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон к другой стороне, то любая из сторон в споре может передать спор, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, для разрешения:

а)   в судебные органы Республики Казахстан, уполномоченные в соответствии с законодательством Республики Ка­захстан рассматривать подобные споры, или:

б)   в один из следующих арбитражных органов:

– в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее Центр), созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция ИК – СИД), если государство инвестора является участником этой Конвенции, или:

– в Дополнительное учреждение Центра (функционирующее по Правилам Дополнительного органа), если государство инвестора не является участником Конвенции ИКСИД, или:

– в арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), или:

– на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме, или:

– в Арбитражную комиссию при Торгово-Промышленной Палате Республики Казахстан.

1. В случае если иностранный инвестор не дает письменного согласия на рассмотрение спора в порядке, предусмотренном п. 2 настоящей статьи, спор может быть передан в судебные органы Республики Казахстан, уполномоченные в соответствии с законодательством Республики Казахстан рассматривать подобные споры.
2. Споры инвесторов с другими юридическими лицами, а также с гражданами Республики Казахстан, в том числе выступающими стороной в контракте, разрешаются уполномоченными судебными органами Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашениями сторон.
3. Исполнение решений осуществляется на основании законодательства Республики Казахстан «об исполнении судебных решений».

Неудачная редакция ст. 27 связана, прежде всего, с тем, что в отношениях по иностранным инвестициям следует различать две категории инвестиционных споров: 1) споры инвестора с принимающим государством и уполномоченными государственными органами; 2) споры инвестора с юридическими лицами и гражданами, с которыми он заключил контракт.

При подготовке текста ст. 27 за основу были взяты положения международных договоров в сфере инвестиций и, в частности, нормы многостороннего Договора к энергетической хартии, подписанного Казахстаном 17 декабря 1994 года и ратифицированного Указом Президента РК, имеющего силу Закона, от 18 октября 1995 года. Однако ст. 26 Договора к энергетической хартии (ДЭХ) посвящена разрешению споров между инвестором и государством. И положения всех остальных международных договоров направлены на защиту инвестора от государства. За пределами внимания остаются обычные участники контракта, не связанные с государством.

В пунктах 1-3 ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях» речь идет практически именно о спорах инвестора с государственными органами, хотя это четко не выражено.

В п. 1 ст. 27 закрепляется:

«Споры и разногласия, возникающие в связи с иностранными инвестициями или связанной с ними деятельностью разрешаются, по возможности, путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения инвестиционных споров».

В данном пункте вводится, по крайней мере, два положения:

1)     упор делается на примирительную процедуру. В международной практике широко распространены согласительные процедуры с привлечением международных экспертов. Для нас этот момент новый. Тот претензионный порядок, который существовал ранее по плановым обязательствам, был направлен на выяснение разногласий, но не предусматривал согласительных процедур;

2)     под «ранее согласованными процедурами разрешения инвестиционных споров» понимается соглашение сторон о порядке и месте рассмотрения споров. Установлением такого положения Закон отдает приоритет соглашению сторон, которые вправе выбрать любой арбитражный орган и установить любую процедуру.

Только если такого соглашения нет и стороны не могли разрешить спор путем переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон к другой стороне, вступают в действие положения п. 2 ст. 27.

Любая из сторон в споре может передать спор при наличии письменного согласия иностранного инвестора для разрешения или в судебные органы РК, или в один из международных арбитражных органов, перечисленных в п. 2 ст. 27 (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), Дополнительное учреждение центра, арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме, Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РК).

При анализе данного положения следует  иметь в виду следующие моменты:

1) ключевой в п. 2 является фраза «при наличии письменного согласия иностранного инвестора». Если арбитражный орган выбирает иностранный инвестор, проблем не возникает, так как само обращение в суд и означает письменное согласие иностранного инвестора на рассмотрение спора именно в данном органе. Но если дело передать в суд или арбитраж намеревается государство, оно должно предварительно получить письменное согласие иностранного инвестора на рассмотрение дела в том или ином органе. То есть место спора всегда выбирает иностранный инвестор. Это является одной из гарантий защиты интересов инвестора, которая дает ему принимающее государство. Иностранные инвесторы не доверяют судебным органам государства, где осуществляются инвестиции, высказывая сомнения в объективности и независимости этих судебных органов. Поэтому государство, заинтересованное в привлечении иностранных инвестиций, предоставляет право выбора места рассмотрения спора инвестору.

К сожалению, именно эта фраза по техническим причинам выпущена в ст. 58 Указа «О нефти», что может привести к недопустимой ситуации, когда государственный орган РК может обратиться в судебные органы РК без согласия иностранного инвестора. Иностранный инвестор вправе потребовать применения в данном случае норм Закона «Об иностранных инвестициях», однако этому может помешать положение п. 3 ст. 2 Указа «О нефти», что в случае противоречий между Указом и другими законодательными актами в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Указа «О нефти». Положение в данном случае смягчается тем, что здесь применимы нормы международного Договора к энергетической хартии, которые выше национального законодательства. Тем не менее, во избежание трудностей можно порекомендовать иностранным инвесторам в обязательном порядке включать в нефтяные контракты статью о порядке разрешения споров.

Наличие этой фразы «при наличии письменного согласия иностранного инвестора», помимо прочего, подтверждает еще положение о том, что ст. 27 применима только к иностранным инвесторам. На практике возникают споры, можно ли эту статью применить к совместным предприятиям. Ответ: нельзя, так как предприятия с иностранным участием являются национальными юридическими лицами, созданными по законам РК, и к ним применяются те же самые положения, что и к другим национальным юридическим лицам;

2) в п. 2 ст. 27 приведен исчерпывающий перечень международных арбитражных органов. Следует отметить, что перечень взят довольно произвольный, можно было включить и другие арбитражные органы, особенно расположенные в восточных странах. Но в перечень включены наиболее известные и авторитетные органы. Кроме того, перечень воспроизводит тот перечень, который приведен в ст. 26 ДЭХ. Поскольку большинство споров у нас связано с энергетикой (включая нефть и газ), видимо, целесообразно иметь тот же порядок разрешения споров, что в международном договоре, куда входят более 50 государств.

Единственное дополнение, которое мы позволили, – это включение в перечень Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РК. Арбитражная комиссия создана недавно, три года назад, но она уже успела завоевать авторитет, к ней все чаще обращаются иностранные инвесторы. Она состоит из авторитетных юристов РК, авторов Гражданского кодекса и других экономических законов. Есть все основания полагать, что в ближайшем будущем Арбитражная комиссия составит серьезную конкуренцию судебным органам РК, занимающимися рассмотрением хозяйственных споров.

В п. 3 ст. 27 установлен порядок на случай выхода из тупиковой ситуации, когда государство хочет обратиться в суд, но иностранный инвестор не дает письменного согласия, которое он должен дать в соответствии с п. 2. Может сложиться так, что инвестор, не желающий рассмотрения спора в арбитраже, просто не будет давать письменного согласия, и тогда процесс рассмотрения спора заморозится на неопределенное время. Только на этот случай предусмотрена ситуация, когда государство при явном нежелании иностранного инвестора дать письменное согласие вправе обратиться в судебные органы РК.

Существенным упущением данного пункта является отсутствие срока, в течение которого государство обязано ждать письменного согласия инвестора. Представляется необходимым применить в данном случае нормы ГК о добросовестности и разумности (п. 4 ст. 8 ГК). Инвестор должен сообщить о своем письменном согласии в разумный срок. Если он в разумный срок не представил письменного согласия на рассмотрение спора в определенном органе, государство вправе обратиться в судебные органы РК.

Положения п. 4 ст. 27 касаются случаев разрешения споров иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, в том числе выступающими стороной в контракте.

Если у инвестора контракт заключен с государственными органами (например, нефтяной контракт) или под государ­ственную гарантию, споры будут рассматриваться по правилам п.п. 1-3 ст. 27. Так же будут рассматриваться споры с государственными органами, которые своими действиями нарушили права инвесторов.

Но если контракт заключен с юридическими лицами или гражданами РК, споры по этому контракту будут разрешаться судебными органами РК. Однако эта норма диспозитивная – «если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон». То есть соглашением иностранного инвестора с юридическим лицом или гражданином РК может быть выбрано любое место рассмотрения спора.

И наконец, в п. 5 ст. 27 устанавливается, что исполнение решений осуществляется на основании законодательства РК об исполнении судебных решений. Почему-то эта норма вызывает непонимание у иностранных экспертов (например, такое мнение было высказано экспертами USAID, комментировавшими Закон «Об иностранных инвестициях»). Они считают, что данная норма касается только решений судебных органов РК. Между тем совершенно ясно, что п. 5 имеет отношение ко всей статье и охватывает решения всех судебных и арбитражных органов, упоминаемых в ст. 27. Решения международных арбитражных органов будут исполняться в Казахстане так же и в таком же порядке, как и решения судебных органов РК.

Положение в настоящее время облегчается тем, что Казахстан Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 4 октября 1996 года, присоединился к Конвенции о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года (Нью-Йоркская конвенция).

7.2. Другая проблема связана со ст. 21 «Порядок разрешения споров» Закона «О валютном регулировании» от 14 апреля 1993 г., которая гласит:

«Все споры, возникающие в области валютного регулирования между субъектами валютных отношений, разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

Данная статья сформулирована явно неудачно и нуждается в изменениях, что будет сделано в новом Законе «О валютном регулировании».

Однако действующая ст. 21 нуждается в толковании. Для полноты понимания текста статьи мы рассмотрим два ее аспекта: применимое право и место рассмотрения споров.

Применимое право: Статья 21 Закона «О валютном регулировании» нуждается в толковании с учетом новых законов, принятых в Казахстане.

Статья 21 Закона «О валютном регулировании» сформулирована таким образом, что не совсем понятно, идет речь о процессуальном законодательстве или материальном праве (применимом праве). Поскольку ст. 21 называется «Порядок разрешения споров», можно утверждать, что под законодательством Республики Казахстан здесь понимается процессуальное законодательство, то есть сам судебный порядок (выбор места разрешения споров, судебные процедуры и т.п.) должен решаться в соответствии с законодательством Республики Казахстан и международными договорами. Что касается материального права, вопрос о нем вообще не решается и определяется другими законами.

Такой вывод находит подтверждение в Законе «Об иностранных инвестициях» от 30 декабря 1994 г. и в Указах Президента, имеющих силу Закона, «О нефти» от 28 июня 1995 г. и «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г.

В этих законах дается практически однотипная статья, которая называется «Разрешение споров». В частности, в пункте 4 ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях» закрепляется: «Споры инвесторов с другими юридическими лицами, а также с гражданами Республики Казахстан, в том числе выступающими стороной в контракте, разрешаются уполномоченными судебными органами Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не предусмотрено соглашением сторон». Аналогично содержание п. 3 ст. 58 Проекта Указа «О нефти». В этих законах под законодательством понимается процессуальное законодательство. Материальное право определяется в другом порядке. Это подтверждается тем, что в Указе «О нефти» и в Указе «О недрах» в статье 1 дается специальное понятие «Применимое право», которое гласит: «Применимое право означает право Республики Казахстан, если это прямо предусмотрено законодательными актами и если условиями Контракта применимое право не определено. В остальных случаях в качестве применимого права может выступать право Республики Казахстан или право другой страны в зависимости от условий Контракта». Законодательные акты, которые определяют применимое право – это Гражданский кодекс (Особенная часть), а до тех пор, пока Гражданский кодекс не будет принят, – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, от 31 мая 1991 г., которые действуют в Казахстане в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 декабря 1993 г. В соответствии со ст. 166 Основ гражданского законодательства, кроме договора о создании совместного предприятия, во всех остальных случаях применимое право определяется соглашением сторон.

Место рассмотрения споров. Ст. 21 Закона «О валютном регулировании» устанавливает, что судебный порядок определяется в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

В настоящее время этот порядок установлен Законом «Об иностранных инвестициях» (ст. 27), и место рассмотрения спора может быть определено соглашением сторон. Вызывает трудности вопрос о применении ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях» к Соглашению об иностранных кредитах и к инвестициям РК за рубежом. В ст. 1 Закона есть определение «Деятельность, связанная с инвестициями», к которой относится, наряду с другими видами деятельности, предоставление займов, кредитов, целевых банковских и финансовых вкладов.

Однако в п. 2 ст. 3 Закона закреплено, что «…отношения, связанные с предоставлением займов, кредитов, целевых банковских и финансовых вкладов, а также связанные с инвестициями национальных инвесторов за рубежом, регулируются специальным законодательством». Таким образом, нормы Закона «Об иностранных инвестициях» не должны применяться к отношениям, связанным с предоставлением иностранных кредитов и инвестициями за рубежом. Специальными законами, регулирующими эти отношения, должны стать Закон «О внешних заимствованиях» и Закон «Об инвестициях за рубежом», проекты которых сейчас разрабатываются.

Но до принятия настоящих законов, законодательства, в котором определялся бы судебный порядок рассмотрения споров об иностранных кредитах, не существует. Поэтому в силу того, что деятельность по предоставлению кредитов отнесена к деятельности, связанной с «иностранными инвестициями», а также в силу «аналогии закона» (ст. 5 ГК РК), мы считаем возможным применение к отношениям по иностранным кредитам ст. 27 Закона «Об иностранных инвестициях» (впредь до принятия Закона «Об иностранных кредитах»). Такой же вывод можно сделать в отношении инвестиций за рубежом.

Таким образом, место разрешения споров в судебном порядке может быть выбрано по соглашению сторон.

 

Печатается по: Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республики Казахстан и практика его применения // Материалы семинаров. Т. 3. Алматы: ӘділетПресс, 1996. С. 151-197.

 

Автор статьи: Сулейменов М.К.

Статья опуюликована в: 1) Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республики Казахстан и практика его применения. ӘділетПресс, 1996. С. 151-197. 

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF