Кодекс о недрах и недропользовании 2017 года: достоинства и недостатки

27 декабря 2017 г. был принят Кодекс о недрах и недропользовании. В

отличие от прежних законов, прежде всего Закона РК от 24 июня 2010 г.

 «О недрах и недропользовании» (далее – Закон о недрах 2010 г.), Кодекс о недрах и недропользовании (далее – Кодекс о недрах, Кодекс) имеет сложную структуру. Он состоит из Общей и Особенной частей.

        В Общей части пять разделов:

        I.Основные положения (главы 1-2, статьи 1-16), II. Пользование недрами (главы 3-6, статьи 17-51), III. Безопасное пользование недрами (главы 7-8, статьи 52-58), IV. Государственное управление в сфере недропользования (главы 9-11, статьи 59-77), V. Споры, связанные с недропользованием, ответственность за нарушение законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании, международное сотрудничество Республики Казахстан в сфере недропользования и охраны недр (главы 12-13, статьи 78-83).

        В Особенной части тоже пять разделов: VI. Геологическое изучение недр (глава 14, статьи 84-92), VII. Разведка и добыча углеводородов (главы 15-21, статьи 93-159), VIII. Добыча  урана (главы 22-26, статьи 160-184), IX. Разведка и добыча твердых полезных ископаемых (главы 27-32, статьи 185-248), X. Использование пространства недр, старательство, заключительные и переходные положения (главы 33- 35, статьи 249-278).

 

Новшества, внесенные Кодексом о недрах, в правовое регулирование недропользования[1]

 

1. В Особенной части выстроена более или менее стройная система

недропользования. В качестве общего для всех полезных ископаемых выделен раздел, посвященный геологическому изучению недр. Затем отдельно выделены разведка и добыча углеводородов, добыча урана, разведка и добыча твердых полезных ископаемых. Если разведка и добыча углеводородов были хорошо прописаны в Законе о недрах, то добыча урана, разведка и добыча твердых полезных ископаемых введены в законодательные акты впервые.

          2. Произведена детальная классификация всех полезных ископаемых (ст. 12 Кодекса).

          Полезные ископаемые делятся на:

          1) подземные воды;

 2) углеводородные полезные ископаемые (углеводороды);

 3) твердые полезные ископаемые.

          Углеводородами признаются: нефть, сырой газ и природный битум.

        Твердые полезные ископаемые подразделяются на рудные и нерудные.

        Рудными твердыми полезными ископаемыми признаются самородные металлы, руды черных, цветных, редких, радиоактивных металлов и редкоземельных элементов. Остальные твердые полезные ископаемые признаются нерудными.

        Нерудные твердые полезные ископаемые, используемые в естественном состоянии или с незначительной обработкой и очисткой в строительных и иных хозяйственных целях и имеющие широкое распространение в недрах, признаются общераспространенными полезными ископаемыми (ОПИ). В п. 4 ст. 12 Кодекса дается исчерпывающий список общераспространенных полезных ископаемых (в частности, мрамор, граниты, галечники и гравий, пески и песчаники, соль поваренная, известняки, торф, лечебные грязи и другие). Таким образом, если обнаружится какое-либо полезное ископаемое, которое по всем признакам должно относиться к ОПИ, это полезное ископаемое должно быть включено в список ОПИ, без этого оно не может быть признано ОПИ.

        Ценным является то, что в ст. 12 Кодекса каждому виду, подвиду и разновидности полезных ископаемых дается довольно четкое определение.

        3. В Кодексе о недрах опять намечен возврат к лицензионной системе. Однако в отличие от прежних законодательных решений, здесь наблюдается неодинаковый подход к разведке и добыче различных видов полезных ископаемых.

        Если для разведки и добычи углеводородов и для добычи урана применяется форма контракта на недропользование (п. 3 ст. 35 Кодекса о недрах), то все остальные виды недропользования осуществляются на основе лицензии. В частности, это:

        1) лицензия на геологическое изучение недр;

        2) лицензия на разведку твердых полезных ископаемых;

        3) лицензия на добычу твердых полезных ископаемых;

        4) лицензия на добычу общераспространенных полезных ископаемых;

        5) лицензия на использование пространства недр;

        6) лицензия на старательство (ст. 30 Кодекса).   

        4. Законодательно закреплены новые виды недропользования, такие как использование пространства недр (ст.ст. 249-262 Кодекса о недрах). То есть отдельные разновидности использования  пространства недр так или иначе упоминались в Законе о недрах 2010 г., но единого, цельного и полного регулирования не было.

        Другим никак не урегулированным ранее на уровне законодательных актов видом недропользования является старательство (ст.ст. 263-276).

        5. В Кодексе достаточно много новшеств. Необходимо прежде всего выделить положительные моменты Кодекса, которые заслуживают одобрения. Я воспользуюсь здесь наработками К.М. Ильясовой и Г.Т. Казиевой, которые провели детальный научный анализ положений Кодекса и, наряду с критикой некоторых его положений, выделили и основные новеллы Кодекса:

        1) исключен тендер как непрозрачный вид конкурса, сопряженный с рисками коррупционного характера;

        2) упрощены и упорядочены процедуры проведения конкурса (аукциона) (ст. 277);

        3) заложена основа для полного перехода на электронные аукционы с 1 января 2020 г. (ст. ст. 99, 277);

        4) единственным исключением из конкурса является случай проведения прямых переговоров с национальной компанией (ст. ст. 103, 105) или лицами, указанными в международных договорах, заключенных до введения в действие Кодекса (ст. 278);

        5) устранены все существующие экспертизы проектов контрактов. Контракты подписываются (на основе типовых) компетентным органом с победителями конкурсов в сжатые сроки (ст. 100);

        6) устранена не оправдавшая себя в правоприменительной практике по Закону о недрах 2010 г. зависимость контракта от соответствующего проектного документа;

        7) сокращены сроки заключения контрактов на разведку и добычу и добычу углеводородного сырья (УВС) и добычу урана, обусловленное в том числе тем, что проектные документы разрабатываются после заключения контракта;

        8) предусмотрены (на основе объективного анализа существующей правоприменительной практики) адекватные значения максимально допустимой территории участка разведки по одному контракту (2400 блоков) (ст. 110);

        9) предусмотрен полный переход на совмещенные контракты по разведке и добыче (ст. 100 и др.), что гарантирует инвесторам, обнаружившим новые месторождения в ходе разведки, окупаемость вложенных инвестиций на стадии добычи;

        10) отменена рабочая программа;

        11) для ранее заключенных контрактов на недропользование сохранена законодательная гарантия стабильности контрактов, в объеме, предусмотренном Законом о недрах 2010 года. Перечень изъятия дополнен сферой защиты конкуренции (ст. 36);

        12) по контрактам на разведку и добычу УВС после завершения периода разведки и до закрепления периода добычи по заявлению недропользователя допускается закрепление участка (участков) добычи и подготовительного периода (подготовительных периодов) (ст. 118);

        13) на период разведки исключены обязательства недропользователя по несению расходов на обучение казахстанских кадров; на научно-исследовательские, научно-технические и опытно-конструкторские работы на территории РК; на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры (ст. ст. 95, 191);

        14) предусмотрены максимальные значения обязательств по финансированию (на добычной стадии) обучения казахстанских кадров, социально-экономического развития регионов и НИОКР (ст. 129), норма не имеет ретроспективного действия;

        15) предусмотрена разработка и утверждение компетентным органом Программы управления государственным фондом недр, повышающей качество государственного управления в недропользовании, улучшающей информированность и снижающей инвестиционные риски для заинтересованных инвесторов (ст. 70);

        16) предусмотрен запрет на передачу права недропользования (доли в праве недропользовании), предоставленного национальной компании по прямым переговорам, в течение 2 лет с даты регистрации контракта. Этот запрет не распространяется на передачу указанного права юридическому лицу, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия) в котором прямо или косвенно принадлежат национальной компании в области углеводородов;

        17) упрощен доступ к геологической информации (включая ее безвозмездность) для инвесторов (ст. 7 и др.)[2].

 

Проблемные положения и недостатки Кодекса о недрах

   

        1. Лицензирование разведки и добычи твердых полезных ископаемых.       Несомненным достоинством Кодекса о недрах является распространение законодательного регулирования на разведку и добычу твердых полезных ископаемых (ТПИ).

        Во время принятия Закона о недрах 2010 г. я подверг проект Закона резкой критике за то, что он просто механически объединил два действующих Закона: «О нефти» от 28 июня 1995 г. и «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г.         Между тем единственным основанием и оправданием ликвидации самостоятельного Закона о нефти и включения отношений по разведке и добыче углеводородов в общий закон могло быть регулирование этим законом отношений, связанных с ТПИ. Однако разработчики закона даже не попытались этого сделать. Поэтому Закон не выполнил тех целей, которые перед ним стояли[3].

        Данное обстоятельство послужило одной из причин необходимости создания нового закона о недрах, в качестве которого и выступил Кодекс о недрах и недропользовании.

        Гораздо больше вопросов вызывает то обстоятельство, что разведка и добыча ТПИ согласно новому Кодексу осуществляется на основе лицензии.

        Законодательство Казахстана о предоставлении недр в пользование прошло несколько этапов:

        1) лицензионно-контрактная система существовала до принятия Законов о нефти 1995 г. и о недрах 1996 г. и была воспринята этими Законами.

        Как я писал в одной из своих статей, выбор лицензионно-контрактной системы в то время был вынужденным, так как нельзя было все отдавать на усмотрение контракта в условиях, когда не было опыта в заключении таких контрактов и существовали огромные возможности для злоупотреблений со стороны государственных чиновников. В то же время нельзя было ввести и лицензионную систему в чистом виде, так как для ее введения необходимо наличие мощной, хорошо разработанной налоговой системы, которая в то время у нас отсутствовала.

        Лицензионно-контрактная система могла существовать только как временная, поэтому вскоре встал вопрос о переходе либо к чисто лицензионной, либо к чисто контрактной системе. После некоторых колебаний правительство склонилось к контрактной системе[4];

        2) контрактная система была введена в 1999 г. Лицензии были отменены. Контракты на недропользование заключались от имени РК Министерством энергетики и минеральных ресурсов; 

        3) смешанная система введена Кодексом о недрах и заключается она в том, что для углеводородов и урана сохраняется контрактная система, а для ТПИ, общераспространенных полезных ископаемых (ОПИ), использования пространства недр и на старательство вводится лицензионная система.

        Если введение лицензий для ОПИ, использования пространства недр и старательства особых возражений не вызывает, то лицензирование разведки и добычи ТПИ вызывает некоторые сомнения.

        В добыче ТПИ очень много специфики, одной из которых является переработка руды как один из элементов добычи полезного ископаемого. Порою трудно определить, где кончается добыча и начинается переработка. Есть много специфических моментов, которые, возможно, легче решать при контрактной системе.

        Кроме того, в условиях сверхцентрализованной системы управления экономикой и всеобъемлющей коррупции в Казахстане чрезмерное администрирование всегда будет хуже, чем относительная свобода в действиях недропользователя при контрактной системе.

        Австралийский опыт хорош в Австралии с ее демократией и развитой рыночной экономикой. Но неизвестно, как этот опыт сработает в Казахстане с его сверхбюрократией и коррумпированными чиновниками. На мой взгляд, чем меньше административного влияния, тем лучше. Контрактная система, дающая определенные права недропользователям, в любом случае лучше, на мой взгляд, чем голое администрирование в лицензионной системе.

        Однако это всего лишь сомнения. Дальнейшее функционирование Кодекса о недрах покажет, насколько эффективной окажется введенная Кодексом лицензионная система для разведки и добычи ТПИ.

        2. Юридическая техника. Как справедливо отмечают О. Ченцова, Н. Брайнина и Е. Манаенко, самое плохое впечатление оставляет юридическая техника Кодекса. Иллюстрацией может служить раздел 10, куда включены столь разные вещи, как пространства недр и старательство (главы 33, 34) и заключительные и переходные положении (глава 35, включающая ст. 277 и ст. 278). Логическое объяснение такому решению найти невозможно. Но еще больше нареканий вызывает две настолько важные, насколько и сложные, а иногда непонятные статьи – 277 и 278. Эти статьи включают десятки страниц текста, содержащие сотни норм, которые потянули бы, по крайней мере, на отдельный раздел Кодекса и по значению, и по объему регулируемых вопросов. Но самый большой, даже огромный минус этих статей состоит с их запутанности в силу отсутствия логичной и понятной рубрикации норм, а также отсутствия обозначения тем регулируемых вопросов. Результатом будет являться не только огромное количество времени, которое юристы и заинтересованные лица будут тратить в попытках выяснить суть содержания регуляций, но и возможные ошибки в подсчетах пунктов и подпунктов статей, не содержащих нумерации, на которые по тексту этих статей и Кодекса имеются ссылки.

        Известно, что ясное и понятно изложенное законодательство – важнейшая составляющая не только привлечения инвестиций, но и предотвращения коррупции. В данном случае статьи 277 и 278 не просто являются неудачными, но, на взгляд, существенно вредят имиджу страны, ставящей задачи по привлечению инвестиций в недропользование[5].

        3. Стабильность законодательства («дедушкина оговорка»). В Кодексе есть две нормы, закрепляющие стабильность законодательства.

        В п.7 ст. 31 Кодекса закрепляется:

        «7. Если после выдачи лицензии на недропользование законодательством Республики Казахстан, регулирующим отношения в сфере недропользования, устанавливаются иные условия лицензии на недропользование, данные условия к ранее выданной лицензии не применяются.

        Положение, установленное частью первой настоящего пункта, не распространяется на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции».

        Примерно то же самое говорится в п.7 ст. 36 Кодекса относительно контрактов на недропользование:

        «7. Изменения и дополнения в законодательстве Республики Казахстан, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам на недропользование, не применяются к контрактам, заключенным до внесения таких изменений и дополнений.

        Гарантии, установленные частью первой настоящего пункта, не распространяются на изменения в законодательстве Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции».

        Мне не совсем понятен вывод О. Ченцовой, Н. Брайниной и Е. Манаенко, которые утверждают, что «вместо ожидаемого расширения гарантий стабильности, как это было  предусмотрено проектом Кодекса, недропользователи получили сужение сферы действия гарантий»[6].

        Да, расширения гарантий мы не получили, но и особого сужения гарантий тоже не произошло[7]. Может быть, сужение произошло по сравнению с проектом Кодекса, но мы должны сравнивать не с проектом, а с ранее действовавшим законодательством.

        То, что нет отдельной статьи, устанавливающей гарантии прав недропользователя, это дело юридической техники, а не содержания закона.

        Пункт 7 ст. 36 Кодекса почти дословно повторяет текст ст. 30 Закона о недрах и недропользовании 2010 года. Единственно, чего нет, это фразы: «Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Однако эта фраза не несет никакой правовой нагрузки и с точки зрения юридической техники совершенно бессмысленна. Есть она, нет ее, будут применяться положения законодательства РК. Это не норма Закона, а скорее декларация, обращенная к инвесторам.

        Не совсем понятно также отнесение к ухудшению стабильности законодательства положение о том, что гарантии, касающиеся стабильности законодательства, распространяются только на изменения законодательства, ухудшающие результаты  предпринимательской деятельности[8]. А на что еще они должны распространяться? На изменения, улучшающие результаты предпринимательской деятельности?

        Это классическая «дедушкина оговорка», и ничего лучшего при ее применении законодательство не придумало.

        Единственное, что на самом деле ухудшило гарантии недропользователя, это то, что расширен перечень сфер, на которые не распространяется гарантия стабильности законодательства. Согласно Кодексу, эта гарантия не распространяется не только на изменения законодательства в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования, как это было в Законе о недрах 2010 г., но и на изменения в области защиты конкуренции.

        Защита конкуренции, на мой взгляд, это не та сфера деятельности, где не должна быть применима гарантия стабильности законодательства. Это достаточно опасная норма. Под нее наши суды могут подвести все что угодно во имя ложно понимаемого национального патриотизма.

        Кроме того, плохая юридическая техника Кодекса создает массу проблем в соотношении ст. 30 Закона о недрах 2010 г. с п. 14 ст. 277 Кодекса. Трудно разобраться в том, какие нормы Закона о недрах 2010 года действуют, и в какой части применяются нормы Закона о недрах 1996 г. и Закона о нефти  1995 г.[9]

        4. Понятие права недропользования. В соответствии с п. 1 ст. 17 Кодекса «право недропользования представляет собой обеспеченную настоящим Кодексом возможность на возмездной основе пользоваться недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока».

        В Законе о недрах 2010 г. право недропользования определялось как «право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем, в соответствии с настоящим Законом» (подпункт 22) ст. 1).

        Между этими определениями есть два различия: 1) вместо права владения и пользования осталось право пользования, и 2) добавлено слово «возмездное».

        Первая поправка принципиально неверна и противоречит здравому смыслу, доктрине и законодательству. Что касается второй поправки, то здесь возникает много теоретических и практических проблем.

1)    Относительно первой поправки. Право пользования вещью без права

владения невозможно – это противоречит даже здравому смыслу: как можно пользоваться вещью, если ты ею не обладаешь?

        Это противоречит и доктрине. Приведу лишь небольшой отрывок из нашей монографии о вещных правах:

        «Историческим является вопрос – может ли быть в вещном праве право пользования без права владения? По нашему мнению, ответ на данный вопрос зависит от того, что понимать под владением. В изложенной нами концепции, по общему правилу, право пользования предполагает наличие физического держания. То есть сдача, например, машинного времени в аренду означает появление права владения на компьютер в момент его использования по договору.

        Более сложной для установления правовой природы вещного права собственности является ситуация, когда трудно определить само понятие владения для отдельных специфических объектов. Например, некий субъект права вырабатывает определенные радиоволны. В соответствии с корпускулярной теорией они материальны, хотя принятое нами определение в данном случае владения не позволяет его обнаружить. Передача радиоволн в пользование, которое выражается в приеме их радиоприемниками различного типа, очевидно, происходит без передачи правомочия владения. Для аналогичных случаев, определяемых спецификой объекта, очевидна возможность пользования без владения. Однако мы склоняемся к мысли об отсутствии права собственности в данной и аналогичных ситуациях. Считаем необходимым ограничить понимание вещи как предмета материального мира, имеющего социально-экономическую ценность. Поэтому считаем правомерным использование в англо-американской системе права термина «осязаемое имущество». Таким образом, мы утверждаем, что вещное право собственности может возникнуть только на индивидуально-определенные, осязаемые вещи»[10].

        Таким образом, спор о возможности пользования без владения возникает лишь тогда, когда речь идет об объектах, которые трудно отнести к вещам. С такими объектами как недра и участок недр таких вопросов не возникает.

        Это противоречит и Гражданскому кодексу РК. Право недропользования, как указано в п. 2 ст. 17 Кодекса, является вещным правом.

        Между тем в ст. 265 Гражданского Кодекса РК закреплено следующее:

        «Права, предусмотренные статьями 259-264 настоящего Кодекса[11], принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного землепользования либо по иному основанию, предусмотренному законодательными актами или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника».

        Из этой нормы можно сделать два вывода. Во-первых, право недропользования включается в этот перечень, поскольку оно прямо названо в Кодексе о недрах вещным правом. Во-вторых, это связано в первую очередь с правом владения, а не с правом пользования.

        2) Относительно второй поправки. С прибавлением к слову «недропользование» слова «возмездное» безвозмездного недропользования уже быть не может. Однако сам же Кодекс предусматривает случаи безвозмездной добычи ОПИ. В соответствии с п. 4 ст. 237 Кодекса «пользование недрами собственниками земельных участков и землепользователями в соответствии с настоящей статьей не относится к операциям по недропользованию и является бесплатным». В ст. 237 Кодекса речь идет о добыче ОПИ для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, в границах принадлежащих собственникам и землепользователям земельных участков.

        Проанализировав эту ситуацию, К.М. Ильясова пишет далее:

        «В таком случае возникает вопрос о том, является ли безвозмездная добыча ОПИ землепользованием? Если это считать формой пользования земельным участком, то такие отношения не должны быть предметом регулирования Кодекса о недрах. Кроме того, установление нормы, согласно которой добыча ОПИ осуществляется в границах земельных участков, должно означать, что такие полезные ископаемые не могут извлекаться для указанных целей, если они находятся ниже почвенного слоя, то есть в недрах земли. Поскольку толщина почвенного слоя может быть от нескольких миллиметров до нескольких метров, или почвенный слой может вовсе отсутствовать, то сфера распространения права на добычу ОПИ ограничивается практически поверхностью земли, в лучшем случае – толщиной почвенного слоя.

        В связи с изложенными противоречиями в правовом режиме добычи ОПИ, полагаю, что добыча ОПИ в указанных случаях либо должна быть исключена из сферы недропользования, либо прямо отнесена к недропользованию. Полагаю, что добыча полезных ископаемых, где бы она не осуществлялась, должна быть отнесена к недропользованию. В таком случае Кодексом о недрах, помимо операций по недропользованию, должны быть указаны иные формы пользования недрами, либо понятие и виды права недропользования, а также понятие и виды операций по недропользованию должны быть расширены путем отнесения к ним безвозмездной добычи общераспространенных полезных ископаемых собственниками земельных участков и землепользователями для удовлетворения личных, бытовых и иных хозяйственных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности»[12].

        Я не совсем согласен с такими категоричными суждениями. С точки зрения юридической техники сделано, конечно, очень плохо, но требовать переделки Кодекса с целью определить место безвозмездного недропользования в системе права недропользования, на мой взгляд, нет необходимости.

        Дело в том, что в Кодексе это место, хоть и не очень внятно, определено. В п. 4 ст. 237 Кодекса говорится о пользовании недрами, не относящимся к операциям по недропользованию. Если перевести это на нормальный юридический язык, то можно сделать вывод, что в Кодексе различаются два вида владения и пользования недрами: 1) право недропользования, которое является возмездным; 2) право пользования недрами собственниками земельных участков и землепользователями, которое является безвозмездным.

        Коренные различия между этими двумя правами заключается в том, что право недропользования – это отношения недропользователя с государством, которое является собственником недр; право пользования недрами – это право собственника земельного участка или землепользователя пользоваться недрами только для добычи ОПИ для собственных нужд в пределах земельного участка, который им принадлежит.

        Следовательно, право недропользования самостоятельно, а право пользования недрами вторично, оно производно от права собственности на земельный участок или права землепользования в пределах этого земельного участка.

        Государство дает разрешение собственнику или землепользователю безвозмездно использовать недра, расположенные под земельным участком без получения разрешения и без заключения договора, но только для добычи ОПИ и только для собственных нужд.

        Подобное разделение прав на объект природопользования не является чем-то исключительным, в законодательстве такие примеры уже есть.

        Когда рабочая группа под моим руководством готовила проект Указа Президента РК, имеющего силу Закона, «О земле», мы столкнулись с этой проблемой. Мы придумали право землепользования постоянное и временное, но никак не могли решить вопрос с правом землепользования на земле собственника земельного участка в случае, когда другое лицо арендует у собственника его земельный участок или его часть. Вроде бы тоже землепользование, но не совпадающее с классическим землепользованием, в котором другой стороной выступает государство. И тогда мы ввели новое право пользования землей – право временного пользования земельным участком.

        В Указе о земле появилось два вида пользования землей:

1)    право землепользования – право лица владеть и пользоваться

земельным участком, находящимся в государственной собственности, бессрочно (постоянное землепользование) или в течение определенного срока (временное землепользование) (подпункт 12) ст. 1 Указа о земле);

        2) право временного пользования земельным участком, находящимся в частной собственности, - право субъекта владеть и пользоваться земельным участком, возникающее на основе договора о временном пользовании земельным участком между собственником земельного участка и временным пользователем (арендатором или безвозмездным пользователем) (подпункт 11) ст. 1 Указа о земле).

        Это наше нововведение благополучно сохранилось до наших дней и воспроизводилось во всех версиях Закона о земле. Например, в Законе РК «О земле» от 24 января 2001 г.  - это подпункт 25) и подпункт 24) ст. 9 Закона. В действующем Земельном кодексе РК от 20 июня 2003 г. -  это подпункт 17) ст. 12 Кодекса – право землепользования, и подпункт 6) ст. 12 Кодекса – право временного пользования земельным участком, находящимся в частной собственности.

        Здесь также принципиальным различием между двумя видами прав является то, что право землепользования – это отношения землепользователя с государством, а право временного пользования земельным участком – это отношения пользователя землей с собственником земельного участка. То есть право землепользования самостоятельно, а право пользования земельным участком вторично, является производным от права собственности владельца земельного участка.

        Выделение различных прав на природные ресурсы, хотя и по другим основаниям, производится и в других законах о природопользовании.

        Например, в Лесном кодексе РК от 8 июля 2007 г. производится деление прав на право лесоведения, которое на участках государственного лесного фонда возникает на праве постоянного землепользования (ст. 22 Лесного кодекса) и право лесопользования, на участках государственного лесного фонда, (ст. 29 Лесного кодекса), которое возникает на основе тендера и договора (долгосрочное лесопользование) или договора и (или) лесного билета (краткосрочное лесопользование).

        Причем названия этих прав не имеет никакого значения, ибо и в том, и в другом случае право включает в себя правомочия и владения, и пользования.

        5. Сервитут.          В Кодексе отсутствует понятие «сервитут», которое было в Законе о недрах 2010 г.

        В подпункте 83) ст. 1 Закона о недрах 2010 г. закреплялось, что сервитут – право физических и юридических лиц на ограниченное целевое пользование частью участка недр, предоставленного другим лицам для проведения разведки, добычи или строительства и (эксплуатации) подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, в случаях, предусмотренных Законом о недрах 2010 г.

        Непонятно, почему разработчики Кодекса о недрах исключили из него понятие сервитута. Может быть, они посчитали, что при недропользовании сервитут неприменим?

        Однако К.М. Ильясова и Г.Т. Казиева в своей книге продемонстрировали примеры, когда сервитут может быть применен.

        Они пишут:

        «Соответственно, размещение в пространстве ниже почвенного слоя иных, не перечисленных в ст. 249 Кодекса о недрах объектов (в том числе, трубопроводов, метрополитена, подземных гаражей, фундаментов домов и др.), не относится к такой форме пользования недрами как использование пространства недр. К иным видам операций по недропользованию  или видам пользования недрами размещение таких объектов также не относится.

        В связи с изложенным, существующая в Казахстане проблема определения правовой природы пользования недрами для размещения объектов, на строительство которых не требуется приобретения права недропользования, в Кодексе о недрах не нашла разрешения. Это вносит неопределенность в соотношение прав на поверхность земли и на недра земли.

        В связи с этим, необходимо, 1) либо отказаться от геометрического подхода в определении понятия «недра»; 2) либо отнести все формы пользования пространством, расположенным ниже почвенного слоя, к пользованию недрами в рамках сервитута и (или) права недропользования, признав основаниями пользования недрами не только контракты и лицензии, но и другие основания (приобретение прав на земельные участки, общее разрешение собственника недр, данного в Кодексе о недрах).

        С учетом изложенного, полагаем, что в целях устранения противоречий между положениями Кодекса о недрах, предусматривающими геометрический подход в определении понятия «недра», и формами пользования недрами, которые Кодекс не отнес к праву недропользования, в том числе для строительства подземных сооружений, не требующих получения лицензии, целесообразно ввести в Кодекс о недрах нормы о сервитутах»[13].                             

        Какой же выход из создавшегося положения?

        Лучше всего, конечно, будет восстановить в Кодексе о недрах нормы о сервитуте на недра и участки недр.

        Однако возникает вопрос, можно ли применить сервитут сейчас, несмотря на отсутствие норм о нем в Кодексе о недрах?

        К.М. Ильясова и Г.Т. Казиева считают, что хотя Закон о недрах 2010 г. был отменен и положения о сервитутах также утратили силу, «однако в заключительных и переходных положениях Кодекса о недрах не определена судьба сервитутов, которые были установлены до вступления в силу Кодекса о недрах. В этой связи, полагаем, что действие таких сервитутов сохранено»[14].

           Довольно странное и не совсем понятное объяснение действия правового регулирования сервитута. У меня есть другое обоснование.

        Сервитут как вещное право предусмотрен в ст. 195 Гражданского кодекса РК, в которой сервитут определяется как право ограниченного целевого пользования чужой недвижимостью.

        В соответствии с п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса РК к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам гражданско-правовых отношений, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды.

        Поскольку сервитут Кодексом о недрах не предусмотрен, в случае возникновения сервитутных отношений будет применяться положение о сервитуте как ограниченном целевом пользовании чужой недвижимостью.

        Тот факт, что сервитут не упомянут в ст. 48 Кодекса о недрах в качестве обременений  права недропользования, не может служить препятствием для применения ГК, так как п. 3 ст. 1 ГК как раз и рассчитан на случаи, когда отношения не урегулированы Кодексом о недрах.

        К сожалению, в Гражданском кодексе РК нет детального регулирования отношений по сервитуту. Недостатком Кодекса о недрах является не отсутствие определения сервитута. Это упущение покрывается нормами Гражданского кодекса РК. Существенным недостатком Кодекса о недрах является отсутствие регулирования особенностей осуществления сервитута в недропользовании.

        Стороны могут предусмотреть эту специфику в договоре.

        В случае, если они этого не сделают, могут быть применены по аналогии закона (см. п.1 ст. 5 Гражданского кодекса РК), нормы Земельного кодекса РК от 20 июня 2003 г. о сервитуте (ст.ст. 67-75).       

        6. Субъекты права недропользования.   Согласно п. 1 ст. 18 Кодекса о недрах «субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом».

        Иное предусмотрено п. 2 ст. 263 Кодекса  о недрах, согласно которому «обладателями лицензии на старательство могут быть только граждане Республики Казахстан».

        Из этого может быть сделан только один вывод: за исключением старательства, иностранные граждане могут быть субъектами всех видов права недропользования.

        Однако здесь возникает один интересный момент.

        Согласно п. 1 ст. 17 Кодекса о недрах право недропользования - это возможность на возмездной основе пользоваться недрами в предпринимательских целях. То есть недропользование – это предпринимательская деятельность.

        Между тем согласно п. 1 ст. 30 Предпринимательского кодекса РК индивидуальным предпринимательством могут заниматься только граждане РК и кандасы (ранее они назывались «оралманы»). Кандас по-казахски – родственник, а оралман – возвращенец.

        В Предпринимательском кодексе РК прямо записано:

        «Иным физическим лицам запрещается осуществлять индивидуальное предпринимательство». К иным физическим лицам относятся иностранцы и лица без гражданства.

        Возникает естественный вопрос: могут ли иностранные граждане заниматься индивидуальным предпринимательством для осуществления недропользования в Казахстане?

        Для решения этого вопроса необходимо обратиться к проблемам соотношения нормативных правовых актов. Предпринимательский кодекс РК и Кодекс о недрах относятся к нормативным правовым актам одного уровня.

        В соответствии с п. 3. ст. 12 Закона РК от 6 апреля 2016 г. «О правовых актах» «при наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенного в действие».

        Кодекс о недрах был принят намного позднее Предпринимательского кодекса РК, поэтому действуют нормы Кодекса о недрах.

        Однако допущение таких противоречий неприемлемо с точки  зрения теории и практики законотворчества.

        Из-за такого небрежного отношения к законотворчеству возникают проблемы там, где их не должно быть. Только один пример.

        В соответствии со ст. 35 Предпринимательского кодекса РК физические лица подлежат обязательной государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, если они используют труд наемных работников на постоянной основе или получают годовой доход в размере, превышающем 12-кратный размер минимальной заработной платы.

        Любой недропользователь обязательно должен отвечать обоим условиям.

        И как здесь быть?

        Ясно, что недропользователь не должен регистрироваться как индивидуальный предприниматель. Да и не может он зарегистрироваться, так как для иностранных граждан такая регистрация не предусмотрена.

        Между тем этих проблем можно было избежать очень просто. Достаточно было при принятии закона, сопутствующего Кодексу о недрах, предложить включить в статьи 30 и 35 Предпринимательского кодекса РК слова «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». Или что-нибудь подобное.

        Так что здесь усматривается явное упущение разработчиков проекта Кодекса о недрах.

         

        Выводы

 

        Таким образом, Кодекс о недрах выгодно отличается от Закона о недрах более детальным и тщательным регулированием отношений по недропользованию, введением новых видов недропользования, включением в систему законодательного регулирования отношений по разведке и добыче твердых полезных ископаемых и многим другим.      

        В то же время Кодекс не лишен недостатков, порой весьма существенных, некоторые из которых показаны в этой статье. Количество таких примеров может быть умножено[15].

        Правовое регулирование недропользования в Казахстане вступило в новый важный этап, но нуждается в дальнейшем совершенствовании.     

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF