Принципы и тенденции применения норм частного права Европейского Союза и Казахстана

Принципы и тенденции применения норм

частного права Европейского Союза  и Казахстана

 

Истоки частного права Республики Казахстан

Частное право Республики Казахстан (далее - РК) является неразрывной  частью семьи континентального права. Оно сформировалось под  влиянием  советского гражданского права, которое, в свою очередь, уходит корнями в германское право.

Еще создатели Гражданского уложения  Российской империи много взяли  из Германского Гражданского уложения, которое в то время воплотило в себе последние достижения правовой науки и практики.

Разработчики первого послереволюционного Гражданского кодекса России 1922г., хотя и были подвержены влиянию коммунистической идеологии, многое восприняли из Гражданских уложений Российской империи  и Германии. Казахстан был частью и Российской империи, и постреволюционной России и все их законы действовали на территории Казахстана. Более того, даже когда Казахстан стал в 1924г. самостоятельной, отдельной от России, союзной республикой в составе Советского Союза, на его территории продолжал действовать Гражданский кодекс России 1922г. И только Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики 1963 г. стал первым самостоятельным Гражданским кодексом Казахстана. Но и этот Кодекс воспринял основные постулаты континентального права.

Действующий Гражданский кодекс РК 1994г. (далее - ГК РК)сохранил все основные положения прежних кодексов, очищенные от идеологической шелухи, и воспринял многое из современных достижений мировой цивилистики. Этому во многом  способствовала работа над проектами Модельного  гражданского кодекса стран СНГ и Гражданского кодекса РК при участии и консультировании разработчиков Гражданского кодекса Нидерландов – самого современного ГК континентальной Европы.

В настоящее время в Казахстане ведется активная работа по имплементации английского права. НИИ частного права выступил резко против попытки внедрения норм чужеродного нам общего права.

Такие попытки раньше предпринимались, в частности, в отношении внедрения  норм  о трасте. Но траст нам удалось преобразовать в доверительное управление. Однажды в Казахстане был даже протащен Закон об акционерных обществах в чисто американском стиле, но он просто не работал в условиях чуждой ему системы права и через пять лет был заменен новым, разработанным в соответствии с принципами континентального права. 

Но поскольку реальная опасность принятия, несмотря ни на какие возражения, Закона об имплементации положений английского права, существует, мы решили этот процесс организовать таким образом, чтобы во- первых, изменения в гражданское законодательство РК были точечными; и, во- вторых, чтобы при этом использовались нормы европейского частного права.

Сейчас гражданское  законодательство находится на новом этапе развития. Имеется возможность имплементировать в законодательство РК не просто положения, содержащиеся в законодательстве отдельных государств, но и положения союзов государств, в первую очередь, права ЕС. Ценность таких положений заключается в том, что они являются плодом коллективных усилий выдающихся юристов разных стран.

Поэтому наша цель в настоящее время – под видом имплементации английского права попытаться включить в гражданское законодательство РК нормы европейского частного права.

Концепция имплементации  положений английского права

Уверенность в возможности реализации таких попыток подкрепляется тем, что Министерство юстиции РК – основной разработчик законопроекта об имплементации положений английского права в гражданское законодательство РК, - тоже понимает опасность масштабного включения положений английского права в законодательство РК и поэтому стремится сделать эти изменения точечными.

В настоящее время Министерство юстиции разработало проект «Концепции совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права» (далее - Концепция).

Не касаясь пока содержания Концепции, отмечу положительные тенденции, свидетельствующие  об осторожном подходе к имплементации иностранного права.

В Преамбуле говорится о точечном вмешательстве государства, о том, что нельзя слепо копировать зарубежные идеи, и самое главное, подчеркивается, что целью Концепции является определение ряда гражданско-правовых идей и   конструкций, которые могут быть дозированно  имплементированы в отечественное законодательство из английского права и модельных правил европейского частного права.

То есть разработчики Концепции понимают, что нельзя огульно перенимать чуждые нам конструкции английского права, поэтому это надо делать точечно и дозированно, и самое главное, использовать при этом модельные правила европейского частного права. Более того, в Концепции в ряде мест делаются прямые ссылки на Модельные правила европейского частного права.

В целом проект Концепции получился удобоваримым, были учтены критика и замечания. В частности, не был затронут раздел о вещных правах, включены вполне разумные нормы о корпорациях (хотя это нормы чисто континентального права, в Англии нет понятия юридического лица и есть очень специфическое понятие компании).

Основные положения Концепции составляют предложения по имплементации отдельных норм договорного права, причем большую их часть составляют нормы европейского права.

 

Становление европейского частного права

Как отмечает проф. Ю. Базедов, применительно к первоначальной концепции Договоров Европейского Сообщества, находящейся скорее в политической сфере, деление права на частное и публичное не имело значения. Правовые нормы, вне зависимости от того, имели ли они частноправовой или публичный характер, функционально рассматривались с политических целей. Однако в связи с возрастающим признанием в судебной практике субъективных прав граждан Европейского Сообщества росла потребность в разграничении публичного и частного права. Активно идет процесс европеизации   частного права. В настоящее время можно говорить о появлении очертаний определения европейского частного права, которому корреспондирует формирующееся европейское гражданское общество[1].

К числу таких очертаний европейского частного права проф. Ю. Базедов относит:

- признание субъективных прав. Европейский суд указал, что субъектами права сообщества являются не только государства- члены, но и отдельные лица.

В 1976 г свобода передвижения работника и выбора работы также были интерпретированы в качестве субъективного права, причем суд провел параллель с правом на свободный выбор места жительства и свободой оказания услуг. Европейское гражданское общество все более становится обществом частного права;

- свобода передвижения;

- конкурентное право (ст.ст. 81, 82 Договора об учреждении Европейского сообщества) и другие[2].

В настоящее время сложились определенные отрасли или разделы европейского частного права: корпоративное право, конкурентное право, правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности (транспортное право, энергетическое право, право интеллектуальной собственности, правовое регулирование электронной торговли и деятельности в сети Интернет), трудовое право, договорное право, международное частное право и международный гражданский процесс[3].

Но я в данной работе хочу рассмотреть не общие проблемы европейского частного права, закрепленные  в документах ЕС, а принципы и определения европейского частного права, которые находятся в процессе формирования и которые могут быть восприняты при совершенствовании гражданского законодательства в Казахстане.

В таком понимании европейское частное право в настоящее время состоит в основном из обычаев и научных документов – результатов работы ведущих ученых и практиков из различных стран ЕС, объединенных в рабочие группы – такие, например, как Комиссия по европейскому договорному праву  (Commission on European Contract Law) (1982г), Рабочая группа по созданию Европейского гражданского кодекса (the Study Group on a European Civil Code)(1998г.), Группа по исследованию действующего частного права  ЕС (группа Acquis) (the Research Group on Existing EC Private Law),  (2002г.) Академия юристов по европейскому частному праву (Аcademy of European Private Lawyers)  и другие.

Основная часть этих документов посвящена  договорному праву. Помимо уже существовавшего ранее широко известного документа - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (PICC); можно назвать еще:

- Принципы европейского договорного права (Принципы Ландо, PECL)

- Кодекс европейского договорного права (European Contract Code -ECC). ECC был разработан группой юристов, объединившихся  в 1992 г. в Академию юристов по европейскому частному праву. Значительную роль  в создании ECC сыграл профессор университета Павиа Джузеппе  Гандольфи, поэтому ECC нередко называют Кодексом Гандольфи[4].

При составлении ECC «…за отправную точку были приняты две национальные кодификации: действующий Итальянский гражданский кодекс [1942 года] и проект Контрактного кодекса, подготовленный Х. МакГрегором по поручению Английской правовой комиссии [последний документ, впрочем, вряд ли правильно называть «национальной кодификацией»]. Выбор именно этих двух источников обусловлен тем, что, во-первых, речь идет об относительно современных текстах и, во – вторых, Итальянский гражданский кодекс олицетворяет соединение в одной правовой системе элементов французского и немецкого происхождения, а проект Х.МакГрегора в привычной континентально- европейскому юристу форме  описывает английское «common law»[5].  В итоге  получилось  - по крайней мере, в отношении некоторых правовых институтов и аспектов – «гармония», «хорошо сбалансированный комплекс решений», происходящих из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, французского, немецкого и итальянского права, Контрактного кодекса и Директивы Европейского парламента и Совета от 25 мая  1999 г. /44/ EC «Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и гарантий относительно потребительских товаров»[6].

- Проект Общеевропейского закона  о продажах (CECL).

Однако в ряде документов, помимо договорного права, содержатся другие разделы, позволяющие говорить о создании европейского гражданского права в целом.

Прежде всего это Модельные правила европейского частного права, которые имеют довольно сложное название: «Принципы, определения и модельные правила европейского частного права.  Проект общей справочной системы» (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)[7].

Предложения создать Модельные правила официально впервые было изложено в документе «Более согласованное европейское договорное право – План действий», который был представлен в сообщении Европейской комиссии  Европейскому Парламенту и Совету (Communication to the European Parlament and the Council) в 2003г.

Принятие Плана действий диктовалось серьезными проблемами правового регулирования трансграничных частных отношений в странах ЕС. В значительной мере проблемы порождаются несогласованностью нормативных юридических актов (особенно директивы п.16 и след. Плана действий), отсутствием достаточно четкого определения  юридических понятий (п. 19 и след. Плана действий), сложностями реализации директив национальными законодательствами и, в особенности, если директива оперирует правовыми категориями, неизвестными правовой системе государства (п. 22 и след. Плана действий), существенными различиями в договорном праве стран-участниц ЕС, например, в части правил, касающихся представительства компаний, формы договора, использования типовых условий контрактов, исключения или ограничения ответственности за нарушения контракта, перехода права собственности  (п. 34 и след. Плана действий)[8].

Итоговый документ, опубликованный в 2009г., вышел далеко за пределы договорного права. Помимо положений о договорах, в нем содержатся положения о внедоговорных обязательствах, праве собственности и даже о трастах, что является попыткой представить европейскому читателю одно из  фундаментальных положений общего права. По сути, Модельные правила европейского частного права представляют собой модель Европейского гражданского кодекса.

 

Принципы частного права в ЕС и в Казахстана

Понятие принципов частного права имеет свою специфику в европейском праве и постсоветских странах, в частности, в Казахстане.

Как пишут разработчики Модельных правил европейского частного права в предисловии к русскому изданию  (Кристиан фон Бар, Эрик Клив, Паул Варул), Модельные правила европейского частного права включают «принципы, определения и модельные нормы». Понятие «определения» достаточно ясно. Понятия же «принципы» и «модельные нормы»  выглядят  как пересекающиеся, а потому нуждаются в некотором пояснении.

Термин «принципы» допускает различные трактовки. В настоящем контексте он  иногда используется как синоним выражения «нормы, не обладающие юридической силой закона». Представляется, что в этом значении он используется, например, в Принципах европейского  договорного права (PECL), определяющих это понятие в Статье 1:101 (1) следующим образом: «Принципы подлежит применению как общие нормы договорного права Европейского Союза». Очевидно, в том же смысле это понятие используется в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (Unidroit Principles of International Commercial Contracts)[9]. С этой точки зрения можно сказать, что  DCFR   состоит из принципов и определений. Он очень близок по своей природе к другим документам, в отношении которых используется термин «принципы». В то же время термином «принципы» можно описать те нормы, которые имеют более общую юридическую природу, такие как свобода договора или добросовестность. С этой точки зрения можно сказать, что модельные нормы  DCFR   включают в себя принципы[10].   

В ГК РК под принципами гражданского права в соответствии со ст. 2 понимаются основные начала гражданского законодательства, то есть основополагающие идеи, сформулированные законом или вытекающие из смысла его предписаний, соответствующие правильному пониманию содержания и текстуального выражения гражданско-правовых норм, их адекватному толкованию, разрешению противоречий между ними, помогающие восполнять пробелы законодательства[11].

 Можно выделить такие  принципы гражданского права РК как:

- равенство субъектов гражданско-правовых отношений;

- неприкосновенность  собственности;

- свобода гражданско-правового договора;

- добросовестность, справедливость и разумность;

- невмешательство государства и третьих лиц в частные дела и личную жизнь;

- защита предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений;

- защита прав и правомерных интересов кредитора;

- защищенность гражданских прав[12].

Несмотря на различные подходы к определению принципов частного права в праве РК и европейском праве, перечень этих принципов в ряде случаев совпадает.

Разработчики Модельных правил европейского частного права (DCFR) выделяют ряд категорий принципов:

- базовые принципы – принципы свободы договора, безопасности, справедливости, эффективности;

- приоритетные принципы – защита прав человека, поддержка солидарности и социальной ответственности, сохранение культурного и языкового разнообразия, защита и улучшение благосостояния,  а также развитие внутреннего рынка[13].

Нетрудно заметить, что с принципами как основными началами гражданского права в Казахстане корреспондируются  базовые принципы европейского частного права, которые, по мнению разработчиков DCFR, одновременно включаются и в приоритетные принципы.

Свобода договора.  Как раз с принципов гражданского права начинается Концепция имплементации положений английского права.

Первый раздел Концепции посвящен свободе договора и сокращению императивных предписаний законодательства о договорах. В Концепции предлагается установить в общей части ГК общий принцип диспозитивности норм гражданского законодательства.

В принципе такое предложение приемлемо, я его высказывал в одной из своих работ. Только я не пойму, причем здесь английское право. С натяжкой можно притянуть европейское частное право, хотя и там подобных норм не просматривается.

Эту норму можно найти гораздо ближе, а именно в ГК Украины. В п. 3 ст.6 ГК Украины закреплено, что «стороны в договоре могут отступить  от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон  положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из существа отношений между сторонами».

Принцип добросовестности (раздел 2 Концепции). Для начала отметим, что принцип добросовестности не имеет никакого отношения к английскому праву. Это чисто европейский принцип частного права.

Принцип добросовестности закреплен в ст. 1.7. Принципов УНИДРУА, в ст. 1. 201. Принципов европейского договорного права, в ст. 3-1-103 Модельных правил европейского частного права. Поэтому закрепление принципа добросовестности  (как общего принципа гражданского права)  в ГК, как предлагается в Концепции, означало бы имплементацию норм не английского, а европейского частного права.

Разработчики Концепции считают, что в ст. 8 ГК РК необходимо предусмотреть, помимо отказа в защите права, иные последствия злоупотребления правом или нарушения принципов добросовестности, разумности и справедливости.

В Концепции написано буквально следующее:

«Текущая ситуация, сложившаяся в Казахстане в части применения ст. 8, усугубляется еще и тем, что согласно Комментарию к Общей части ГК РК под ред. М.К. Сулейменова, единственным последствием нарушения пределов осуществления субъективного права является отказ судом в защите права.

Это, по мнению авторов Комментария, касается и нарушения интересов  третьих лиц, и причинения ущерба окружающей среде, и нарушения принципов добросовестности, разумности, справедливости, и злоупотребления правом. Все остальные меры права: и возмещение убытков, и понуждение к совершению действия, и признание сделки недействительной, и другие меры находятся за пределами ст. 8 ГК, которая регулирует только условия и порядок отказа в защите права. Если злоупотребление правом представляет собой правонарушение, то применение последствий правонарушения наступает не по правилам ст. 8 ГК, а по нормам о возмещении убытков (ст. ст. 9, 350 ГК), о признании сделок недействительными (ст.ст. 157-162 ГК) и т.д.

Такое истолкование положений ст. 8 чрезмерно ограничительно и, по сути, сводит на нет правовые способы защиты от злоупотребления правом и (или) недобросовестного поведения. В связи с этим, полагаем необходимым включить в ст. 8 норму, согласно которой нарушение установленных ею запретов может повлечь как судебный отказ в защите права, но и иные меры, предусмотренные законодательными актами. Но в случае, если злоупотребление правом (недобросовестное поведение) повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков».

Я не буду здесь подробно анализировать ситуацию. Это давний спор, и я убежден, что добросовестность в соответствии со ст. 8 ГК РК – это нравственное понятие, и последствием ее нарушения может быть лишь отказ в защите права.

Однако здесь речь идет об имплементации, но не английского права, ибо в английском праве нет добросовестности, а европейского.  Но в европейском праве нарушение  принципа добросовестности влечет точно такие же последствия, как и по ст. 8 ГК РК.

Для примера можно привести Модельные правила европейского частного права, в соответствии со ст. 3-1-103 которых  нарушение обязанности действовать в соответствии с требованиями добросовестности и честной деловой практики «непосредственно не является основанием для использования мер защиты от нарушения какой-либо иной обязанности, но может воспрепятствовать нарушителю использовать или полагаться на свое право, меру защиты или возражение, которые были бы доступны такому лицу в отсутствие нарушения».

Это тот самый отказ от защиты прав, предусмотренный ст. 8 ГК РК. Причем в отличие от ст. 8 здесь прямо закреплено, что применение иных мер защиты не допускается.

Возмещение убытков и иные последствия при нарушении принципа добросовестности могут быть применены в отдельных случаях, когда это прямо закреплено применительно именно к этому случаю, а не как общая мера. В качестве примера можно привести преддоговорную ответственность, как будет рассмотрено ниже.

 

Имплементация отдельных положений европейского частного права

Преддоговорная ответственность является порождением немецкого права, получила конкретное воплощение в праве Франции и реальное развитие в европейском частном праве.

В частности, в соответствии с п. 3 ст. 6 Кодекса европейского договорного права «сторона, действовавшая в противоречии  с началом добросовестности, несет ответственность за вред, который она причинила другой стороне, в размере расходов, которые последняя понесла в связи с тем, что была вовлечена в недобросовестные переговоры. Стоимость возможностей, упущенных из-за недобросовестных переговоров, также подлежит полной компенсации».

Преддоговорная ответственность  рассматривается как внедоговорная ответственность в силу того, что договор еще не заключен, и поэтому выглядит как обязательство по возмещению вреда.

 

Clausula rebus sic stantibus (оговорка о неизменности обстоятельств) – изменение обязательства при существенном изменении обстоятельств.

В своей статье по английскому праву[14] я привел ряд положений из английского права о  сlausula rebus sic stantibus.  Они были дословно воспроизведены в Концепции. Однако в Англии сложилось отличное от континентального права отрицательное отношение к  изменению договора вследствие изменения обстоятельств.

В Казахстане, если имплементировать нормы других стран, то скорее всего, это должны быть нормы континентального права, тем более что этот институт берет свое начало в римском праве.

В континентальном праве сложились различные варианты  применения

Clausula. В Германском гражданском уложении (§313) в случае изменения обстоятельств суд может произвести изменение договора. Аналогичное правило содержится в ст. 3- 1-110 Модельных правил европейского частного права.

По ГК РФ (ст. 451) и ГК Украины (ст. 652) речь идет может пойти не об изменении договора судом, а только о его расторжении[15].

Если в Казахстане все-таки будет принято решение о включении в ГК оговорки о неизменности обстоятельств, в необходимости чего я до сих пор сильно сомневаюсь, то наиболее приемлемым вариантом для нас является, на мой взгляд, российско-украинский вариант  Clausula rebus sic stantibus.

Договорная ответственность. Для усиления компенсационного характера ответственности за нарушение договора можно воспользоваться нормой ст. 3-3-702 Модельных правил европейского частного права:

«Общий объем возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился».

Аналогичным образом могут быть восприняты положения об определении убытков по разнице между ценой по совершенной взамен сделке (или)  текущей ценой) (Ст. 3- 3-706 Модельных правил европейского частного права), о заведомо оцененных  убытках (ст. 3- 3-712 DCFR) и другие.

Я привел здесь только некоторые примеры возможных случаев имплементации европейского частного права. В Концепции содержится еще ряд предложений, в том числе взятых непосредственно из английского права: эстоппель (promissory estoppel), заверения об обстоятельствах (representation and warranties), оговорки (indemnity clause) и другие.

 

Заключение

Таким образом, дальнейшее совершенствование гражданского законодательства в Казахстане тесно связано с восприятием  лучших образцов европейского частного права. В то же время нельзя отказываться и от использования некоторых институтов английского права, которые можно трансформировать применительно к континентальному праву.

Сами документы европейского частного  права свидетельствуют о попытках примирения правовых  систем континентального и общего права. Они разрабатывались представителями стран гражданского и стран общего права. Поэтому были использованы лучшие достижения обеих правовых систем.

Я надеюсь, что при реализации в Казахстане Концепции об имплементации английского права нам удастся найти приемлемый компромисс, совместив в законе об имплементации лучшие образцы как европейского частного права, так и английского права. Возможно, это внесет определенный вклад в зарождающийся процесс сближения двух правовых     систем.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF