ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРОШЛОЕ, НАСТОЯЩЕЕ, БУДУЩЕЕ

Введение

 

Тема настоящей конференции тесно связана с моей профессиональной деятельностью, ибо труд  научного работника тогда только имеет смысл, когда его идеи находят применение на практике. Для ученого – юриста высший смысл его научной деятельности – это возможность  отразить свои научные достижения в нормах законодательства.

Судьба подарила мне счастье участвовать в подготовке проектов многих законов, начиная с Конституции Республики Казахстан и кончая Законом о залоге. По состоянию  на 2011 год список принятых законов,  разработанных с моим участием, составлял 64 закона, перечень проектов непринятых законов – 17, перечень международных документов – 21. В общей сложности – 102[1]. За пять лет прибавилось еще  порядка десяти законов.

Я долго думал, как построить свой доклад. Можно было сделать так, как я обычно  делал до этого – по четырем этапам развития гражданского законодательства в Казахстане:

1).Этап становления гражданского законодательства Республики  Казахстан (1989-1993 гг.). 

2) Этап резкого ускорения экономической и правовой реформы (1994-2000 г.г.).

3) Этап экономической и правовой стабилизации (с 2001-2007 г.г.).

4) Этап экономического кризиса и стагнации (с 2008 г. по настоящее

время).

Однако исследование истории законодательства по этим четырем  этапам показалось мне не слишком интересным. Практически это было бы повторением того, что уже изложено в предыдущих работах.

Поэтому я решил проанализировать не все законодательство, а только то, которое охватывается тремя основными институтами гражданского права: право собственности, юридическое лицо и договорное обязательство. Постараюсь также показать проблемы развития основных понятий общей части гражданского кодекса.

 

Право собственности

 

Развитие законодательства о праве собственности.

Впервые вопрос о собственности в Казахстане был поставлен в Концепции самоуправления и самофинансирования Казахской ССР, разработанной в 1989 г. В этой Концепции мною (в то время зав отделом правовых проблем народного хозяйства Института философии и права АН Казахской ССР) был подготовлен раздел о собственности.

В Концепции  содержалось разделение собственности на государственную, коммунальную, коллективную групповую  и индивидуальную, выступающую в виде личной и индивидуально-производственной. Под индивидуально-производственной в замаскированном виде мы пытались внедрить понятие частной собственности[2].

Эту идею удалось частично воплотить в Законе «О собственности в Казахской ССР» от 15 декабря 1990 г. Проект закона был разработан группой цивилистов (Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, А.И. Худяков). Я его и представлял в Верховном Совете.

В то время понятие частной собственности было еще табу. Его боялись и всячески от него открещивались. Достаточно сказать, что в Законе о собственности в СССР, принятом 6 марта 1990 г, вместо прежнего понятия «личная собственность» было введено понятие «собственность граждан»  (Раздел 2). Сделано это было с единственной целью – не допустить применения термина «частная собственность».

В Законе о собственности в Казахской ССР нам удалось это понятие закрепить, хотя и в несколько извращенной форме. В п. 2 ст. 7 Закона закреплялось, что собственность граждан выступает в виде личной – для удовлетворения физических и духовных потребностей без извлечения доходов; и частной, предназначенной для извлечения доходов. В качестве первой попытки внедрения такое понимание частной собственности имело право на существование.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) был принят 27 декабря 1994 г и вступил в силу 1 марта 1995 г. Кодекс в соответствии с Конституцией Республики Казахстан делит собственность только на частную (ст. 191) и государственную (ст. 192).

В развитии института права собственности  произошел рывок от полного отрицания частной собственности к ее победному шествию.

 

Противостояние государственной и частной собственности

Однако в этом возвеличивании частной собственности произошел явный перекос, заключающийся во все большем ее отрыве от государственной собственности.

Это приводит к тому, что создается впечатление о резких отличиях государственной собственности от частной. Государство в лице Правительства управляет государственной собственностью административными методами. В то же время оно владеет, пользуется и распоряжается государственным имуществом как собственник. Эти два аспекта (публичный и частный) прочно слились в одно в умах государственных чиновников, и разрывать их они не собираются. Даже когда государство выступает в гражданском обороте как субъект, обладающий равными правами с юридическими лицами и гражданами, чиновники продолжают утверждать, что государство – это особый собственник, обладающий особыми правами.

Недаром появляются теории, что государство в договоре выше другой стороны и имеет право в одностороннем порядке отказаться от договора, в частности от контракта на недропользование. Например, С.З. Зиманов доказывал, что государство занимает особое положение в контракте, поскольку здесь действуют начала  не только частного, но и публичного права. Само участие государства в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве»[3].

Эта концепция получила большое распространение и применение в законодательстве  и на практике.  В законодательстве – в Закон о недрах и недропользовании включили норму о праве государства на односторонний отказ от контракта в любое время, и возможность возобновления контракта тоже в любое время (я уже не говорю о том, что эта норма насквозь коррупционна. Представляете, о каких суммах может идти речь при миллионных и миллиардных контрактах на недропользование, особенно нефтяных контрактах).

И главное, эти концепции находят активную поддержку со стороны государственных органов и зачастую разработка подобных концепций ими же и  инициируется.

Об этом прямо пишет в предисловии к книге С.З. Зиманова  К. Сафинов, в то время Управляющий директор АО «Холдинг Самрук», впоследствии Ответственный секретарь Министерства энергетики Республики Казахстан:

«При переговорах покупки доли в Кашагане казахстанской стороне требовались разъяснения о полномочиях государства, исходящие не только из заключенного договора, но и в целом из действующего законодательства в период заключения СРП. Обращение руководства АО НК «КазМунайГаз» к академику С. Зиманову в сложный период переговоров позволило развить и укрепить теоретическую базу для утверждения права приобретения государством 8, 33 % доли в проекте Кашаган. Четкие разъяснения, данные С. Зимановым в публикациях, явились тем основанием, которое позволило выработать стройную и беспроигрышную концепцию в ходе переговоров о приоритетном праве Республики Казахстан на  продаваемую долю и нашло  в последующем отражение в законодательстве  Республики Казахстан.

Важно также подчеркнуть, что работа академика С. Зиманова сыграла решающую роль в вопросе приобретения доли в проекте Кашаган еще до периода возрастания цен на нефть на рынках, то есть когда 8,33% доля оценивалась в 913 млн. долларов США, при цене за баррель нефти марки «Брент» 25-31 долларов США в 2003 году. В 2005 году цены на нефть этой марки подскочили в два раза и держались в интервале от 57 до 77 долларов США за баррель, и соответственно, увеличилась стоимость выкупленной республикой доли. Таким образом, сегодня республика обладает долей в проекте, рыночная цена которой существенно выросла»[4].

Об этом же писал и сам академик С.З. Зиманов:

«С учетом мнений г-на Сафинова К.Б. и по согласованности с ним я обнародовал и опубликовал ряд аналитических научных статей: «Инвесторы и контракты» (газета «Казахстанская правда», 2004. 28 мая), «Еще раз об инвесторах и контрактах» (газета «Казахстанская правда», 2004. 10 декабря), « Контракт на недропользование» («Юридическая газета», 2004. 26 мая), а также дискуссионную и итоговую статью «Ответ моим оппонентам» (журнал «Юрист», 2004. № 11). В них освещались именно те вопросы, которые среди других представляли наибольший интерес в переговорах»[5].

А вот как К. Сафинов оценил участие в дискуссии Ю.Г. Басина и М.К. Сулейменова:

«Важно подчеркнуть: несмотря на то, что иногда его оппоненты переходили рамки цивилизованного научного спора, позволяя себе тенденциозные высказывания и сравнения, у них не нашлось  более или менее серьезного аргумента, кроме как защита прав иностранных инвесторов»[6].

Следовательно, благодаря научным исследованиям С.З. Зиманова удалось по дешевке купить долю участия в Кашагане, а наши ссылки на нормы Гражданского кодекса РК и международных документов об иммунитете  государства были расценены как защита прав иностранных инвесторов. Таким образом, в очередной раз победила не законность, а целесообразность.

Кстати, в настоящее время можно сделать вывод, что покупать долю в Кашагане, как оказалось, было нецелесообразно, ибо Кашаган оказался очень затратным и убыточным проектом, и во многом благодаря покупке  этой доли  «Казмунайгаз» имеет долг в 17 млрд. долларов.

 

Должны ли быть различия между государственной и частной собственностью?   

Надо сказать, что цивилисты тоже повинны в создании подобной ситуации, ибо, всячески подчеркивая и возвеличивая особенности частной собственности, мы тем самым создаем впечатление, что государственная собственность – это самостоятельное явление, требующее самостоятельного правового регулирования. Между тем собственность одна и едина. Нет и не может быть различий между частной и государственной собственностью. Наличие таких различий означает, что институт собственности не работает в полную силу.

К отличиям частной собственности от государственной обычно относят два признака:

1)  то, что это не государственная собственность – все, что не

государственное, то частное. Это вообще трудно назвать классификационным признаком;

2)  это собственность частных лиц, например, по ст. 121 ГК - «собственность граждан и негосударственных юридических лиц». То есть основной классификационный  признак – это различия в субъектах права собственности.    Из этого следует один вывод: происходит деление не форм собственности, а субъектов собственности.

С экономической точки зрения собственность однородна. Собственность есть присвоение, и не имеет значения, какое это присвоение: государственное или частное. По экономическому содержанию нет и не может быть никаких различий в формах присвоения. С этих позиций само понятие «формы собственности» не имеет большого смысла. То же самое можно сказать о праве собственности. Право собственности одно, но у него могут быть разные субъекты: государство, юридическое лицо или гражданин[7].

Представляется, что в развитом рыночном обществе нет необходимости   в выделении государственной собственности как особой формы собственности. Государство должно выступать на рынке как обычный субъект права, такой же, как юридическое лицо или гражданин, и никаких  особых льгот или преимуществ иметь не должно.

Разделение собственности на виды может проводиться только по субъектам права собственности[8]. Когда мы говорим о государственной собственности, это означает, что субъектом единого права собственности является государство, когда о частной собственности – граждане и негосударственные юридические лица. Субъектами права частной собственности являются граждане и юридические лица.

Аналогично можно выделить акционерную собственность – собственность акционерных обществ, кооперативную собственность- собственность кооперативов, коммунальную собственность – собственность административно-территориальных образований, общую собственность- собственность нескольких субъектов на одну вещь. Кондоминиум как форма собственности означает сочетание раздельной и общей собственности нескольких субъектов на один объект.

«Форм собственности» в этом смысле может быть  бесчисленное множество – столько же, сколько может быть выделено по тем или иным признакам субъектов права и их разновидностей. 

Первым и необходимым шагом на пути ликвидации различий между частной и государственной собственностью является ликвидация государственных предприятий, основанных на  праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления.

 

Возможно ли право собственности на «бестелесное имущество»?

Другой проблемой является чрезмерное увлечение цивилистами проблемами только права собственности, вследствие чего в тени остаются другие имущественные права, в частности, личные неимущественные права.

Недаром все чаще появляются предложения, которые выдвигал еще Р. Саватье[9], о «бестелесной собственности». Например, в последние годы жизни Ю.Г. Басин неоднократно говорил о собственности на бестелесное имущество, прежде всего на ценные бумаги. Он писал, например:

«Исходя из реального характера отношений, мы считаем обоснованным признание владельца бездокументарной оборотной записи полным хозяином тех прав, которыми обладает держатель бездокументарных акций, облигаций и т.п., то есть признание такого хозяина  собственником. Тем самым мы расширяем круг объектов права собственности, прежде всего в их бестелесной части»[10].

Когда мы готовили  проект Закона о государственном имуществе, много проблем нам доставило определение правовой природы прав акционера. Юристы Госкомимущества упорно доказывали, что право акционера на акции (документарные и бездокументарные) – это право собственности. К сожалению, и в законодательстве (в частности, в Законе об АО) сохранились нормы, закрепляющие право собственности акционера на акции. 

С такими выводами нельзя согласиться. Право собственности – это вещное право. Нельзя его распространять на имущественные права. Это противоречит Гражданскому кодексу.

В п. 2 ст. 115 ГК наряду с вещами выделяются деньги и ценные бумаги. Их нельзя однозначно относить к вещам. Деньги и ценные бумаги могут быть вещами (наличные деньги, документарные ценные бумаги), тогда на них возникает право собственности; или имущественными правами (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги) – тогда на них возникают обязательственные права.

В отношении денег этот вопрос решен в ГК. В ст. 115 включен п. 2-1: «К деньгам и правам (требованиям) по денежному обязательству (правам требования по уплате денег) применяется соответственно правовой режим вещей или имущественных прав (требований), если иное не предусмотрено гражданским кодексом, иными законодательными актами Республики Казахстан или не вытекает из существа обязательства». То есть деньги могут быть вещами (наличные деньги) или имущественными правами (безналичные деньги).

Такой же режим должен применяться соответственно к документарным ценным бумагам (вещи) и бездокументарным ценным бумагам (имущественные права). Положение осложняется еще и в результате того, что в настоящее время все акции являются бездокументарными ценными бумагами.

На акции акционерных обществ, выпускаемые, согласно ст. 12 Закона об акционерных обществах, в бездокументарной форме, не существует права собственности, права акционера не могут быть подтверждены правом собственности на акцию, а подтверждаются сведениями из системы реестров держателей ценных бумаг.

Традиционной и преобладающей является точка зрения, что права собственности на бездокументарные ценные бумаги как результат их учета в реестре ценных бумаг не существует. Применительно к бездокументарным акциям право собственности  означало бы признание права собственности на запись в реестре, что выглядит не совсем разумно. Законодательство Казахстана (так же как и в России) исходило всегда из концепции, что бездокументарные акции – это не вещи, а имущественные права.

Даже если как-то можно обсуждать вопрос о распространении на акции вещных прав, то все равно остается проблема ТОО.   Здесь нет акции, нет записи в реестре, есть только доля в уставном капитале. Доля в уставном капитале - это в чистом виде обязательственное право, и правом собственности его никак не сделаешь. Права на акции и доли в уставном капитале нельзя разделить, признав акции вещами, а доли в уставном капитале обязательством.

 

Право собственности и имущественные права     

Проблема соотношения права собственности и других имущественных прав заключается в том, что положения, общие для всех имущественных прав, приписываются  только праву собственности.

 

Имущественные права государства. Мы столкнулись с этим, когда готовили проект Закона о государственном имуществе. Применительно  к государству в ГК регулируется только право государственной собственности (ст. 192 ГК).       Между тем право государственной собственности - это вещное право, и оно связано только с вещами. Однако если исходить из состава имущества, данного в ст. 115 ГК, имущественные права государства не ограничиваются только вещными правами собственности.

Поэтому одновременно с принятием Закона о государственном имуществе одновременно был включен в ст. 192 ГК п. 7 следующего содержания:

«7. Положения настоящей статьи применяются соответственно к иным, кроме права собственности, гражданским правам на государственное имущество, если иное не предусмотрено законодательным актом о государственном имуществе или не противоречит существу гражданских прав».

Можно выделить следующие имущественные права государства:

1) право государственной собственности (ст. 192 ГК). Право государственной  собственности включает в себя и права государства на имущество государственных предприятий и государственных учреждений, находящееся в их оперативном управлении (статьи 102-104, 202-208 ГК);

2) иные вещные права государства (сервитуты, аренда, безвозмездное пользование имуществом и другие);

3) обязательственные права (права требования), в том числе права на бездокументарные ценные бумаги (в частности, акции акционерных обществ в бездокументарной форме) и на доли в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью (статьи 36, 58, 77, 85 ГК);

4) исключительные права на объекты интеллектуальной собственности  (ст. 964 ГК);

5) наследственные права (п. 2 ст. 1046, ст. 1083 ГК);

6) иные имущественные права государства, предусмотренные законодательными актами.

Введение такого термина «имущественное право государства» не противоречит, как иногда утверждается, понятию, сформулированному в подпункте 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан о том, что Правительство Республики Казахстан «организует  управление государственной собственностью». Конституционный совет Республики Казахстан в постановлении от 17 марта 1999 года №4/2 «Об официальном толковании подпункта 4) статьи 66 Конституции Республики Казахстан» отметил, что «понятие «управление государственной собственностью», входящее в компетенцию Правительства, следует понимать  и как осуществление от имени Республики Казахстан правомочий собственника государственного имущества в рамках закона».

Однако, кроме права собственности, Правительство осуществляет от имени Республики Казахстан и иные имущественные права, в частности, право на акции акционерных обществ и доли в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью. В соответствии с подпунктом 10) статьи 66 Конституции Республики Казахстан Правительство «выполняет иные функции, возложенные на него Конституцией, законами и актами Президента».  Несомненно, в выполнение этих функций входит  и осуществление Правительством иных, кроме права собственности, имущественных прав  государства.

Таким образом, в литературе, законодательстве  и на практике допускается  смешение права на вещь (право собственности) и права на имущество, которое отождествляется с правом собственности, хотя оно включает в себя, помимо права собственности, другие имущественные права (право на акции, на долю в уставном капитале ТОО и другие обязательственные вещные права, исключительные права).

 

Право общей собственности. Право на общее имущество, принадлежащее нескольким лицам, обычно называют правом общей собственности. Например, денежные или иные имущественные взносы участников договора о совместной деятельности, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности, являются их общей долевой собственностью (п.2 ст. 230 ГК РК). Между тем в состав этого имущества могут входить не только вещи, но и права требования (право на акции, долю в уставном капитале ТОО и т.п.), и объекты права исключительной собственности.        Поэтому наряду с правом общей собственности необходимо выделять право на общее имущество, куда входят или могут входить иные общие вещные права, общие обязательственные и общие исключительные права[11].

 

Право собственности на имущество юридического лица. В ст. 36 ГК выделяются юридические лица, на имущество которых их участники (учредители) сохраняют обязательственные права (хозяйственные товарищества, акционерные общества и кооперативы); и юридические лица, на имущество которых их учредители сохраняют право собственности или иное вещное право (организации, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения или права оперативного управления).

Я не буду рассматривать государственные юридические лица, которых нет уже во многих постсоветских странах. Я рассмотрю эту проблему на примере частного учреждения (поскольку в Казахстане отдельно выделяются государственные учреждения).

Учредитель учреждения является собственником его имущества. Учреждение обладает этим имуществом на праве оперативного управления (тоже вещное право). Однако в состав имущества учреждения могут входить не только вещи, но и права требования (в том числе право на акции и доли участия в ТОО), и исключительные права. Поэтому право собственности не покрывает всего объема  прав на имущество учреждения. Необходимо наряду с правом собственности сконструировать право на имущество учреждения, (или имущественные права учредителя), включающее в себя право собственности, обязательственные права, исключительные права.

Таким образом, при дальнейшем совершенствовании гражданского законодательства необходимо уточнить место права собственности в системе не только вещных, но и в целом имущественных прав.

 

Юридические лица

 

Развитие законодательства о юридических лицах

Первым законом о юридических лицах независимого  Казахстана был Закон от 13 февраля 1991 года «О предприятиях». Основным автором проекта Закона о предприятиях был профессор А.И. Худяков. Я тогда был занят главным образом Законом о собственности, но активно участвовал и в подготовке проекта Закона о предприятиях с тем, чтобы не было расхождений между этими двумя законами.

Значение Закона о предприятиях заключается в том, что он, вслед за Законом о собственности, признал юридическими лицами иные образования, кроме государственных предприятий, в частности акционерное общество, коллективное предприятие, частное предприятие.       Это было правильно для того времени и сыграло большую роль в становлении и развитии различных организационно-правовых форм. В то же время сейчас уже ясно, что это положение было принципиально неверным, ибо под понятие «предприятие» подгонялись все или почти все организационно-правовые формы юридических лиц. Основной недостаток такой классификации заключался в том, что Закон о предприятиях, вслед за Законом о собственности, хотя и признавал юридическими лицами акционерные общества (это плюс), но отождествлял всякое юридическое лицо, выступающее в гражданском обороте, с предприятием, называя его предприятием.

Впервые проблему отказа от формулы «предприятие равно  юридическому лицу» решили Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991г., которые разделили юридические лица на коммерческие и некоммерческие (ст. 18) и поставили на первое место не предприятия, а хозяйственные общества  и товарищества: а потом – Гражданский кодекс РК, ограничивший применение понятия «предприятие» только к государственным предприятиям[12].

Первый Закон о хозяйственных товариществах был принят в 1991 г. Это Закон РК от 21 июня 1991 г. «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах». В то время в Казахстане активно проводилась приватизация и шел бурный рост акционерных обществ (АО) и товариществ с ограниченной ответственностью (ТОО). Второй Закон «О хозяйственных товариществах» был принят 2 мая 1995 г. В обоих законах предусматривалось пять видов хозяйственных товариществ (полное, коммандитное, ТОО, ТДО, АО). Закон 1995г. был уже основан на ГК РК, общая часть которого была принята 27 декабря 1994 г.

В настоящее время от Закона о хозяйственных товариществах остались только общие положения и нормы о полных и коммандитных товариществах. Были приняты Законы о ТОО и об АО. Последний Закон об АО от 13 мая 2003 г. действует до сих пор. Им были ликвидированы закрытые акционерные общества (ЗАО).

В Казахстане, в отличие от России и других постсоветских стран, произошло выделение из хозяйственных товариществ акционерных обществ. Таким образом, произведено деление на хозяйственные товарищества и акционерные общества. Поэтому у нас нет ООО, а есть ТОО.

Таким образом, в соответствии со ст. 34 ГК РК юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие. Перечень коммерческих организаций носит закрытый характер, перечень некоммерческих организаций – открытый характер. Поэтому появляются в России такие экзотические организации, как общины коренных малочисленных народов и казачьи общества.  У нас таких организаций нет, но зато есть  Назарбаев – университеты, Назарбаев – интеллектуальные школы.

Мы поддерживаем стремление российских цивилистов установить закрытый перечень некоммерческих организаций. При острой необходимости создания нового вида некоммерческой организации лучше внести изменения в ГК, чем устанавливать это в отраслевых законах.

 

Корпорация и корпоративные отношения

 

Одной из самых актуальных проблем правового регулирования деятельности юридических лиц является определение, - что есть корпорация и корпоративные отношения.

Я не буду подробно углубляться в эту проблему. В позапрошлом году НИИ частного права провел специальную конференцию на тему: «Гражданское право и корпоративные отношения». Мы в течение полутора дней обсуждали эту проблему, но окончательного решения так и не нашли.

Поэтому я просто тезисно и без особой аргументации изложу свою точку зрения.

Я считаю реальными и жизненными концепции, основанные на том, что, корпорации – это организации, основанные на членстве (право на участие).  Очевидно, что все проблемы и вся специфика корпорации проявляется прежде всего в хозяйственных товариществах, и в первую очередь, в акционерных обществах. В то же время это особенности юридических лиц, основанных на членстве, в том числе и некоммерческих организаций.      Мне кажется, можно выделить понятия «корпорация в узком смысле» (акционерные общества и хозяйственные товарищества) и «корпорация в широком смысле» (все юридические лица, основанные на членстве).

Слабым местом всех исследователей корпоративных отношений является то, что мало внимания уделяется исследованию внутренних (внутриорганизационных) отношений в корпорации. А ведь именно здесь находится решение проблемы правовой природы корпоративных отношений.

Для всех юридических лиц характерны два вида внутри организационных отношений:

1) трудовые отношения, регулирующиеся нормами трудового права;

2) внутриуправленческие отношения, регулируемые нормами самого юридического лица, не являющимися правовыми.

Для корпорации характерен еще один вид отношений:

3) корпоративные отношения, основанные на членстве, регулируемые нормами гражданского права.

Корпоративные отношения – это отношения двух видов:

1)                    отношения между учредителями (участниками, членами);

2)                    отношения между юридическим лицом в лице его органов, с одной стороны, и учредителями (участниками, акционерами, членами), – с другой стороны.

Гражданско-правовые отношения могут возникать только между субъектами гражданского права, к которым органы юридического  лица не относятся. Поэтому во второй группе корпоративных отношений орган юридического лица выступает от имени юридического лица. Отношения возникают между юридическим лицом и учредителем (участником, акционером, членом).

В связи с тем, что в ГК РФ включены нормы о том, что решение собраний являются самостоятельными юридическими фактами, порождающими гражданские правоотношения, встает вопрос о том, каким образом собрание участников или членов корпорации, которое является высшим органом юридического лица, может порождать гражданские правоотношения? Орган юридического лица не может порождать гражданские правоотношения, это может делать только само юридическое лицо.

Единственным, на мой взгляд, выходом из сложившейся ситуации является исключение общего собрания из числа органов юридического лица. Органами юридического лица являются правление, директор, совет директоров и т.п. Собрание учредителей к органам юридического лица не относится.

Общее собрание представляет не общество как самостоятельного субъекта делового оборота, а его акционеров как группу лиц, имеющих (или предполагающих иметь) один интерес в деятельности общества – получение максимального дохода по принадлежащим им акциям данного общества[13].Поэтому решения общих собраний, несомненно, порождают гражданско-правовые отношения, это закреплено в ГК РФ и пытаются закрепить в ГК РК.

Таким образом, в плане дальнейшего совершенствования гражданского законодательства необходимо по примеру России включить в ст. 1 ГК положение о корпоративных отношениях как предмета гражданского права. Необходимо также в разделе о юридических лицах закрепить деление юридических лиц на корпорации (юридические лица, основанные на членстве) и учреждения (или унитарные организации), в которых нет членства.

 

Установление контроля за деятельностью корпораций и ответственности руководителей и участников.

В Казахстане сложилась не совсем логичная ситуация, связанная с размером уставного капитала корпораций.

В акционерном обществе минимальный размер уставного капитала в соответствии с п. 1 ст. 10 Закона РК от 13 мая 2003 г. №415-II «Об акционерных обществах» составляет 50 000 – кратный размер месячного расчетного показателя (МРП). МРП в соответствии с Законом РК от 30 ноября 2015г №426 –V «О республиканском бюджете на 2016-2018 г» составляет с 1 января 2016г.  2121 тенге. Следовательно, минимальный размер уставного капитала АО равен 106 млн. 50 тыс. тенге (по нынешнему курсу примерно 313 тыс.долларов США).

Эта сумма еще более – менее приемлемая. Однако как выглядит размер уставного капитала в ТОО? Пункт 2 ст. 23 Закона о ТОО звучит так:

«2. Первоначальный размер уставного капитала равен сумме вкладов учредителей и не может быть менее суммы, эквивалентной ста размерам месячного расчетного показателя на дату представления документов для государственной регистрации товарищества, за исключением товарищества с ограниченной ответственностью, являющегося субъектом малого предпринимательства, а также государственной исламской специальной финансовой компании, размер минимального уставного капитала, которых определяется нулевым уровнем».

Сто размеров МРП составляет чуть более 200 тыс. тенге или чуть больше 600 долларов. Для ТОО, многие из которых являются крупными, с количеством участников более ста, это смешная сумма. Но это хоть какая-то сумма. А что означает нулевой уровень, непонятно. Как можно применять нормы Закона о ТОО о долях участников, вклада  в уставный капитал и т.п., если размер уставного капитал равен нулю?

Установление крупного размера  уставного капитала характерно для европейского континентального права. Незначительный размер или полное отсутствие уставного капитала является отличительным признаком англо-американского права.

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований кредиторов, обеспечивается не наличием у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками  (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния[14].

В настоящее время и в Казахстане, и в России проводится политика отказа от реального уставного капитала, но при этом не вводится  «последующий контроль» за имущественным состоянием корпорации, как в англо-американском праве.

Получается, вводят чуждую континентальному праву англо-американскую модель, но при этом отбрасывают самую существенную часть этой модели – «последующий контроль». Таким образом, устанавливается полная бесконтрольность деятельности корпораций и отсутствие защиты кредиторов.

Вывод заключается в том, что если уж брать англо-американскую модель, то надо брать ее целиком.

Отменяя твердый уставный капитал, необходимо установить и эффективный последующий контроль. Но лучше всего вернуться к континентальной системе права с ее крупным размером уставного капитала.

 

Личная ответственность учредителей и руководителей корпорации

С отсутствием уставного капитала связана необходимость установления не только «последующего контроля», но и личной ответственности учредителей и руководителей корпорации.

В казахстанском законодательстве закреплен принцип ответственности самого юридического лица по своим  обязательствам. Не допускается предъявление иска об ответственности за убытки, причиненные юридическим лицом, к руководителям или учредителям этого юридического лица.

Речь идет о «проникающей ответственности» в корпоративном праве, получившей определенное распространение в ряде стран. В западноевропейской литературе она именуется «проникновение за корпоративные основы» (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen  Schleier), в американском праве – «прокалывание корпоративной маски» (Piercing Corporate Veil)».           Иногда это называют «снятие корпоративной вуали».

В Казахстане в качестве случая «проникающей ответственности» можно назвать ответственность материнской организации по долгам дочерней организации (ст. 94 ГК), и ответственность учредителя (участника) и (или) должностных лиц должника за преднамеренное банкротство (ст. 6 Закона РК от 07 марта 2014г. №176 – V «О реабилитации и банкротстве»).

Установление такой ответственности можно признать  целесообразной. Однако к расширению ответственности учредителей следует подходить с большей осторожностью, ибо беспредельное расширение ее ставит под угрозу само существование юридического лица.

Ограничение ответственности учредителей является краеугольным камнем теории юридического лица, которое выступает в обороте в качестве «корпоративного щита» от требований кредиторов, и чрезмерное расширение протыкания  такого щита может привести к уничтожению самого смысла создания юридического лица.

Если в Казахстане будет отсутствовать высокий уставный капитал, (как в континентальном праве) и не будет предусмотрен жесткий последующий контроль (как в англо-американском праве), есть смысл установить ответственность органов управления и участников корпорации за причинение убытков юридическому лицу неразумными и недобросовестными действиями.

 

Договор

Основные положения о договоре

Договор за годы независимости совершил резкий скачок в своем развитии и превратился из формальной бумажки, каким он был в советское время, в мощный регулятор общественных отношений.

Можно сформулировать несколько положений, характерных для договора вообще  и для договора по законодательству Казахстана в частности:

1. Расширение сферы действия договора. Гражданско-правовой договор начал свое триумфальное шествие практически во все отрасли законодательства. Я назову только некоторые: земельное, горное, лесное, водное, экологическое, трудовое, семейное, международное частное право, гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж.

2. Все договоры (за исключением международных договоров), являются гражданско-правовыми. Договор – это соглашение сторон. Любое соглашение предполагает равноправие сторон, иначе это не соглашение, а отношения власти и подчинения. Равноправные отношения – это гражданско-правовые отношения.

Поэтому любой договор, где бы он ни заключался, является  гражданско-правовым.

На мой взгляд, следует различать два вида договоров:

1)    частно-правовой (гражданско-правовой);

2)  публично-правовой, который возникает только между

равноправными субъектами – государствами (международный договор), административно-территориальными образованиями   (внутригосударственный договор), министерствами  (административный договор).

Все остальные – гражданско-правовые договоры. Не может быть договора  между государственным органом и организацией или гражданином. Там, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не может быть договорных отношений.

3. Из этого вытекает еще одно положение: публичных договоров между неравноправными субъектами не существует. В публично-правовой литературе появляются высказывания о существовании финансовых договоров[15]. В законодательстве появляются понятия «инвестиционный договор» (ст. 204 Предпринимательского кодекса РК) или «налоговое обязательство» (ст. 26 Налогового кодекса РК).          Этим положениям  дается и теоретическое обоснование[16]. Однако здесь нет соглашения сторон, так как это отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая сторона выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Даже если эти отношения оформлять как договор, это будет квазидоговор, противоестественная форма.

4. Из договора возникают не только обязательственные, но и вещные, авторские или иные правоотношения (п.1 ст. 379 ГК). Данная норма содержится только в ГК РК, в ГК других постсоветских стран подобной нормы нет. По этим причинам глава о договоре простого товарищества помещена не в разделе об обязательствах, а в разделе о праве собственности, сразу после главы об общей собственности. Это связано с тем, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные, а относительные вещные отношения (по совместному владению и пользованию объектами общей собственности). Аналогично из договора могут возникнуть авторские правоотношения (между соавторами), изобретательские (между соизобретателями), наследственные (между сонаследниками).

5. В современных условиях свобода договора, которая является одним из принципов гражданского права, постоянно подвергается атакам со стороны государства и государственных органов. Наиболее часто это проявляется в публичных договорах (например, коммунальные службы публикуют в газете текст публичного договора и объявляют, что все жильцы домов являются его стороной), в договорах присоединения (банки составляют договоры, которые клиенты подписывают, зачастую даже не читая их), в договорах, где государство выступает стороной (в Законе о недропользовании прямо закреплено, что государство вправе в любое время отказаться от контракта на недропользование, а потом снова возобновить его).

 

Дальнейшее совершенствование договорного права

Для совершенствования законодательства о договорах можно воспользоваться той реформой гражданского законодательства, которую провели недавно российские коллеги. Тем более, что при проведении этой реформы  были  использованы элементы англо-американского  права. Так что это позволит одновременно выполнить указания об имплементации английского права, которую дает нам правительство во исполнение  100 конкретных шагов по выполнению пяти институциональных реформ в рамках Плана нации.

Назову отдельные элементы такого совершенствования:

- Эстоппель (promissory estoppel); 

- Заверения об обстоятельствах (representation and warranties); 

- Оговорки;

- Абстрактные убытки; 

- Недоказанные убытки;        

- Преддоговорная ответственность;

- Оговорка о неизменности обязательств – clausula rebus sic stantibus.         [17]

Добавлю к этому, что ко всем этим нововведениям следует относиться очень осторожно. Аналогичная реформа, проведенная в России, вызывает неоднозначную реакцию в литературе и на практике.

 

Общие проблемы гражданского законодательства Республики Казахстан: прошлое, настоящее,  будущее

 

Прошлое

Я не буду говорить о прошлом. Отмечу только, что Гражданский кодекс РК, Общая часть которого была принята 27 декабря 1994г., а  Особенная часть – 1 июля 1999 г., сыграл огромную системообразующую роль в становлении гражданского законодательства. На основе и в развитие Гражданского кодекса группа цивилистов под моим руководством подготовила проекты более 70 принятых законов.

Настоящее

В настоящем мы имеем наступление этапа экономического кризиса и стагнации (четвертый этап в развитии гражданского законодательства).

То, что было недостатками третьего этапа, приобретает гипертрофированные формы. Вмешательство государства в предпринимательскую деятельность, помноженное на всеобъемлющую коррупцию, превращается в стремление к тотальному контролю.  Ведомственные интересы все больше  подменяют государственные. Абсолютная невозможность принять законы, вносящие существенные изменения в действующий порядок, если при этом затрагиваются интересы ведомств. Наряду с немногочисленными законами, лежащими в русле развития гражданского законодательства (Закон о государственном имуществе) принимаются или разрабатываются законы, противоречащие действующей системе законодательства РК (Предпринимательский кодекс, Закон о международном финансовом центре, имплементация английского права в гражданское законодательство).

Полностью подтвердились предположения, что все благосостояние Казахстана целиком и полностью зависит от цены на нефть. С падением цены на нефть закончилось и процветание Казахстана.

В условиях кризиса правительство судорожно ищет любые пути пополнить казну, вздохнуть  жизнь в умирающую экономику. Одним  из таких путей являются массовое принятие новых законов. С помощью некоторых из них Правительство надеется, в частности, создать благоприятные условия для иностранных инвесторов.

 

Конституционный закон о международном финансовом центре. Наиболее одиозным из этих законов выглядит Конституционный закон от 7 декабря 2015г.№438-V «О международном финансовом центре».

Международный финансовый центр «Астана» - это территория внутри Астаны с точно обозначенными границами, в которой действует особый правовой режим. Действующее право Центра состоит из Конституционного закона и актов центра, которые могут основываться на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров. Действующее право РК применяется субсидиарно, в части, не урегулированной актами Центра. То есть акты Центра выше права Казахстана, в случае противоречия действуют акты Центра.

Иностранцев для работы в Центре можно привлекать сколько угодно без получения разрешения.       Официальным языком Центра является английский язык. Акты Центра разрабатываются  и принимаются на английском языке. Все делопроизводство ведется на английском языке. Судопроизводство ведется и все сделки заключаются на английском языке.

На территории Центра создается суд,  который не входит в судебную систему Казахстана, и Международный арбитражный центр, который не подчиняется Закону РК  «Об арбитраже».

Что мы имеем в сухом остатке?

На территории Казахстана создается территория с точно обозначенными границами (отметим, что граница – это термин международного права). На этой территории казахстанские законы не действуют, первичными являются акты самого финансового центра, вторичными – право Англии и Уэльса. Официальный язык центра английский, делопроизводство ведется на английском, сделки заключаются на английском. Валютное законодательство РК не действует, трудовое законодательство РК не действует, налоговое законодательство РК не действует.         Создается анклав в столице Казахстане, где не действуют казахстанские законы.

Я уже не говорю о противоречии Конституции, где предусмотрено в качестве действующего право РК, и в которой закреплены строго ограниченные случаи, когда могут приниматься конституционные законы (Президент, Правительство, Парламент, Конституционный Совет, судебная система). Я говорю прежде всего о суверенитете Казахстана, когда страна допускает функционирование на своей территории анклава, где действуют законы иностранного государства и официальным является язык иностранного государства.

 

Имплементация британского права в правовую систему Казахстана. Как известно, основными типами правовых систем в мире являются две: система общего права (англо-саксонская) и система континентального права (романо-германская). Между ними существуют настолько серьезные различия, что часто говорят, что это практически два разных права.

Английское право относится к системе общего права (common law), казахстанское право – к континентальному праву, так как в основе его лежит германское право.

Английское право часто называют прецедентным правом (case law).  Это не совсем точно. Конечно, прецедентное право составляет подавляющую  часть английского права. Создавалось поначалу английское право судами, которые при рассмотрении дел руководствовались местными обычаями. Со временем решения судов (прецеденты) становились обязательными при рассмотрении всех аналогичных дел нижестоящими судами. Однако наряду с общим прецедентным правом (common law) в Англии сложилось и действует прецедентное право справедливости (law of  equity), формируемое судами лорда-канцлера, в которые обращались с прошением о восстановлении справедливости. Суд лорд-канцлера не был связан с прецедентами общего права. В 1873 г. был принят Закон о судоустройстве, который закреплял приоритет права справедливости по сравнению с общим правом.

Кроме того, в праве Англии существует т.н. статутное право. Формально законы (акты парламента) имеют приоритет перед судебными прецедентами. Однако фактически прецедентное право сохраняет свое доминирующее значение (к примеру, в сфере действия норм о договоре и обязательствах из причинения вреда)[18].

Наряду с законами, важным источником является делегированное законодательство, подзаконные нормативные акты, принимаемые правительственными организациями. В то же время суд имеет право отменить норму делегированного права, если установит, что она была принята с превышением полномочий или же были допущены процедурные нарушения[19].

В Англии нет разделения на гражданское и торговое право, как нет и разделения на частное и публичное право. Это чуждое нам право.

Как пишет Рене Давид, «Различие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в английском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.

На уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в английском праве таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Зато нам встретятся  такие незнакомые понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права непереводимы  на   другие  языки, как термины фауны  и флоры разных климатов. Когда любой ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается даже при кажущейся адекватности: «договор» английского права не более адекватен «договору» французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому понятию «справедливость»; administrative law вовсе не означает административное право, а civil law – гражданское право»[20].

Весьма своеобразный, даже уникальный характер английского права выражается в высоком уровне независимости судебной власти. Это вытекает из того, что общее право – это в первую очередь судебное право.

Суды формируют право, и это действительно настоящая власть[21].

Механический перенос принципов английского права на нашу почву, где суды не обладают, мягко говоря, настоящей независимостью, не даст надлежащего эффекта.

Попытки внедрить в право Казахстана и других стран СНГ принципы и элементы англо-саксонского права предпринимались неоднократно.

Во время проведения законодательной реформы в Казахстане американскими советниками предпринимались активные попытки внедрить у нас элементы общего права. Иногда им это удавалось. В частности, под влиянием американских советников был принят Закон об акционерных обществах 1998 г. со множеством американских понятий. Однако этот закон оказался неработающим, так как он не вписался в правовую систему Казахстана, и в 2003 г. он был отменен и заменен новым Законом об акционерных обществах, полностью основанным на понятиях  континентальной системы права.

Однако в целом нам удалось отбиться от чуждых нашей системе понятий, в частности, от попыток внедрить институт доверительной собственности – траст. В России понятие траста удалось протащить в Указе Президента Б.Н. Ельцина, однако эта попытка с треском провалилась.

Мы трансформировали институт траста в понятный нам институт доверительного управления. И этот институт, созвучный континентальной системе права, благополучно существует до наших дней.

Многие проблемы в современном корпоративном праве возникли в основном из-за попыток использовать понятия англо-саксонской системы права.

Только из-за непонимания различий общего права и континентального права у нас появилось закрытое акционерное общество, взятое из англо-американской системы права, причем из-за неправильного перевода понятий общего права. Между тем закрытое акционерное общество из общего права есть не что иное как ТОО из континентального права. Только в 2003 г. нам удалось избавиться от ЗАО, переведя  их или в АО, или в ТОО.

Все сказанное приводит к выводу, что английское  прецедентное право мало подходит  для казахстанской системы права. Искусственно вставленные в нашу систему вырванные из английского права институты и понятия могут повлиять на правовую систему в целом и в конечном счете разрушить ее.

Поэтому к имплементации английского права следует подходить очень осторожно. Необходимо также дифференцированно подходить к имплементации различных институтов английского права. В частности, не стоит вообще трогать вещное право в виду коренных различий  между основными понятиями права собственности и других видов  вещного права в английском и казахстанском праве. Крайне осторожно следует подходить к использованию института субъектов права, имея в виду, что в английском праве нет понятия «юридическое лицо».

Можно выделить несколько аспектов имплементации норм английского права, которую можно провести без нарушения принципов построения системы законодательства Казахстана с единственной целью формально  выполнить законодательные инициативы правительства. Эти отдельные элементы я привел в разделах о юридических лицах и договорном праве.

 

Предпринимательский кодекс Республики Казахстан: много шума из ничего.

29 октября 2015г. был принят Предпринимательский кодекс Республики Казахстан, вступивший в силу с 1 января 2016г. Завершился наконец многострадальный процесс принятия ненужного закона, который в настоящем виде не вносит ничего нового в регулирование предпринимательской деятельности, но путаницу изрядную внести может.

А ведь с каким размахом все это начиналось, какие обещания давали про то, что наконец – то появится единый закон, который объединит все нормы о предпринимательстве в одном месте.

Сам процесс разработки проекта Предпринимательского кодекса показал всю порочность самой этой идеи и невозможность создать полноценный и эффективно работающий Кодекс.

Всего было 6 или 7 проектов Предпринимательского кодекса (ПК). И с каждым  последующим вариантом проект худел, так как от него отваливались законы, которые разработчики хотели включить в ПК, но им этого не дали сделать могущественные министерства и ведомства. В одном из вариантов в нем было всего 57 статей. Я следил за всеми этими зигзагами до 5 варианта, активно критиковал, потом бросил это занятие, так как проект сам по себе вырождался.

Главное, чего нам удалось добиться, - это то, что разработчики отказались от атак на Гражданский кодекс и признали, что горизонтальные отношения, основанные на принципе равенства сторон, не могут регулироваться одновременно двумя кодексами.

Теперь ПК регулирует отношения по вертикали, отношения между государством и предпринимателем.

Попытаюсь оценить значение и качество принятого ПК.

Изучив его, я могу авторитетно заявить, что такой закон можно было бы сделать очень быстро, не тратя на него более трех лет.

Ведь что из себя представляет ПК?

Это механическое объединение действующих законов. В основе лежит Закон от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве».

Все остальное в ПК - это тексты законов, которые поставлены на отмену, и главы, состоящие из двух – трех статей по отдельным отраслям управления экономикой.

Причем, что обидно, вместо полноценных законов в ПК вставляются в ряде случаев усеченные главы или ряд статей, надерганных из этих законов.

Например, прекрасно работал Закон от 31 марта 1998 г. «О крестьянском или фермерском хозяйстве», его отменили и включили в ПК несколько статей (ст.ст. 41-49 ПК).

Всего было отменено 6 законов. Это то, что осталось от тех 50, что нам обещали отменить в первом варианте проекта ПК. Это Законы об инвестициях, о конкуренции, о государственном контроле и надзоре  в Республике Казахстан, о государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности.

Нормы этих законов составляют значительную часть ПК. ПК состоит из 324 статей. Количество статей, воспроизводящих нормы отмененных законов, составляет 267. Большинство остальных 57 статей – это нормы отмененного Закона РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве».

Однако для придания солидности и пухлости Предпринимательскому кодексу в него были включены разделы, звучащие громко, но по существу ничего не значащие, так как они состоят из декларативных и отсылочных норм.

Это Глава 9 «Разрешения и уведомления» (7 статей), Глава 10 «Техническое регулирование» (3 статьи), Глава 11 «Государственное регулирование цен и тарифов» (9 статей), Глава 12 «Обязательное страхование» (4 статьи). Есть еще ряд отсылочных глав.

Единственная глава, которая вводит реальное новшество, это нормы главы 28 ПК. Как вы думаете, чему она посвящена? Правильно думаете, это создание государственных органов, которые будут защищать и оберегать предпринимателей, обрастая при этом значительным бюрократическим аппаратом. Появляются два таких органа: Уполномоченный по защите прав предпринимателей, назначаемый на должность Президентом РК, и Инвестиционный омбдусмен, назначаемый на должность Правительством РК.

Как вы считаете, изменится что-нибудь, если вдруг исчезнет ПК и вновь появятся те законы, которые он отменил?  На мой взгляд, никто этого не заметит. Уполномоченный по защите прав предпринимателей может быть создан Указом Президента РК, Президенту для этого не нужно санкционирование законом.

Тем более, что эти функции могла бы осуществлять Национальная палата предпринимателей, собирающая взносы со всех предпринимателей и имеющая громадный административный аппарат. Для чего создавали Национальную палату предпринимателей, если не для защиты прав предпринимателей? На мой взгляд, эффективность принятия нового закона нельзя сводить только к созданию очередного государственного органа.

Из изложенного может сложиться впечатление, что ПК –это бесполезный и безвредный закон. Насчет первого – это точно, но насчет второго  возникают определенные опасения.

Определенные сложности с применением ПК могут возникнуть.

Единственным положительным моментом ПК является то, что он декларирует, что гражданско-правовые отношения регулируются гражданским законодательством. Однако эта декларация часто не выдерживается. В проекте много норм, являющихся по своей сущности гражданско-правовыми. Назову не все, но некоторые: ст. 28 – коммерческая тайна, ст.ст. 23-27 – субъекты индивидуального предпринимательства, ст.ст. 41-49 – крестьянское и фермерское хозяйства, ст.ст. 50-53 юридические лица, Глава 3. «Объединение субъектов предпринимательской деятельности», ст. 22 – саморегулирование, Глава 5. «Государственно-частное партнерство», Глава12. «Обязательное страхование» и другие.

По-хорошему, эти нормы должны быть исключены из ПК, ибо они противоречат преамбуле  и ст. 1 ПК.

Имеются в ПК и другие противоречия. Например, вопрос возникает в связи с включением в ПК Главы 25 об инвестиционной деятельности. Значит ли это, что любая инвестиционная деятельность является предпринимательской? Если это так, то, во-первых, возникнут неразрешимые проблемы с признанием государства предпринимателем, во-вторых, любая старушка, купившая акции в рамках народного IPO, и сделавшая таким образом инвестиции, автоматически становится предпринимателем.

Я высказал только часть замечаний, возникших при поверхностном знакомстве с ПК. Более детальное изучение не представляется необходимым ввиду полной бесполезности и вредности Предпринимательского кодекса  Республики Казахстан.

Будущее

Будущее представляется весьма неопределенным и тревожным. Углубление экономического кризиса, дальнейшее обнищание населения, развал системы управления, пораженной раковой опухолью коррупции и произвола, несомненно, повлияет и на судьбу законодательства. И прежде всего гражданского законодательства, поскольку именно оно наиболее тесно связано с экономическими и социальными проблемами общества. И трагедия ученых-цивилистов заключается в том, что мы, вместо того, чтобы заниматься проблемами гражданского права, должны раз за разом, год за годом заниматься борьбой с проектами законов, противоречащих и искажающих саму суть гражданского права. Борьба эта зачастую является безрезультативной. В отличие от первых лет независимости, когда к мнению ученых прислушивались и зачастую им же и поручали разработку всех основополагающих проектов и концепций, в настоящее время массовое распространение получил правовой нигилизм и пренебрежительное отношение к правовой науке и ее представителям. Основной посыл: вы там занимаетесь всякой научной ерундой, а мы исходим из нужд практики и лучше вас знаем ее нужды и потребности. Принцип «целесообразность выше законности» получил повсеместное распространение.

Что касается непосредственно гражданского законодательства, то в самом ближайшем будущем нам предстоит принятие Закона о внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс.

И самой большой проблемой оказались настойчиво продвигаемые предложения о введении категории ничтожных сделок в гражданское законодательство Казахстана.

Я не буду сейчас затрагивать эту проблему. Мы подробно обсудили ее на майских (2016г.) цивилистических чтениях, посвященных Рольфу Книперу.

Однако я вынужден сказать несколько слов о проекте закона о внесении изменений в ГК. Этот проект разрабатывался Институтом законодательства при Министерстве юстиции РК. Мы внимательно отслеживали движения проекта, давали многостраничные  замечания по различным вариантам проекта. И сейчас я могу со всей ответственностью заявить, что большинство наших замечаний было проигнорировано. Сейчас проект находится в Мажилисе, мы ознакомились с ним и я могу сказать, что зто все тот же недоброкачественный проект, который мы неоднократно и безрезультатно критиковали.

Получается, что мнение специалистов по гражданскому праву просто игнорируется. В НИИ частного права сосредоточены ведущие силы Республики по гражданскому праву: пять докторов юридических наук, пять кандидатов юридических наук по специальности « гражданское право». Большинство из нас – разработчики гражданского кодекса. И все мы резко против проекта, который уже в Парламенте и ,скорее всего, будет принят в таком виде. Я считаю, что это проявление все того-же правового нигилизма и неуважения к науке, которое в последние годы возобладало в наших властных кругах.

Я не буду здесь детально анализировать проект. Я только назову несколько несуразностей, которые идут вразрез с основными положениями гражданского права (о которых мы много раз писали в своих замечаниях на проект).

Статья 8 ГК посвящена осуществлению гражданских прав. В ней закреплены важнейшие положения о принципе добросовестности, справедливости и разумности, о недопустимости  злоупотребления правом, причинения вреда другому лицу и прочее. И основополагающим  пунктом этой статья было положение о том, что в случае нарушения этих норм суд вправе отказать в защите гражданских прав. Однако разработчики проекта этот пункт исключают и вместо него вставляют фразу: «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения». То есть вместо четкой санкции – отказ в защите прав - появляется расплывчатое и неприменимое положение. Статья 8 ГК практически убита. Я никак не пойму, сделано это по недомыслию или сознательно, чтобы уничтожить эффективно работающую норму, направленную на защиту гражданских прав. И то, и другое, на мой взгляд, недопустимо при разработке таких основополагающих законов.

Другой пример, в гражданском праве общепринято, что структурными подразделениями юридического лица являются филиал и представительство. Это общепризнанное и хорошо работающее положение. Однако наши разработчики в ст. 43 ГК предлагают вставить еще один вид: «иное обособленное структурное подразделение юридического лица». Появляется еще одно понятие в ст.43 ГК: «стационарные рабочие места». Что это такое и зачем это нужно вводить в ГК, непонятно. Вернее, понятно, что все это содрано из Налогового кодекса, где налоговики придумывают для себя чуждые гражданскому праву понятия. Я неоднократно критиковал разработчиков Налогового кодекса за это, в том числе и за иные обособленные структурные подразделения. Самое смешное, что разработчики Налогового кодекса учли критику и исключили это понятие из Кодекса. Теперь там под структурными подразделениями юридического лица понимаются в полном соответствии с ГК филиал и представительство (подпункт 19)  ст. 12 Налогового кодекса).

Даже налоговики поняли неприемлемость данного положения. А наши доблестные разработчики тащат понятия, исключенные из Налогового кодекса, в Гражданский кодекс.

Таких несуразностей много в проекте. Все они показаны в наших многочисленных замечаниях и предложениях. Однако разработчики Закона с упорством, достойным лучшего применения, оставляют все эти нелепости в проекте.

 

Неуважение к закону. Однако я хочу поговорить о другой проблеме, которая сейчас встала перед нами: о неуважении к закону со стороны государственных органов, о сознательном или неграмотном нарушении процедуры принятия нормативных актов, превышении полномочий при принятии государственными органами актов законодательства.

Это проблема выявилась как раз на майской конференции, когда судьи Верховного Суда заявили, что нормативные постановления Верховного Суда находятся вне иерархии  нормативных актов  и поэтому могут корректировать нормы Гражданского кодекса.

Мне кажется, что неуважение к закону глубоко поразило все слои нашего общества и одним из проявлений этого печального обстоятельства является пренебрежение со стороны государственных органов границами предоставленных им полномочий при принятии нормативных актов.

К сожалению, это болезнь затронула самые высшие слои казахстанского государства.

Президент. Я столкнулся с этим, когда изучил Указ Президента РК от 6 мая 2016г. №248 «О введении моратория на применение отдельных норм земельного законодательства».

В нем говорится, что он принимается на основании статьи 40 и подпункта 3) статьи 44 Конституции РК.

Однако статья 40 Конституции РК – это общая норма о Президенте РК как главе  государства, высшем должностном лице. Однако конкретные полномочия  Президента  как и любого должностного лица определяются конкретными статьями Конституции РК, в частности, статьей 44.  Но в подпункте 3) статьи 44 Конституции РК полномочий на введения моратория на применение норм законов у Президента Конституцией не предусмотрено.

Слово «мораторий» широко применяется на практике. Например, мораторий на проверки малого и среднего бизнеса, на переименование населенных пунктов, на выдачу лицензий на право недропользования, на смертную казнь. Однако законодательного определения моратория нет.

Моратория на применение норм законодательства не существует. Можно предположить, что это означает приостановление действия норм закона.

Как видно из подпункта 3) ст. 44 Конституции РК, Президент РК имеет право на приостановление действия актов Правительства, Премьер- Министра Республики и акимов. Но никак не законов, принимаемых Парламентом.

Я внимательно изучил раздел Конституции о Парламенте и не нашел механизмов, с помощью которых сам Парламент мог  бы объявить мораторий на применение закона.

Несомненно,  однако, что Парламент вправе принять закон, приостанавливающий действие отдельных норм им же принятого закона.

Парламент так и поступил, приняв Закон РК от 30 июня 2016г. №5-VI  «О приостановлении действия отдельных норм Земельного кодекса Республики Казахстан».

Однако продление моратория на пять лет было произведено опять Указом Президента РК.

К сожалению, это практика не является экстраординарной. Так, 17 декабря 2003 г. Президент РК принял Указ №1251 «О введении моратория на смертную казнь». В этом Указе делаются ссылки на пункт 1 статьи 15  и пункта 2 статьи 40 Конституции РК. Пункт 2 ст. 40 Конституции РК я уже приводил, а в п.1 ст. 15 говорится, что «Каждый имеет право на жизнь». То есть полномочия  Президента на введение моратория ничем не подтверждены, и не могут быть подтверждены, ибо смертная казнь установлена нормами Уголовного кодекса, и приостановить применение этих норм может только Парламент, но никак не Президент.

Парламент. Нарушение Конституции при принятии законов  допускает и Парламент РК. Например, 7 декабря 2015г. был принят Конституционный закон «О международном финансовом центре».

Между тем в соответствии с п. 4 ст. 62 Конституции РК конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией. В Конституции РК принятие конституционных законов предусмотрено в отношении Президента (п. 4 ст. 46), Парламента (п. 4 ст. 49), Правительства (п.4 ст. 64), Конституционного Совета (п.6 ст. 71), Судебный системы (п.4 ст. 75) Упоминаний о Международном финансовом центре в Конституции нет.

Верховный Суд. Верховный Суд РК  принял Нормативное постановление, в котором содержится пункт о том, что в действующем ГК РК  проводится деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. Между тем в соответствии со ст.157 ГК сделка может быть признана недействительной только судом по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. То есть по законодательству Казахстана все недействительные сделки являются оспоримыми.

К сожалению, идея о признании законодательством Казахстана ничтожных сделок  находит поддержку  в теории гражданского права. Я не буду сейчас анализировать все измышления о наличии в законодательстве Казахстана деления на ничтожные и оспоримые сделки, ибо они так и останутся измышлениями ввиду их явного противоречия Гражданскому кодексу, в частности ст. 157 ГК РК, предусматривающей только судебный порядок признания сделки недействительной.

 

Правовая природа нормативных постановлений Верховного Суда РК. Таким образом, Верховный Суд принял нормативное постановление, которое прямо противоречит Гражданскому кодексу.

Но это еще цветочки. Здесь нормативное постановление  Верховного Суда разрабатывали, опираясь все же на положения ГК, хоть и неправильно понимаемые.

Однако на конференции по недействительным сделкам  судьи Верховного Суда заявили, что нормативное постановление может и не подчиняться нормам ГК, так как нормативное постановление находится вне иерархии нормативных правовых актов.

В связи с изложенным придется провести анализ правовой природы нормативных постановлений Верховного Суда РК.

В юридической литературе дискуссия в основном разворачивается вокруг того, являются ли постановления Верховного Суда нормативными правовыми актами.

В России этот вопрос является дискуссионным, но в Казахстане он решен на конституционном уровне, так как в соответствии с п.1 ст. 4 Конституции РК нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда РК относятся к действующему праву РК[22].

Следующий вопрос: какое место в системе нормативных правовых актов занимают  нормативные постановления?

М.Т. Алимбеков называет их особой разновидностью нормативного правового акта – нормативными интерпретационными актами[23], рассматривает как способ конкретизации законов[24].

Таким образом, нормативные постановления рассматриваются в неразрывной связи с законами, положения которых они конкретизируют.

Например, М.Т. Алимбеков пишет о нормативных постановлениях Верховного суда РК:

«Это не означает, что они могут изменять действующие законы и другие нормативные акты или противоречить им. Наоборот, правила, вырабатываемые Верховным Судом в порядке разъяснений по вопросам судебной практики, должны быть строго подзаконными, т.е. должны лишь разъяснять, конкретизировать и детализировать установленные органами государственной власти правовые нормы. И лишь в этих пределах они носят нормативный характер».[25]

Как отмечают Ж.Н. Баишев и М.Т. Алимбеков:

«именно высшему органу судебной власти принадлежит роль установления пределов понимания, конкретизации текста нормативного постановления при выработке дефиниций, правовых терминов. В данном случае Верховный Суд, в отличие от Парламента, не занимается нормотворчеством «в чистом виде» для урегулирования общественных отношений, а лишь разъясняет правильное применение норм Конституции и законов на основе (и только) обобщения  судебной практики конкретных дел определенной категории. Более того, Верховный Суд не вторгается в компетенцию законодательного органа и не подменяет его. Однако через свои правовые позиции, выраженные в нормативных постановлениях в качестве правовых выводов и представлений Суда о духе и букве законов, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное право и способствует совершенствованию  и развитию текущего законодательства»[26].

В то же время вопрос о месте нормативных постановлений Верховного Суда в системе нормативных правовых актов остался нерешенным.

Некоторые авторы приравнивают нормативные постановления Верховного суда по юридической силе к тем нормативным правовым актам, положения которых стали предметом интерпретации (толкования) в конкретном нормативном постановлении. Именно этим, по мнению М.Т. Алимбекова, объясняется правило, закрепленное в п. 4 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»: вне иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Конституционного Совета РК, Верховного Суда РК[27].

Следует отметить, что в другом месте той же монографии М.Т. Алимбеков  пишет о том, что юридическая сила нормативных постановлений непосредственно приближается к уровню силы того нормативного акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление Верховного Суда: Конституционного закона, кодекса, обычного закона[28].

То есть в одном месте приравнивается к нормативным правовым актам, положения которых интерпретируются, в другом месте – непосредственно приближается. Так приравнивается или приближается? Подобная неопределенность свидетельствует о неопределенности самой концепции.   

В.Б. Абдрахманова также считает, что нормативные постановления Верховного Суда РК в иерархии нормативных правовых актов должны стоять на уровне тех норм законодательства, которые являются предметом толкования Верховного Суда РК[29].

Эти высказывания уже подвергались в литературе вполне обоснованной критике. По мнению Н.С. Ахметовой и Д. Бейсембекова, нормативные постановления не должны иметь равную и тем более преимущественную силу, чем разъясняемые нормативные акты. Они пишут далее:

«Обратим теперь внимание на п. 3 ст. 6 Закона «О нормативных правовых актах», согласно которому  «при наличии противоречий нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенные в действие». Таким образом, противоречие нормативных постановлений Верховного Суда разъясняемому закону должно будет решаться  в пользу применения первого. По нашему мнению, подобное уравнивание недопустимо. Нормативные постановления Верховного Суда должны находиться между уровнем разъясняемого акта и акта, находящегося на один уровень ниже»[30].

Конечный вывод, к которому они приходят, заключается в следующем:

«Нормативные постановления Верховного Суда и разъясняемые акты не должны ставиться на один уровень в иерархии нормативных правовых актов. Нормативные постановления Верховного Суда образуют своеобразный подуровень уровня толкуемого нормативно-правового акта. Здесь необходимо учитывать, что более высокой юридической силой обладают интерпретационные акты того органа, который обладает законодательно закрепленным правом официального нормативного толкования»[31].

Таким образом, мы имеем два утверждения:1) на одном уровне(или приближающемся уровне) с интерпретируемым (толкуемым) нормативным актом; 2) подуровень уровня толкуемого нормативного правого акта.

И, наконец, как доведение до абсурда, появляется третья точка зрения: нормативное постановление Верховного Суда выше интерпретируемого закона. Вы не ошиблись, именно это появилось уже в печатном виде.

Чтобы не быть голословным, я приведу выдержки из статьи Е. Мусалиева. Он обнаружил противоречия между ГК и Законом о ТОО. Далее он продолжает:

«Очевидно, что противоречия между ГК и Законом о ТОО разрешаются в пользу верховенства ГК. Однако есть нормативные правовые акты, которые стоят вне иерархии, к таковым относятся нормативные постановления Конституционного Совета РК, Верховного суда РК (п. 4 ст. 4 Закона о НПА).

На наш взгляд, выведение в настоящее время нормативного постановления Верховного Суда РК вне иерархии представляется небезосновательно.

Так, бывают случаи, один из которых будет указан ниже, когда нормы Закона о НПА о разрешении противоречий между НПА не могут быть применены в силу определенных причин. В свою очередь, устранение указанных противоречий в законодательных актах на законодательном уровне может потребовать большого количества времени и усилий, в связи с этим принимается нормативное постановление Верховного Суда РК, которое является обязательным для применения всеми субъектами.

Таким образом, в случае возникновения противоречий между ГК и Законом о ТОО применению подлежат нормы ГК, если иное не будет установлено в нормативных постановлениях Конституционного Совета РК, Верховного Суда РК»[32].   

И заканчиваются эти рассуждения следующим пассажем:

«Хотя ГК имеет приоритетную юридическую силу перед Законом о ТОО, Постановление Верховного суда стоит вне иерархии НПА (п.4 ст.4 Закона о НПА) и является обязательным для правоприменителя. В связи с этим, на наш взгляд, в данном случае должен применяться Закон о ТОО»[33].

Таким образом, начав с признания нормативных постановлений Верховного Суда нормативными правовыми актами, закончилось все это последовательно развивающимися  утверждениями, что нормативные постановления представляют собой:

1)                    подуровень уровня нормативного правового акта, который они  интерпретируют (толкуют);

2) уровень этого нормативного правового акта;

3) выше этого нормативного правового акта.

Это называется доведением правильного в целом положения  до абсурда.

Любое из этих трех утверждения является принципиально неверным.

Возьмем случай, когда нормативное постановление интерпретирует кодекс. Если его признавать подуровнем или уровнем (не имеет значения, чем, что в лоб, что по лбу), то это значит, что нормативное постановление выше любого закона,  не  говоря уже о подзаконных нормативных правовых актах.

Утверждение, что нормативное постановление может быть выше закона, который оно интерпретирует, я даже не комментирую, так как это противоречит основам теории права  (и теории государства в смысле  разделения властей тоже).

В приведенном выше случае противоречия между ГК и Законом о ТОО нормативное постановление должно было воспринять позицию ГК, ибо обратное означает незаконное и неправомочное вмешательство в иерархию нормативных правовых актов, закрепленную законом.

Какой же выход из сложившегося теоретического и практического  тупика?

Выход заключается как раз в использовании  того факта, что нормативные постановления Конституционного Совета РК и Верховного Суда РК находятся вне иерархии нормативных правовых актов.

Недаром ведущий специалист в области конституционного права, автор Конституции РК, Г.С. Сапаргалиев на основе анализа п. 1 ст. 4 Конституции РК (в котором содержится формула: «нормативные правовые акты, а также нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда») выделяет три источника действующего права:

1)                    нормы Конституции;

2)                    нормативные правовые акты;

3)                    нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда[34]. 

Это утверждение было подвергнуто в литературе критике. [35]

Конституционный совет также признал нормативные постановления

Верховного Суда нормативными правовыми актами. (Нормативные постановления Конституционного Совета РК от 28 октября 1996 г. и от 6 марта 1997 г.).

Тем не менее различия между этими двумя группами нормативных правовых актов весьма существенны.

На это обращает внимание и С.В. Скрябин, который толкует понятие «действующее право» в п. 1 ст. 4 Конституции РК как «правовая система», в которую входят как нормативные правовые акты, так и интерпретационные правовые акты (в другом месте С.В. Скрябин пишет об интерпретационных актах без добавления «правовые»)[36].

Слабость указанных концепций (Г.С. Сапаргалиева, Г.Сулейменовой и С.В.Скрябина) заключается в том, что выделяя в отдельную группу, отличную от нормативных правовых актов, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда, авторы не определили их правовую природу.

Действующее право (неважно как его понимать: или как систему права или как правовую систему) имеет, как мы знаем из теории права, четыре источника права: законодательство (то есть нормативные правовые акты), международные договоры, обычай, прецедент. Если нормативные постановления не относятся к законодательству, значит, это прецедент. Но судебные прецеденты в Казахстане не признаются источниками права. Можно было бы, конечно, предположить, что Конституция РК ввела в п.1 ст. 4 судебный прецедент как источник права. Однако судебный прецедент – это конкретное решение конкретного суда. Нормативное постановление Верховного Суда  (а тем более нормативное постановление Конституционного Совета) трудно отнести к конкретному судебному решению. Я бы сказал, невозможно отнести.

С.В. Скрябин называет нормативные постановления Верховного Суда интерпретационными правовыми актами. Но правовые акты, согласно подпунктам 19), 24), 25) ст. 1 Закона РК от 6 апреля 2016г. №480-V «О правовых актах», делятся на нормативные правовые акты, устанавливающие нормы права, и ненормативные правовые акты, содержащие индивидуальные правовые предписания.

Нормативные постановления Верховного Суда невозможно отнести к правовым актам, устанавливающим индивидуальные правовые предписания. Следовательно, это нормативные правовые акты.

Однако ценность концепций Г.С. Сапаргалиева, Г.Сулейменовой и С.В. Скрябина заключается в том, что они доказали несовместимость нормативных постановлений Верховного Суда с обычными нормативными правовыми актами.

Нетрудно заметить, что и М.Т. Алимбеков, и С.В. Скрябин, несмотря на взаимоисключающие позиции, называют нормативные постановления  интерпретационными правовыми актами.

Я хочу напомнить, что авторами Закона о нормативных правовых актах была группа цивилистов под моим руководством (Ю.Г. Басин, К.В. Мукашева, Б.В. Покровский, М.К. Сулейменов, А.И. Худяков).  Во время подготовки проекта мы составили иерархию нормативных правовых актов и долго обсуждали, куда вставить нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. В предложенную нами иерархию нормативных правовых актов они не влезали, поэтому решено было оставить их вне этой иерархии[37].

Но даже в самом страшном сне мы не могли представить, что это выделение будет рассматриваться как основание для того, чтобы ставить нормативные постановления на один уровень  и даже выше интерпретируемых ими законов.

Между тем проблема решается достаточно просто. И решение ее заключается именно в том, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда находятся вне иерархии нормативных правовых актов и что они являются интерпретационными правовыми актами.

Нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда – это самостоятельная группа нормативных правовых актов, отличающаяся и не связанная с обычными нормативными актами. Это совершенно естественно и вытекает из теории разделения властей. Обычные нормативные акты принимаются органами законодательной и исполнительной власти, нормативные постановления принимаются органами судебной власти. Конституционный Совет занимает особое положение в системе государственных органов, но его нельзя отнести ни к законодательной, ни к исполнительной ветвям власти, поэтому он тяготеет именно к судебной ветви власти, тем более, что он был образован на базе и  взамен Конституционного суда. Поэтому его постановления не могут вписаться в иерархию нормативных правовых актов.     

Поэтому совершенно естественно можно выделить две группы нормативных правовых актов:

1)                    нормативные правовые акты законодательных и исполнительных

государственных органов;

2)                    нормативные правовые акты Конституционного Совета РК и

Верховного Суда РК – интерпретационные нормативные правовые акты.

Нормативные правовые акты второй группы никак не связаны по своей юридической силе с нормативными правовыми актами первой группы. Они ни приравниваются к юридической силе нормативного правового акта, который они интерпретируют (толкуют), ни приближаются к уровню этого нормативного правового акта, ни становятся подуровнем или надуровнем. Они находятся в другой системе нормативных правовых актов.

У них особая сфера правового регулирования – интерпретация или толкование нормативных правовых актов первой группы. Они имеют вспомогательный характер, целиком зависят от нормативных правовых актов, которые интерпретируют, и никак не могут повлиять на юридическую силу кодекса, закона  или подзаконного нормативного правового акта. Все они, начиная с конституционного закона и кончая распоряжением акима, обязательны для Верховного Суда при принятии им нормативного постановления.

У Конституционного Совета положение особенное, поскольку он занимается, как правило, толкованием только Конституции РК. Но  и его нормативные постановления не могут сравниваться по юридической силе с нормативными правовыми актами первой группы. Просто нормативные постановления Конституционного Совета вне этой группы.

Поэтому я считаю принципиально ошибочным и антиконституционным положение, закрепленное в п.2 ст. 5 Закона о правовых актах: «Нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан обладают юридической силой тех норм Конституции Республики Казахстан, на основании которых они приняты».

Конституция РК обладает высшей юридической силой, и ни один нормативный правовой акт, даже нормативное постановление Конституционного Совета, не может обладать силой норм Конституции.

Характерно, что относительно Верховного Суда в Законе о нормативных актах подобной оговорки нет. Закрепляется лишь, что «в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан содержатся разъяснения по вопросам судебной практики» (п. 3 ст. 5 Закона о правовых актах). И это абсолютно верное положение.  

 

Судебная практика.    И в заключение о том, что меня тревожит  больше всего. Во всех странах гарантом защиты прав граждан и юридических лиц выступает суд. И если суд не выполняет или недостаточно эффективно выполняет эти функции, это делает граждан беззащитными перед произволом  государственных органов  и недобросовестных контрагентов.

К сожалению, неуважение к закону глубоко проникло  в судебную систему. И это может оказать негативное влияние  на все попытки усовершенствовать законодательство, ибо применение новых норм закона проходит обкатку и применение  прежде всего при рассмотрении гражданских дел в суде.

Возьмем хотя бы пример с имплементацией английского права. Помимо принципиальной несовместимости английского и казахстанского права, есть еще одна причина, по которой попытки имплементации неминуемо закончатся крахом. Эта причина – судебная система.

Английское право творит суд и поэтому нормы этого права, которые мы пытаемся  воспроизвести в нашем законодательстве, рассчитаны прежде всего на усмотрение суда. Но то, что прекрасно работает в условиях деятельности по настоящему независимого и по настоящему беспристрастного суда, превратится в свою противоположность, попадая в другие условия. А другие условия – это суды, которые трудно назвать независимыми, и суды, подверженные коррупции и недостаточно компетентные. В этих условиях судебное усмотрение зачастую превращается в судебный произвол, а нередко – и в судебный беспредел.

О коррумпированности казахстанских судей не говорит  только ленивый. С кем бы из знакомых и малознакомых людей я не говорил на эту тему, мне тут же приводили совершенно конкретные примеры с указанием судьи  и размера  взятки  (по большей части нешуточный размер). Но поскольку это все слова без конкретных доказательств, я не могу на них ссылаться.

Также я не хочу сказать, что мои субъективные представления касаются всех судов РК. Несомненно, есть, и немало, честных и справедливых решений, тем более, что опрос, проведенный отделом анализа и планирования департамента по обеспечению деятельности судов при Верховном Суде РК, показал, что 74,4% опрошенных респондентов удовлетворены качеством работы судов, а 73,4% опрошенных участников судебных процессов считают наш суд объективным и беспристрастным[38].

Поэтому я буду говорить только о некомпетентности наших судей.

Причем для примера я возьму то те дела, в которых я непосредственно принимал участие в том или ином качестве.

Первый пример. Вера Пикалова предъявила иск к НИИ частного права о признании правового заключения НИИ незаконным. И на основе этого глупого иска наши судьи развернули целую теорию толкования норм гражданского права. Утверждалось, например, что НИИ не имеет права делать правовые заключения по толкованию законодательства, так как это относится к компетенции Конституционного Совета, или что доктринальное толкование может даваться только в связи с научным спором и тому подобные несуразности[39].

Второй пример более современен и более возмутителен. Сначала судья СМЭС  г. Алматы, затем судья городского суда отменили решение Казахстанского Международного Арбитража, основываясь на противоречии принципу законности, который был отменен Законом об арбитраже, и противоречии публичному порядку, который неприменим в абсолютном большинстве случаев, и в этом случае тоже. В итоге действий этих судей иностранный инвестор потерял 3 млн. долларов, которые он неосмотрительно передал казахстанским бизнесменам, оказавшимися мошенниками. Действия этих судей – прямая угроза инвестиционной политике Президента РК и политике Президента по  развитию альтернативных процедур разрешения споров[40].

Таких случаев можно привести немало.

Я не говорю, что все судебные решения такие. Однако само существование подобных решений и подобных судей подрывает авторитет судебной системы и вызывает озабоченность в возможности обеспечения эффективной защиты гражданских прав.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF