Влияние международного частного права на национальное законодательство

Влияние международного частного права на национальное законодательство определяется прежде всего тем, что в международном частном праве (далее – МЧП) сочетаются одновременно элементы международного и внутригосударственного права. Поэтому чтобы определить влияние МЧП на национальное законодательство, необходимо определить, включается ли само МЧП в систему национального права или оно остается в системе международного права. Из такой постановки вопроса вытекает необходимость ответа на два (по меньшей мере) вопроса: 1) каково соотношение источников МЧП и 2) каково место МЧП в системе права. На эти вопросы и необходимо ответить.

Соотношение источников международного частного права. Выделяется четыре вида источников МЧП:

-      международные договоры;

-      внутригосударственное (внутреннее, национальное) законодательство;

-      международные обычаи;

-      судебный прецедент.

В доктрине МЧП широко распространено мнение о двойственности источников в МЧП: одни источники носят национальный характер (внутреннее законодательство, судебный прецедент), другие – международный характер (международный договор и международный обычай).

В то же время если исходить из концепции, что МЧП входит в систему внутригосударственного права, то все источники МЧП должны иметь национальный характер, и поэтому источников, носящих международный характер, в принципе быть не может. Это касается, в первую очередь, международного договора. Чтобы стать источником МЧП, международный договор должен быть включен в систему внутреннего законодательства. Из этого некоторые исследователи делают вывод, что международный договор не является источником МЧП. В качестве такового выступает закон или иной нормативный правовой акт, с помощью которого международный договор трансформируется в систему внутригосударственного законодательства[1].

Действительно, международный договор, для того чтобы регулировать отношения между субъектами МЧП, должен быть включен в систему национального права. Этот процесс обычно именуется трансформацией[2] или имплементацией[3] международно-правовых норм в национально-правовые.

Порядок трансформации установлен Законом Республики Казахстан от 30 мая 2005 г. «О международных договорах Республики Казахстан». В соответствии с Законом международные договоры, подлежащие ратификации (ст. 11), ратифицируются Парламентом Казахстана путем принятия соответствующего закона. Утверждение (принятие) международных договоров, не подлежащих ратификации, производится:

– в отношении международных договоров международного характера – Президентом Республики Казахстан;

– в отношении международных договоров межправительственного характера – Правительством Республики Казахстан.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Конституции Казахстана «Международные договоры, ратифицируемые Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона».

Из этого вытекает, что международные договоры, подлежащие ратификации, трансформируются в национальное право двумя способами:

– принятие закона о ратификации, после чего международный договор действует непосредственно;

– принятие специального закона в случае, когда из международного договора вытекает необходимость принятия такого закона. Например, Казахстан 21 апреля 1995 г. присоединился к Женевским конвенциям от 7 июня 1930 г. Одной из этих конвенций является Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводных и простых векселях. Ясно, что эта Конвенция может действовать в Казахстане только после принятия законодательного акта, основанного на этом единообразном законе. Таким актом стал Закон Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан». Другой – Конвенция по гербовому сбору в отношении переводных и простых векселей. Данная Конвенция также не может применяться без принятия законодательного акта, устанавливающего размер гербового сбора. Этот размер был установлен Законом Республики Казахстан от 15 декабря 2000 г. «О гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей в Республике Казахстан».

Таким образом, для включения международного договора в систему внутреннего законодательства действительно необходимо принятие закона (о ратификации или специального закона). Однако вряд ли правильно рассматривать только этот закон в качестве источника МЧП. При таком подходе исчезает самостоятельность международного договора, он остается за пределами национального права. Кроме того, игнорируется положение п. 3 ст. 4 Конституции Казахстана о том, что международный договор применяется непосредственно. Международный договор должен быть признан самостоятельным источником МЧП. Это вытекает из положений, предусмотренных п. 1 ст. 4 Конституции Казахстана:

«Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Верховного Совета и Верховного суда Республики».

Из текста п. 1 ст. 4 Конституции Казахстана следует, что международные договоры включаются в действующее право в Ре­спублике Казахстан как самостоятельный элемент наряду с законами.

Противоречивость данной позиции можно найти в том, что один и тот же договор, ратифицированный Республикой, является источником как международного публичного (в частности, экономического) права, так и МЧП. Однако в первом случае он не включается в систему внутреннего права, а во втором – включается. В этом можно обнаружить несоответствие правилам формальной логики.

На самом деле никакого противоречия нет. Один и тот же международный договор в публичном праве и частном праве выполняет различные функции и играет различную роль. В международном публичном праве международный договор регулирует отношения между суверенными государствами, и его ратификация означает включение государства в правовую систему международного публичного права. В этой правовой системе значение имеют только отношения между государствами, внутреннее законодательство каждого из государств никого не интересует.

В международном частном праве картина совершенно иная. Международный договор используется для регулирования внутренних отношений каждого из государств, отношений не между государствами, а между частными субъектами (физическими и юридическими лицами) каждого из государств. Отношения между государствами в данном случае никого не интересуют.

Регулирование внутригосударственных отношений иначе, чем путем включения международного договора во внутригосударственное право, невозможно.

Именно поэтому в международном публичном праве есть только одна правовая система – межгосударственное право – единая для всех государств. В международном частном праве существует ровно столько правовых систем, сколько существует государств. У каждого государства свое МЧП. Они имеют общие черты, но каждое из них самостоятельно и независимо от других. Международный договор включается во внутреннее право всех государств, которые его заключили, и превращается в источник международного частного права каждого из этих го­сударств.

Международное частное право в системе права. Дискуссионный характер проблемы. Вопрос о месте международного частного права в системе права имеет давнюю историю. Он исследуется в сотнях книг и статей, автор каждого учебника по МЧП считает необходимым осветить данную проблему, высказать свою точку зрения.

Тем не менее этот вопрос до сих пор является одним из самых спорных в теории МЧП.

В настоящее время среди множества разных точек зрения на правовую природу МЧП и его роль в системе права можно выделить три основных направления:

1) нормы МЧП входят в состав международного права в широком смысле слова («международники»). Эту точку зрения раз­деляют, например: С.Б. Крылов, М.А. Плотник, С.А. Голунский, М.С. Строгович, В.Э. Грабарь, A.M. Ладыженский, Ф.И. Кожевников, С.А. Малинин, В.И. Маргиев, В.И. Менжинский, И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская, а также М. Геновский (Болгария), Мореро Кинтане (Аргентина) и другие;

2) МЧП входит в состав внутригосударственного права, а наука МЧП является одной из гражданско-правовых наук. При этом одни авторы («внутригосударственники») считают, что МЧП – самостоятельная отрасль права (А.Б. Левитин, Г.К. Матвеев, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Л.П. Ануф­риева, В.П. Звеков, Е.Т Усенко, B.C. Поздняков, А.П. Мовчан, Н.В. Орлова, А.А. Рубанов, М.Г. Розенберг, а также А. Батиффоль – во Франции, М. Коппенол-Ляфорс – в Нидерландах, М. Джулиано – в Италии). По мнению других авторов («цивилисты»), МЧП – это часть гражданского права (М.М. Агарков, И.А. Грингольц, М.И. Брагинский, А.Л. Маковский, О.Н. Садиков и др.);

3) нормы МЧП состоят из двух частей, а именно из норм международно-правовых и норм внутригосударственных (сторонники «полисистемного комплекса»). Впервые это мнение высказал А.Н. Макаров, в дальнейшем оно было развито Р.А. Мюллерсоном, К.Л. Разумовым, В.Г. Храбсковым. Из западных авторов эту точку зрения разделяют Хосе де Иангус Мессиа (Испания), в какой-то степени – М. Иссад[4].

Проанализировав большинство последних учебников по международному частному праву, я установил следующее.

Первая концепция («международники») особым успехом не пользуется. Во всяком случае, ни в одном из современных учеб­ников эта точка зрения не поддерживается.

Есть сторонники концепции МЧП как «полисистемного комплекса» (В.В. Гаврилов, И.В. Гетьман-Павлова, Н.Ю. Ерпылева, В.А. Канашевский, Т.Н. Нешатаева, А.С. Скаридов и др.).

Однако многие авторы все же склоняются к концепции, что МЧП является внутригосударственным правом, причем подавляющее большинство относят МЧП к самостоятельной отрасли права (Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Троян Бендерский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Ш.М. Менглиев, М.А. Сарсембаев, Г.Ю. Федосеева и др.).

И только единицы рассматривают МЧП как часть гражданского права (В.Ф. Попондопуло), да и то они гражданское право понимают широко, включая туда и семейное, и трудовое, и даже гражданско-процессуальное право.

Несомненно, отношения, регулируемые МЧП, носят международный характер. Исходя из этого, появились концепции широкого понятия международных отношений и разделения международного права на международное публичное право и международное частное право. То есть МЧП рассматривается как подотрасль международного права[5] или как самостоятельная отрасль в системе международного права в широком смысле слова[6]. Проводится деление норм международного права на публичные и частные и из этого выводится существование двух правовых систем – международного публичного права и международного частного права[7].

Тем не менее сторонники рассмотрения МЧП как междуна­родного права не могут не признать того очевидного факта, что коллизионное право является национальным правом каждого государства и регулируется по-разному в различных националь­ных правовых системах. Неясно также, как быть с материальным правом, регулирующим отношения с иностранным элементом, которое явно тяготеет к МЧП.

Собственно, попыткой выйти из этого тупика явилось создание концепций, рассматривающих МЧП как полисистемный юридический комплекс, состоящий из двух частей: международ­ного права и внутригосударственного права[8].

Эта точка зрения высказывалась и в зарубежной литературе. Например, алжирский юрист М. Иссад вслед за французскими международниками признает, что МЧП является внутригосударственным по своим источникам, в то время как по своим объектам оно – международное[9].

Еще И.С. Перетерский обратил внимание на различный смысл, который вкладывается в слово «международный» применительно к международному публичному праву и международному частному праву[10]. Термин «международное» в первом случае понимается в смысле межгосударственное, во втором – в смысле регулирования отношений с иностранным элементом[11].

Общее состоит в том, что речь в обоих случаях идет о международных отношениях в широком смысле слова, т.е. отношениях, выходящих за пределы одного государства, связанных с двумя или несколькими государствами. Но нормы международного частного права регулируют не публично-правовые, а частноправовые отношения. Международные они лишь в том смысле, что являются отношениями, осложненными иностранным эле­ментом. Международное публичное право (или общее междуна­родное право) – самостоятельная правовая система (подсистема особой межгосударственной системы). Международное частное право – это составная часть внутренней правовой системы каждого государства. Нормы международного частного права создаются государством самостоятельно[12].

В современном мире существует два вида систем права – международное право и национальные системы, и МЧП является частью национальных систем права различных государств[13].

В силу этого считаю, что МЧП может принадлежать только к внутригосударственному праву. Однако, несмотря на множественность последователей этой точки зрения, какой-то определенности в этом пока не достигнуто. Дело в том, что, во-первых, взгляд на место МЧП в системе права высказывается авторами в основном в учебной литературе и никакой теоретической аргументации при этом не приводится. Специальных теоретических исследований данной проблемы за многие годы развития науки МЧП в России и Казахстане было не так уж и много[14].

Во-вторых, исследователи проблем МЧП не совсем полно и точно используют идеи и наработки теории права и теории гражданского права, за немногими исключениями (Л.П. Ануфриева, Т.Н. Нешатаева, А.Л. Маковский и др.). Между тем определить место МЧП в системе права невозможно без использования теории права.

 

Состав институтов, входящих в МЧП. Существует два принципиальных подхода к определению МЧП: широкое и узкое толкование.

Традиционным является широкое понимание МЧП, т.е. включение в его состав, помимо собственно гражданского права, семейного права, трудового права и международного гражданского процесса.

В то же время существует и узкое толкование предмета МЧП, когда под МЧП понимается только гражданское право. Сторонники этой точки зрения считают, что гражданско-правовой характер предмета МЧП не позволяет включать в него смежные категории семейного, трудового и процессуального права. Наличие гражданско-правовых категорий в любой отрасли права ни в коем случае не делает эти отрасли гражданско-правовыми. Они регулируют самостоятельные области общественных отношений – семейные, трудовые, процессуальные[15].

Определенный смысл в этих аргументах есть. В любом варианте, как бы мы ни рассматривали понятие МЧП, в системе норм, регулирующих частноправовые отношения, будет выделяться блок гражданского права. Недаром еще Ф.Ф. Мартенес, заложивший основы концепции МЧП в России, в своем фундаментальном труде «Современное международное право цивилизованных народов» (впервые издано в 1882-1883 гг.), говорил о «международных гражданских правоотношениях»[16].

В то же время это не означает, что МЧП следует ограничить только гражданским правом. Что касается семейного и трудового права, то исторически они вышли из гражданского права и во мно­гих странах и сейчас находятся в составе гражданского права. В настоящее время необходимо после очищения этих отраслей от идеологических и административно-командных напластований эпохи развитого социализма вернуть их в лоно гражданского права. Эти идеи пробивают себе дорогу в законодательстве (например, в ГК Грузии целиком включено семейное право) и убедительно аргументируются в юридической литературе[17].

Но даже если и рассматривать семейное и трудовое право отдельно от гражданского права, все равно они входят в состав частного права. Поэтому нет видимых причин не включать международное семейное и трудовое право в состав международного частного права.

Сложнее обстоит дело с международным гражданским процессом. Существуют различные точки зрения на место международного гражданского процесса в системе международного частного права[18]. То же касается международного коммерческого арбитража, как бы его ни рассматривать: или как самостоятельный правовой институт, или как часть международного гражданского процесса.

Однако некоторые авторы пытаются включить в предмет правового регулирования МПЧ также отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах[19]. М.А. Сарсембаев также включает в предмет МЧП финансово-правовые отношения[20]. С этим согласиться нельзя. Налоговые, валютные, финансовые и таможенные отношения являются частью не частного, а публичного права, и едва ли возможно научно доказать обратное[21].

Таким образом, определение МЧП как самостоятельной отрасли внутригосударственного права или как части гражданского права зависит от того, как мы будем рассматривать само гражданское право. Если гражданское право понимается в широком смысле с включением в него семейного и трудового права, то тогда МЧП будет частью гражданского права (хотя здесь все равно остаются проблемы с международным гражданским процессом и международным коммерческим арбитражем). Если рассматривать гражданское право, семейное право, трудовое право, арбитражное право как отдельные отрасли права, то МЧП будет самостоятельной отраслью права.

Однако и в том, и в другом случае остается открытой проблема определения места МЧП в системе права.

Не скрою, мне импонирует первая точка зрения. И семейное, и трудовое право должны войти в состав гражданского права, откуда они и вышли. Однако в настоящее время ситуация такова (во всяком случае, в Казахстане), что и семейное, и особенно трудовое право рассматриваются как самостоятельные отрасли права. Как самостоятельное правовое образование, никак не могущее войти в состав гражданского права, рассматривается арбитражное (третейское) право.

При этих условиях встает вопрос, как МЧП, являясь частью этих самостоятельных отраслей права, может само быть самостоятельной отраслью права?

Решение этого вопроса невозможно, на мой взгляд, без признания наличия комплексных образований в системе права.

 

Теория комплексных отраслей права. В юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе с точки зрения теории систем[22].

Право системно по своей сути[23], оно всегда было системой, и применение системного подхода в общем не является чем-то новым, вносящим кардинальные изменения в исследование права. Просто применение системных понятий может оказать методологическую помощь в смысле более четкой постановки задач исследования, более четко расставить акценты, высветить глубинные моменты взаимосвязи элементов права.

Правовая система сама находится в рамках социально-экономической системы в целом, зависит от нее и развивается с ней. Внесистемные связи права оказывают влияние на внутрисистемные и, наоборот.

Право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов. Однако право создается в результате осознания обществом, и в частности государством, потребностей в правосознании и правовой культуре. Право само является отражением материальных отношений и должно отражать сложность и полиструктурность этих отношений. Нормы права, складываясь в действующую в данном обществе систему, также обязательно образуют сложную и многоуровневую структуру права, которая только тогда и может регулировать все многообразие общественных отношений. С.С. Алексеев правильно отмечает, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур. В литературе на это обращали очень мало внимания. Мысль В.К. Райхера о том, что система права строится в нескольких плоскостях[24], неоднократно подвергалась резкой критике.

При построении своей концепции об удвоении структуры права[25] С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру.

Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований.

В правовой системе наряду с основными подразделениями, которые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеются образования комплексного характера, такие, как морское право, банковское право, предпринимательское право, природоохранное право.

Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механизмом урегулирования, почти все они имеют «прописку» в основных отраслях (например, нормы морского права можно совершенно точно распределить по таким основным отраслям, как административное право, гражданское право, земельное право, процессуальное право).

Юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, все время будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права[26].

Такое положение вытекает в общем из философских основ структурного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»[27]. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»[28].

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту, как право, но следует признать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов[29], что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений. Поэтому можно проводить классификацию правовых институтов по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем.

Международное частное право также надо рассматривать как комплексную отрасль права. В него входят часть норм гражданского права, семейного права, трудового права, арбитражного (третейского) права. Объединяющим признаком этих норм (системообразующим фактором) является то, что они регулируют отношения, осложненные иностранным элементом. При этом эти нормы остаются в составе соответственно гражданского, семейного, трудового, арбитражного права, но на другом уровне, в рамках удвоения структуры права, они включаются также в международное частное право.

Вместе с тем комплексность МЧП имеет существенные особенности. Если большинство комплексных отраслей права (предпринимательское право, морское право, экологическое право и т.п.) объединяет в себе нормы отраслей частного и публичного права (в основном гражданского и административного), то в состав МЧП входят нормы только частного права (гражданского, семейного, трудового, арбитражного).

 

Соотношение МЧП и международного гражданского процесса: постановка проблемы. Сложным и до сих пор нерешенным является вопрос о соотношении международного частного права: во-первых, с международным гражданским процессуальным правом, во-вторых, с международным арбитражным (третейским) правом.

Ряд авторов включает международное арбитражное (третейское) право в международный гражданский процесс, а МГП, в свою очередь, в МЧП[30].

В то же время распространены и взгляды, выводящие гражданский процесс за пределы.

При этом, естественно, первое, что приходит на ум, – это то, что международный гражданский процесс является составной частью гражданского процессуального права. Некоторые авторы на этом и останавливаются[31].

Другие авторы, признавая данный факт, стремятся тем не менее выявить неизменно существующие связи между МЧП и международным гражданским процессом и находят их в сфере правоведения или учебной дисциплины.

Этот подход можно обнаружить еще у Л.А. Лунца, который считал, что проблемы международного гражданского процесса относятся к гражданскому процессу как отрасли права. Однако если говорить об отрасли правоведения, то указанные проблемы следует отнести к науке международного частного права (как ее особого подраздела)[32].

Встречаются попытки и здесь применить концепцию полисистемного комплекса. В частности, А.Ф. Воронов считает, что международный гражданский процесс не является составной частью международного частного права. Международный гражданский процесс, по его мнению, есть межсистемный комплекс норм, содержащихся во внутреннем праве государства и в международных договорах с участием этого государства, регулирующий гражданские процессуальные отношения с иностранным элементом[33].

Необходимо отметить, что исследователи места МЧП и международного гражданского процесса в системе права не всегда четко проводят различие между системой права, системой законодательства, системой правоведения (науки), системой учебной дисциплины. Это приводит порой к неверным выводам.

Например, анализируя взгляды П.Е. Недбайло, И.В. Дробязкина считает, что, по мнению этого автора, международный гражданский процесс – это самостоятельная отрасль права. Между тем, пишет она, из работы П.Е. Недбайло вытекает только то, что «П.Е. Недбайло говорит о возникновении новых самостоятель­ных юридических наук. То есть речь идет о системе юридических наук (правоведении), но не о системе права». Подобную же путаницу И.В. Дробязкина допускает при анализе взглядов Л.А. Лунца на место международного гражданского процесса в системе права и системе правоведения[34].

Специалистами в сфере МЧП мало внимания обращается на то, к какой сфере права – публичного или частного – относится международный гражданский процесс. Т.Н. Нешатаева выделяет две его черты: процесс необходим для определения и защиты гражданских прав личности; процесс носит публичный характер, поскольку связан с реализацией властных полномочий государственного или межгосударственного органа[35].

Именно из того факта, что международный гражданский процесс относится к публичному праву, вытекает, по мнению В.Ф. Попондопуло, правильность утверждения, что международный гражданский процесс лишь формально относится к МЧП, а по существу входит в состав национального гражданского процесса[36].

По мнению X. Шака, праздным является вопрос, относится международное гражданское процессуальное право к частному или публичному. Хотя преимущественно его считают, как и процессуальное право вообще, частью публичного права, тем не менее в нем сильны частноправовые элементы. Его цель скорее частноправовая, в то время как средства, которыми он пользуется, скорее публично-правовые. С этой точки зрения вряд ли следует причислять международный гражданский процесс к той или другой отрасли, он должен акцентироваться как самостоятельная правовая материя[37].

Между тем, на мой взгляд, именно отнесение к публичному праву или частному праву является основным критерием включения или невключения международного гражданского процесса в состав МЧП.

Деление права на публичное и частное. Деление права на частное и публичное имеет довольно давнюю историю и восходит к римскому праву. Абстрагируясь от многочисленных дискуссий о критериях деления (материальном и формальном), хочу высказать свой взгляд на критерии разграничения публичного и частного права.

Публичное право – это отношения централизации (власти-подчинения) и субординации; частное право – это отношения децентрализации (юридическое равенство) и координации воли и интересов участников.

Деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся.

Встречаются резкие возражения против этого, доказывается невозможность, ненужность или бессмысленность такого деления.

Даже сторонники такого деления принимают его с известной долей условности.

Можно констатировать, что разброс мнений по этой проблеме большой.

Есть простые и однозначные решения. Например, А.Ф. Галузин делит нормы права между двумя «суперотраслями права». К публичному праву при этом он относит конституционное, административное, уголовное, налоговое, бюджетное, таможенное, земельное, аграрное, экологическое и международное право, а также уголовно-исполнительное право и уголовный процесс, а к частному – гражданское, трудовое, семейное, международное частное, социальное право, а также гражданский процесс, включая нотариат[38]. В.Ф. Попандопуло и Д.В. Нефедов говорят о наличии в праве только двух отраслей – частной и публичной, тогда как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и прочие, по их мнению, являются не более чем комплексными отраслями законодательства, состоящими из различных сочетаний частных и публичных норм[39].

По мнению Ю.А. Тихомирова, публичное право включает в себя такие отрасли права, как теория государства и права, конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право и международное публичное право[40]. Следовательно, из этого можно сделать вывод, что все остальные отрасли права относятся к частному праву, ибо Ю.А. Тихомиров однозначно признает деление права на публичное и частное. Различие между ними он проводит по трем признакам: объект регулирования, т.е. круг общественных отношений, методы правового регулирования, круг источников права и структура нормативного массива[41].

Однако большинство авторов, даже сторонников дуализма права, предпочитают более мягкие решения.

С.С. Алексеев делает вывод, что деление права на публичное и частное не только и, пожалуй, даже не столько классификационное. Это деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей.

Деление права на публичное и частное, заключает С.С. Алексеев, не просто классификационные подразделения, позволяющие разделить юридические нормы правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Публичное и частное право – качественно разные области правового регулирования, два разных «континента» или две юридические «галактики». С первых стадий цивилизации право (разумеется, с многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам – публичного и частного права[42].

Подведем некоторые итоги нашего исследования.

Публичное право и частное право существуют – это бесспорно. Можно по-разному к ним относиться, можно отрицать деление права на публичное и частное, но наличие в праве такого феномена отрицать трудно. Как говорит С.С. Алексеев, это действительно две разные сферы, две различные «правовые галактики».

Публичное право – правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда и принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право – правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Отсюда в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений[43].

Наиболее сложным является вопрос о том, какие отрасли права относятся к публичному или частному праву.

Видимо, не вызывает особых споров отнесение к публичному праву конституционного (государственного) права, административного, уголовного права, международного публичного права.

Общеизвестным также является включение в состав частного права гражданского права, семейного права, трудового права, международного частного права.

Ряд отраслей права представляют собой совокупность тех или иных начал, и для них более всего подходит характеристика их как комплексных вторичных отраслей права (экологическое, предпринимательское, информационное)[44].

Международный гражданский процесс и международное арбитражное право: соотношение с МЧП. Вопрос о гражданском процессуальном праве, как я отмечал выше, не является бесспорным, но тем не менее авторы большинства учебников по гражданскому процессу или обходят этот вопрос, или подчеркивают принудительный характер защиты гражданских прав в гражданском процессе или императивный характер отношений. Во всяком случае, к частному праву гражданский процесс не относят.

В состав публичного права включает процессуальное, в том числе гражданское процессуальное право, Ю.А. Тихомиров, исследовавший все основные отрасли публичного права[45].

На мой взгляд, международный гражданский процесс, безусловно, является институтом национального гражданского процесса и, безусловно, относится к публичному праву. Гражданские процессуальные отношения – отношения между судом и участ­никами процесса. Эти отношения характеризуются как отношения власти и подчинения. Метод гражданского процессуального права в учебниках обычно характеризуется как императивно-диспозитивный[46]. Однако диспозитивность выражается всего лишь в праве участников процесса воспользоваться или не воспользоваться правами, предоставленными им процессуальным законодательством. Это никак не влияет на властноподчиненный характер отношений между судом и участниками процесса. В принципе такой же характер носят отношения граждан и юридических лиц и с другими государственными органами, возникающие зачастую именно по инициативе граждан или юридических лиц.

В гражданском процессе участники между собой напрямую не общаются, все их отношения происходят через суд и в связи с судом. Есть только два случая, когда между сторонами возникают непосредственные правоотношения: это договорная подсудность (пророгационное соглашение) и мировая сделка. Однако это уже не гражданские процессуальные, а материальные правоотношения. Мало у кого возникают сомнения в том, что и пророгационное соглашение, и мировое соглашение – это гражданско-правовые договоры[47].

Только когда суд утвердит мировое соглашение или признает пророгационное соглашение, возникают наряду с материальными гражданско-правовыми процессуальные отношения между сторонами и судом. Наличие таких материальных отношений никак не влияет на публично-правовую природу процессуальных отношений.

Исходя из непреложного факта, что международный гражданский процесс относится к публичному праву, не может быть признана правильной возможность включения его в состав международного частного права. МЧП целиком находится в сфере частного права, и публично-правовые институты в него входить не могут.

Практический вывод из этого следует такой. МЧП и международный гражданский процесс являются самостоятельными правовыми образованиями: МЧП как самостоятельная комплексная отрасль внутригосударственного права и международ­ный гражданский процесс как институт внутригосударственного гражданского процесса.

В сфере правоведения в силу наличия очевидной общности МЧП и международного гражданского процесса как регулирующих отношения, осложненные иностранным элементом, изучение и преподавание МГП должно проводиться в рамках науки и учебного курса «Международное частное право».

В то же время есть более радикальный и более верный, на мой взгляд, способ решения этого вопроса: признать объединенные МЧП и международный гражданский процесс комплексной отраслью, включающей в себя частноправовые нормы МЧП и публично-правовые нормы международного гражданского процесса. Называться такая комплексная отрасль права должна «Международное частное право и международный гражданский процесс». Нормы международного гражданского процесса при этом, естественно, остаются в составе основной (не комплекс­ной) отрасли права – гражданского процесса.

Иной подход должен быть к международному арбитражному (третейскому) праву.

Арбитражные (третейские) суды создаются по воле сторон, являются негосударственными и не входят в систему правосудия.

Последнее положение вызывает различные споры в российской юридической литературе, но в Казахстане оно однозначно решено постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 г., согласно которому:

1) третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, он рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленных п. 2 ст. 13 Конституции Казахстана;

2) конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный в п. 1 ст. 75 Конституции Казахстана, распространяется только на суды, входящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществления правосудия;

3) заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Можно оспаривать правильность этого решения и давать его различные толкования (ученые Казахстана этим активно занимались)[48], однако в соответствии с Конституцией Казахстана постановление Конституционного Совета Республики является окончательным, обжалованию не подлежит и обязательно к исполнению на всей территории Казахстана.

Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, целиком лежит в сфере частного права и не может быть включено в гражданский процесс, хотя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.

Арбитражное (третейское) право представляет собой самостоятельную отрасль внутригосударственного права[49] и состоит из двух крупных институтов (подотраслей): национальное третейское право и международное арбитражное право. Международное арбитражное право входит как институт в комплексную отрасль международного частного права.

Теория полисистемного комплекса: критический анализ. В принципе именно к комплексности сводится теория сторонников «полисистемного комплекса». Суть этой теории наиболее выпукло представила Т.Н. Нешатаева. Есть две моносистемы: национальное право (более 200) и международное публичное право. Однако кроме моносистем выделяются еще полисистемы, состоящие из разнородных системообразующих элементов, возможно, не обладающих структурным единством, но определенно взаимосвязанных и влияющих друг на друга. К системам такого типа (полисистемам) относится, например, система «природа – общество». Такой полисистемой является МЧП, которое представляет собой полисистемный юридический комплекс, включающий нормы, имеющие источник в национальном праве различных государств, а также в международном публичном праве[50].

Таким образом, международное частное право – это некая третья полисистема, существующая наряду с двумя моносистемами – национальным правом и международным правом. Однако нет ответа не вопрос, где же она существует – эта полисистема? Включает ли она в себя целиком обе моносистемы, как это происходит в случае с полисистемой «природа – общество»? Видимо, нет, не может она включать все системы целиком, ибо тогда МЧП будет какая-то сверхсуперотрасль (поэтому ссылка на полисистему «природа – общество», на мой взгляд, некорректна). Или она гнездится где-то сверху или сбоку этих двух моносистем?

Ответа на этот вопрос нет, и мне кажется, термин «полисистемный комплекс» – это просто красивая фраза, придуманная для того, чтобы скрыть проблему, вместо того, чтобы решать ее.

Апофеозом этой теории, или доведением до абсурда, является утверждение В.В. Гаврилова о том, что международное частное право не является частью какой бы то ни было системы права, а представляет собой полисистемный комплекс, который состо­ит из норм как национального, так и международного права. При этом соответствующие нормы не исключаются из национально-правовых систем или из международного публичного права.

Таким образом, МЧП является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть международного, ни как часть внутригосударственного права. Не образует оно и собственной системы права, так как само состоит из норм различных правовых систем. Международное частное право – это скорее учебно-методический и научный термин, который приме­няется для обозначения совокупности правовых норм международного и национального происхождения, находящихся в тесном взаимодействии и регулирующих особую группу относительно обособленных общественных отношений международного невластного характера[51].

Не совсем понятна позиция В.Т. Храбровского. С одной стороны, он рассматривает МЧП как подсистему международного права. С другой, – он утверждает, что на данный момент нет оснований говорить о существовании такой отрасли, как МЧП. Попытки объединения разносистемных норм, по его мнению, противоречат принципам построения системы права. Трудно не прийти к выводу, что сформулированная таким путем отрасль права – международное частное право – есть довольно искусственная, характеризующаяся эклектизмом конструкция[52].

В литературе по МЧП сторонники полисистемного комплекса уже делают попытки решить эту проблему с помощью понятия комплексного характера МЧП, хотя о комплексной отрасли права пока еще не говорят.

Например, Н.Ю. Ерпылева пишет: «Что же касается природы МЧП, то на современном этапе его развития стал абсолютно очевиден ее комплексный характер и невозможность втиснуть МЧП ни в рамки внутригосударственного (национального), ни в рамки международного публичного права. МЧП – совершенно самостоятельное правовое образование, имеющее собственный предмет регулирования, отличный от любых иных правовых систем (будь то национальная или международная)»[53].

Жаль только, что Н.Ю. Ерпылева не объяснила, где же находится МЧП, если в мире кроме национальных и международной других систем нет.

Между тем если признать справедливыми утверждения сторонников полисистемного комплекса, что МЧП объединяет нормы международного публичного и национального права, то эту проблему они элементарно могли бы решить с помощью теории комплексных отраслей права. С этой точки зрения МЧП выступает как комплексная отрасль права, включающая в себя часть норм международного публичного права и часть норм национального права. Причем эти нормы остаются в основных отраслях права, но в то же время объединяются по принципу удвоения структуры права в дополнительной структуре – комплексной отрасли – международное частное право.

Однако нет необходимости, на мой взгляд, в конструировании комплексной отрасли в таком ракурсе, ибо не существует других правовых систем, кроме международного публичного права и национального права. МЧП хотя и имеет двойственный характер источников, является национальным правом. Международные договоры входят в национальную систему права (п. 1 ст. 4 Конституции Казахстана). Международные договоры являются источником как международного публичного права, так и МЧП. Однако для международного публичного права не имеет ровно никакого значения, включен ли договор во внутригосудар­ственное право. Государство интересует только сам международный договор и не интересует внутреннее право другого государства – участника этого договора, и каким образом существует договор в этой внутренней системе.

Другое дело – МЧП, регулирующее отношения между частными субъектами разных государств. Для того чтобы международный договор мог регулировать эти отношения, он обязательно должен быть включен во внутреннее право этих государств. Иначе он просто не сможет функционировать в сфере МЧП.

Таким образом, международное частное право является внутригосударственной комплексной отраслью частного права, включающей в себя институты основных отраслей права: международное гражданское право, международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражное право.

В то же время совместно с международным гражданским процессом оно составляет еще одну комплексную отрасль права «Международное частное право и международный гражданский процесс», включающую в себя правовые образования публичного и частного права.

Оказание влияния МЧП на национальное законодательство выражается в том, что международные договоры включаются во внутригосударственное право и становятся таким образом частью национальной правовой системы.

 

Печатается по: Международное право и национальное законодательство / Инс-т законодательства и сравнит. правоведения при правительстве Российской Федерации. М.: Эксмо, 2009. С.704. (Параграф 5.5 Глава 5 «Использование норм международного частного права в отраслях и комплексах национального законодательства». С. 533-559.)

 

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF