Научный комментарий статьи 53-1 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О нефти» от 28 июня 1995 года
Юридический анализ. Правовое заключение проводилось на основе анализа законодательства Республики Казахстан и представленных документов в соответствии с поставленными в заключение задачами и вопросами. Юридический анализ проводится в форме ответов на вопросы, в той последовательности и под той же нумерацией, в которой вопросы сформулированы. По существу поставленных на заключение вопросов сообщаем следующее:
1. Дать общую научную интерпретацию статьи 53-1 Указа Президента РК «О нефти» (попунктно)
По своему содержанию ст. 53-1 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 28 июня 1995 года «О нефти» (далее – Указа «О нефти») относится к норме коллизионного права. Данная статья регулирует вопросы применимого права по специфичным отношениям, связанным с проведением нефтяных операций на территории Республики Казахстан, осложненных иностранным элементом. Необходимо особо отметить, что при отсутствии иностранного элемента в отношениях по проведению нефтяных операций необходимость применения ст. 53-1 Указа «О нефти» отпадает.
Специфика отношений по проведению нефтяных операций выражена в двух взаимосвязанных элементах.
Во-первых, по законодательству Республики Казахстан недра находятся в государственной собственности, и государство предоставляет третьим лицам только право пользования недрами – извлечение полезных ископаемых из недр. Это обусловливает участие в отношениях по проведению нефтяных операций государства как собственника недр. Помимо этого необходимо также отметить, что право на проведение нефтяных операций по законодательству Республики Казахстан возникает на основании контракта, заключаемого подрядчиком с компетентным органом, но при этом непосредственное представление государства в этих Контрактах, если его условиями предусмотрено долевое участие государства или соглашение о разделе продукции, предоставлено национальной компании. Поэтому, по общему правилу, государство в отношениях по проведению нефтяных операций представляет компетентный орган. В то же время в контрактах, предусматривающих долевое участие или соглашение о разделе продукции, от имени государства в качестве участника контракта может выступать также национальная компания. При этом участие Национальной компании в указанных контрактах не умаляет значение компетентного органа как органа, представляющего государство в контрактах на проведение нефтяных операций.
Во-вторых, понятие «отношения по проведению нефтяных операций» ограничиваются собственно понятием «нефтяные операции». В соответствии с Указом «О нефти» нефтяные операции означают работы по разведке, добыче, строительству и эксплуатации подземных хранилищ и резервуаров нефти, строительству и эксплуатации нефтегазопроводов, проводимые на суше в пределах рек, озер и иных внутренних водоемов, а также нефтяные операции на море. Соответственно, отношения по проведению нефтяных операций означают отношения по проведению указанных работ, и все иные отношения, не охваченные вышеуказанными, не относятся к отношениям по проведению нефтяных операций и не охватываются нормами ст. 53-1 Указа «О нефти».
Общее содержание ст. 53-1 Указа «О нефти» заключается в том, что данной статьей устанавливается императивное правило о применении права Республики Казахстан к отношениям по проведению нефтяных операций, осуществляемым на территории Республик Казахстан, и устанавливается исчерпывающее исключение из этого правила с указанием возможных случаев отхода от общего правила и механизма определения применимого права иностранного государства.
До попунктного анализа норм ст. 53-1 Указа «О нефти» необходимо отметить, что, как и у всякой коллизионной нормы, структура норм ст. 53-1 Указа «О нефти» состоит из двух элементов: объема правового регулирования и коллизионной привязки.
Пунктом 1 ст. 53-1 Указа «О нефти» охватываются все возможные отношения по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан, включая вещные, договорные и внедоговорные. Ко всем указанным отношениям, осложненным иностранным элементом, в соответствии с п. 1 ст. 53-1 Указа «О нефти» должно применяться право Республики Казахстан. Словосочетание «исключительное право» не несет в себе особой правовой нагрузки, кроме как филологического усиления императивности правила применения права Республики Казахстан, что не противоречит законодательству Республики Казахстан.
Пункт 2 ст. 53-1 Указа «О нефти» представляет собой запретительную норму, в соответствии с которой в контрактах на проведение нефтяных операций не могут устанавливаться условия о применимом праве иностранного государства. Хотя в тексте ст. 53-1 Указа «О нефти» используется термин «контракт», но смысл этого термина необходимо понимать с учетом определения понятия «контракт», содержащегося в ст. 1 Указа «О нефти». В соответствии со ст. 1 Указа «О нефти» под понятием «контракт», используемым по тексту Указа «О нефти», необходимо понимать договор между подрядчиком и компетентным органом на проведение нефтяных операций. По объему регулирования п. 2 ст. 53-1 Указа «О нефти» охватывает коллизионные условия контракта на проведение нефтяных операций о применимом праве. По содержанию принципа исключения данный пункт предусматривает императивное правило об установлении применимого права Республики Казахстан в контрактах на проведение нефтяных операций, заключаемых с компетентным органом. В противном случае любое условие о применении иностранного права в указанных контрактах подпадет под запрет, установленный п. 2 ст. 53-1 Указа «О нефти», и не будет соответствовать предписанным законодательством для контрактов на проведение нефтяных операций императивным правилам по условиям применимого права.
Пункт третий ст. 53-1 Указа «О нефти» предусматривает исключение из правила о применении права Республики Казахстан к отношениям по проведению нефтяных операций, но при одновременном наличии четырех условий. Во-первых, исключение допустимо при проведении отдельных видов нефтяных операций на море по разведке и добыче, совмещенной разведке и добыче. Во вторых, указанные виды нефтяных операций на море должны проводиться на приграничных месторождениях, то есть указанные месторождения должны обладать статусом приграничных. В-третьих, возможно применение иностранного права противолежащего или смежного Республике Казахстан государства. В-четвертых, условие о применении иностранного права противолежащего Республике Казахстан государства по приграничному месторождению к отношениям по проведению указанных отдельных видов нефтяных операций на море должно быть прямо предусмотрено международным договором Республики Казахстан. Данным пунктом фактически в виде исключения предоставляется при необходимости возможность Республике Казахстан при заключении международного договора о разработке приграничного месторождения прямо предусмотреть применение права противолежащего или смежного государства к отношениям по проведению нефтяных операций на море по разведке и добыче, совмещенной разведке и добыче на определенном приграничном месторождении.
2. Какую сферу отношений регулируют положения ст. 53-1 Указа РК «О нефти»?
Как уже отмечалось, коллизионные нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» регулируют отношения по проведению нефтяных операций, осложненные иностранным элементом, включая, в том числе, вещные, договорные и внедоговорные отношения.
Статья 53-1 Указа «О нефти» распространяется только на отношения по проведению нефтяных операций и не применяется в отношении каких-либо иных контрактов на недропользование, не связанных с проведением нефтяных операций. Так как нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании» (далее – Указ «О недрах») не затрагивают вопросов применимого права по контрактам на недропользование, то применимое право в отношении таких контрактов, за исключением контрактов на проведение нефтяных операций, должно определяться по общим правилам, установленным коллизионными нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан, если иное не предусмотрено другими законодательными актами.
3. Регулируют ли ст. 53-1 Указа «О нефти» отношения, исключительно вытекающие из контракта на недропользование (например, контракт на добычу), заключенного между компетентным органом и подрядчиком-недропользователем?
Статья 53-1 Указа «О нефти» регулирует отношения, вытекающие из контракта, заключенного между подрядчиком и компетентным органом на проведение нефтяных операций, и не распространяется на иные виды контрактов на недропользование. Необходимо также отметить, что ст. 53-1 Указа «О нефти» не ограничивается только отношениями из контракта на проведение нефтяных операций, так как Указ «О нефти» регулирует, помимо отношений по контракту, также и иные отношения, связанные с нефтяными операциями, в том числе с порядком определения права собственности на недра, права собственности на нефть в естественном залегании и поднятую на поверхность, а также ряд иных отношений, связанных с предоставлением права недропользования, правами и обязанностями подрядчика и т.д. Как коллизионная норма ст. 53-1 Указа «О нефти» содержит коллизионную привязку – применение права Республики Казахстан к любым отношениям, связанным с проведением нефтяных операций на территории Республики Казахстан. Объем регулирования данной коллизионной нормы определяется понятием «проведение нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан».
Как уже отмечалось ранее, нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» применяются только в отношении нефтяных операций и контрактов на проведение нефтяных операций и не распространяются на иные контракты на недропользование, не относящиеся к проведению нефтяных операций. Поэтому в настоящем заключении анализируются лишь отношения нефтяного подрядчика, а не любого иного недропользователя, с третьими лицами.
4. Что подразумевается под термином «исключительное право Республики Казахстан» (см. п. 1 ст. 53-1 Указа «О нефти»)?
Термин «исключительное право Республики Казахстан» означает применение права Республики Казахстан и исключение возможности применения права иностранного государства. Особой правовой нагрузки слово «исключительное» не имеет (в том числе оно никак не связано по смыслу ст. 53-1 Указа «О нефти» с понятием исключительные права в соответствии со ст. ст. 125 ГК «Интеллектуальная собственность» и ст. ст. 961 – 1037 ГК «Право интеллектуальной собственности»), и его необходимо понимать из обычного смыслового толкования слова «исключительное».
5. Распространяются ли положения ст. 53-1 Указа «О нефти» на отношения, вытекающие из хозяйственных договоров, заключенных между недропользователем (имеющим контракт на недропользование) и другим хозяйствующим субъектом на выполнение определенных работ и/или предоставление определенных услуг непосредственно в сфере недропользования (например, бурение добывающих скважин или обслуживание скважинного оборудования)?
Положения ст. 53-1 Указа «О нефти» распространяются на отношения, охватываемые понятием «отношения по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан». Следовательно, если субподрядные договоры подрядчика или иные договоры подрядчика с третьими лицами – другими хозяйствующими субъектами на выполнение работ и/или предоставление услуг непосредственно в сфере недропользования, в том числе и бурение добывающих скважин, подпадают под работы, относящиеся к нефтяным операциям, то на эти отношения будут распространяться нормы ст. 53-1 Указа «О нефти». Нам довольно сложно судить, относится ли бурение добывающих скважин или обслуживание скважинного оборудования к проведению нефтяных операций. Во многом распространение или не распространение норм ст. 53-1 Указа «О нефти» на субподрядные работы зависит от технологии производства: если эти работы являются технологически единым процессом с разведкой и/или добычей нефти или иными видами нефтяных операций, то на эти договоры и на отношения, вытекающие из таких договоров, должны распространяться нормы ст. 53-1 Указа «О нефти»; если же это технологически различные процессы, как, например, поставка оборудования, которая является, с нашей точки зрения, отделимым процессом от непосредственно проведения нефтяных операций, то нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» не должны распространяться на такие отношения. В то же время, если указанными договорами, даже если они представляют собой самостоятельный от нефтяных операций технологический процесс, предусматриваются какие-либо условия, которые относятся к проведению нефтяных операций (в том числе отношений по определению права собственности и иных вещных прав на недра, залогу права недропользования), то к таким условиям, по нашему мнению, должны применяться нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» о применимом праве Республики Казахстан.
6. Распространяются ли положения ст. 53-1 Указа «О нефти» на отношения, вытекающие из хозяйственных договоров, заключенных между недропользователем (имеющим контракт на недропользование) и другим хозяйствующим субъектом на выполнение работ и/или предоставление услуг в других сферах хозяйственной деятельности (например, предоставление транспортных услуг, предоставление услуг в сфере перевозки углеводородного сырья, поставка товаров и оборудования и т.д.)?
Статья 53-1 Указа «О нефти» не распространяется на отношения, не охватываемые понятием «отношения по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан». Следовательно, если хозяйственные договоры, заключенные между подрядчиком (заключившим с компетентным органом контракт на проведение нефтяных операций) и третьими лицами, не являющимися подрядчиками или компетентным органом, на выполнение работ и/или предоставление услуг в сферах хозяйственной деятельности, не связаны с проведением нефтяных операций, то на отношения, вытекающие из этих договоров, нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» не распространяются, так как указанные отношения не входят в объем регулирования данной коллизионной нормы. В то же время, если указанными договорами прямо или косвенно предусматриваются какие-либо условия, которые относятся к проведению нефтяных операций (в том числе отношения по определению права собственности и иных вещных прав на недра, залогу права недропользования), то к ним должны применяться нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» о применимом праве Республики Казахстан.
7. Какие международные договоры и иные международные правовые акты, ратифицированные Республикой Казахстан, прямо или косвенно затрагивают положения ст. 53-1 Указа «О нефти» либо имеют превалирующее значение над ними?
Косвенно затрагивают положения ст. 53-1 Указа «О нефти», ст. 26 Договора к Энергетической хартии от 17 декабря 1994 года, которая посвящена разрешению споров между инвестором и государством. Статья 26 (6) Договора к Энергетической хартии гласит: «Арбитражный суд, учрежденный согласно пункту (4), решает спорные вопросы в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права».
Договор к Энергетической хартии, ратифицированный Казахстаном 18 октября 1998 года, имеет приоритет перед Указом «О нефти».
На наш взгляд, данная норма Договора к Энергетической хартии не препятствует применению права Республики Казахстан и не позволяет применять иностранное право. Но возможность применения положений Договора к Энергетической хартии и применимых норм и принципов международного права в случае рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже необходимо учитывать.
8. Является ли обязательством для хозяйствующего субъекта выполнение положений ст. 53-1 Указа «О нефти» для заключения хозяйственных договоров с другими подрядчиками, иностранными и национальными, на предмет, например:
поставки оборудования, которое будет использоваться при проведении нефтяных операций;
поставки оборудования, товаров и материалов, которые будут использоваться в офисных условиях (компьютеры, телефоны, мебель и т.д.);
предоставление услуг по разработке различных программ или проведение исследований о влиянии производственных факторов на окружающую природную среду в связи с проводимыми нефтяными операциями?
По нашему мнению, на указанные виды работ и услуг нормы ст. 53-1 .Указа «О нефти» распространяться не должны, так как они не входят в понятие «отношения по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан» и не включаются в объем регулирования указанной коллизионной нормы. В то же время, если указанными договорами предусматриваются какие-либо условия, которые относятся к проведению нефтяных операций (в том числе отношения по определению права собственности на недра, вещных прав на недра, права собственности, залога или иных прав на право недропользования), то к таким условиям, по нашему мнению, должны применяться нормы ст. 53-1 Указа «О нефти» о применимом праве Республику Казахстан.
Авторы статьи: Басин Ю.Г., Сулейменов М.К.
Статья опубликована в: 1) Недропользование и право, 2005 год. № 1.
2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.