Развитие законодательства Республики Казахстан о недропользовании

1 декабря 2004 года был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» (далее – Закон о внесении изменений от 1 декабря 2004 г.). Закон вступил в силу со дня официального опубликования, то есть с 8 декабря 2004 года, когда он был опубликован в «Казахстанской правде».

Разработка проекта Закона имеет долгую и сложную историю. Впервые проект был разработан Национальной юридической службой в ноябре 2001 года. Однако он не удовлетворил Правительство и Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК. По их поручению при НИИ частного права была создана рабочая группа: Сулейменов М.К. (руководитель), Басин Ю.Г., Осипов Е.Б, Покровский Б.В., Ченцова О.И., которая и подготовила новый проект закона. Данный проект много раз обсуждался в министерстве и правительстве, много раз переделывался. К сожалению, в законодательной части проект получился не очень удачный, причем во многих недостатках нашей вины нет, во-первых, потому что наше мнение не всегда учитывалось (пока что Вы у нас консультанты, а не мы у Вас – слова вице-министра); во-вторых, на последнем этапе нас вообще отстранили от проекта.

Редакционные изменения

Проект Закона не содержит революционных изменений законодательства о недропользовании и не затрагивает существа действующей концепции недропользования, которая основана на контрактной системе предоставления недр в пользование, которая, как известно, была введена в 1999 году.

Внесено много редакционных изменений и устранены те огрехи, которые были внесены Законом 1999 года. В частности, «Указ президента» заменен на «Закон», устранено противоречие между Законом о недрах, где используется понятие «участок недр», и Законом о нефти, где используется термин «блок». Поэтому в Законе о нефти подкорректировано понятие «блок», который раньше определялся как любая территория и вода, обозначенные как блок на специально подготовленной карте блоков. В соответствии с Законом от 1 декабря 2004 г. блок определен как участок недр, предназначенный для предоставления подрядчику для проведения нефтяных операций и обозначенный как блок на специально подготовленной карте блоков (подпункт 2) ст. 1 Закона о нефти).

Казахстанское содержание

Наиболее принципиальным положением, вызвавшем много споров и диаметрально противоположных мнений, но все же включенным в Законы о недрах и о нефти, является норма о казахстанском содержании.

Казахстанское содержание – это процентное содержание с возможностью перераспределения по годам объемов:

задействованных при исполнении контракта казахстанских кадров с разбивкой по категориям персонала с указанием отдельного процентного содержания по каждой категории в соотношении с иностранным персоналом, количество которого должно снижаться по годам по мере реализации обязательных программ обучения и повышения квалификации казахстанских кадров;

товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, приобретаемых как напрямую, так и посредством заключения договоров субподряда (подпункт 15) ст. 1 Закона о недрах).

В Законе о недрах дано также определение «казахстанский производитель» –  физические и юридические лица РК, производящие товары, выполняющие работы и оказывающие услуги казахстанского происхождения,  и «казахстанское происхождение (товары, работы, услуги казахстанского происхождения)» –  непосредственное производство (выполнение) на территории РК товаров, работ и услуг (подпункт 13) и 14) п. 1 Закона о недрах.

Дается также определение товаров (подпункт 48) п. 1), работ (подпункт 40) п. 1) и услуг (подпункт 50) п. 1 ст. 1 Закона о недрах).

При разработке проекта Закона много было дискуссий о путях и способах обеспечения казахстанского содержания. Предлагалось даже установить определенный процент казахстанского содержания (50-70 %). Однако все же возобладал трезвый подход, ибо это могло привести к приобретению некачественных товаров, работ и услуг, что для недропользования, особенно для нефтяных операций, чревато опасностью аварий и катастроф.

Поэтому от прямого административного вмешательства отказались, сохранив прежнее правило о том, что оборудование, материалы и готовые материалы, произведенные в РК, равно как и казахстанские организации, привлекаются в случае, если они или их услуги соответствуют международным стандартам (п.п. 7 и 8 ст. 63 Закона о недрах).

Тем не менее закреплены определенные меры, которые могут способствовать повышению казахстанского содержания:

1) возведены в законодательный принцип правила о приобретении товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, закрепленные ранее Постановлением Правительства РК от 7 июня 2002 г. № 612 «Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций», то есть в основном на основе конкурса, который должен проводиться на территории РК, за исключением отдельных случаев по согласованию с компетентным органом (п.п. 1-4 ст. 63-1 Закона о недрах);

2) организатор конкурса при прочих равных условиях должен отдавать приоритет казахстанским производителям (п. 5 ст. 63-1 Закона о недрах);

3) не допускается привлечение к проведению конкурса исключительно иностранных организаций при наличии казахстанских производителей закупаемых товаров, работ и услуг (п. 2 ст. 63-2 Закона о недрах);

4) организатор конкурса при определении победителя конкурса условно уменьшает цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и установленным стандартам (п. 3 ст. 63-2 Закона о недрах).

Последнее правило введено для того, чтобы поставить в равные условия иностранных и казахстанских производителей. Последние вынуждены платить налоги и другие обязательные платежи в бюджет, которые не платят иностранные производители (НДС на импорт).

Национальные компании

Важным вопросом в Законах о недрах и о нефти является вопрос о национальных компаниях.

Уточнено понятие национальной компании. В Законе о нефти в прежней редакции она определялась как закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента РК для управления нефтяными операциями в РК непосредственно, а также посредством долевого участия в контрактах (ст. 1 Указа о нефти). В Законе о нефти в редакции Закона от 1 декабря 2004 г. национальная компания по проведению нефтяных операций определяется как юридическое лицо со стопроцентным участием государства в его уставном капитале, созданное для осуществления нефтяных операций на условиях, установленных Законом о нефти (подпункт 18) ст. 1 Закона о нефти). Аналогичное положение содержится в Законе о недрах (подпункт 24) ст. 1). То есть она может создаваться в любой форме. Определение дано в общей форме. Единственным признаком является стопроцентное участие государства, а также наличие термина «национальная».

Следует отметить, что данное определение расходится с определением, которое содержится в Законе РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах». В соответствии с п. 5 ст. 34 этого Закона национальной компанией является акционерное общество, контрольный пакет акций которого принадлежит государству, созданное по решению Правительства РК в стратегически важных областях, составляющих основу национальной экономики, за исключением случаев, предусмотренных иными законодательными актами РК.

Такими иными законодательными актами являются Законы о недрах и о нефти. Следовательно, если в иных отраслях экономики государственный пакет акций может быть продан в части, превышающей нижний предел контрольного пакета, то в сфере недропользования национальные компании должны на 100 процентов принадлежать государству. Следовательно, государство не вправе продать ни одной акции национальной компании.

Что такое «национальная», никто толком не знает. Правовой статус национальной компании является неопределенным. С одной стороны, это акционерное общество, которое должно подчиняться принципам корпоративного права; с другой стороны, на нее возлагается выполнение государственных функций.

В связи с этим возникла проблема разграничения функций между Национальной компанией «КазМунайГаз» и Министерством энергетики и минеральных ресурсов РК и было принято специальное постановление Правительства (от 20 июня 2003 г.), посвященное этой проблеме.

Эти вопросы решаются и в новом Законе о нефти.

В Законе о нефти появилось много дополнительных положений о национальной компании. Она получает значительные преимущества как подрядчик в контрактах на недропользование:

1) национальная компания вправе получить блок для проведения нефтяных операций на основе прямых переговоров (подпункт 2-2) ст. 7-1 Закона о нефти);

2) она имеет право на проведение нефтяных операций совместно с победителями конкурса путем долевого участия в контрактах по решению Правительства РК (подпункт 2-1) ст. 7-1 Закона о нефти);

3) она имеет право на выбор стратегического партнера. Стратегический партнер - это казахстанское или иностранное юридическое лицо (их объединение), выбранное или определенное национальной компанией по согласованию с компетентным органом на основании критериев, предусмотренных Законом РК «О недрах и недропользовании», для выбора подрядчика по реализации проектов по контрактам, заключенным по итогам прямых переговоров между национальной компанией и компетентным органом, или в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан (подпункт 32) ст. 1 Закона о нефти). По контрактам, в которых национальная компания выступает подрядчиком, выплата подписного бонуса в пользу Республики Казахстан, а также финансирование разведки производится ее стратегическим партнером, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное (часть вторая ст. 7-1 Закона о нефти);

4) при расторжении компетентным органом контракта на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу с недобросовестным подрядчиком национальная компания принимает в свое ведение контрактную территорию. При расторжении компетентным органом контракта находящиеся на указанной территории имущество, сооружения, оборудование бывшего подрядчика в установленном порядке переходят в собственность республики. Национальная компания и компетентный орган вносят необходимые изменения в ранее действовавший контракт в установленном порядке (части 3 и 4 ст. 7-1 Закона о нефти);

5) национальная компания в целях представления государственных интересов в контрактах с обязательным долевым участием должна обладать в период создания оператора не менее чем пятьюдесятью процентами уставного капитала оператора.

Это только основные моменты расширения полномочий национальной компании. Предполагается дальнейшее расширение их в других законах, в частности, в Законе о соглашениях о разделе продукции.

В этой связи следует обратить внимание на п. 2 ст. 7-2 Закона о нефти:

Национальная компания вправе передать право недропользования дочерней организации в соответствии с Законом РК «О недрах и недропользовании». Данное положение включено не случайно. Дело в том, что Законом о соглашениях о разделе продукции национальная компания наделена правом быть полномочным органом от имени государства в контрактах с долевым участием в том случае, если национальная компания передаст свое право недропользования дочерней компании.

Надо сказать, юридически закрепление нормы п. 2 ст. 7-2 Закона о нефти сделано довольно неуклюже. В соответствии со ст. 14 Закона о недрах любая компания имеет право передать свое право недропользования дочерней компании. Исключений для контрактов с долевым участием не сделано. Поэтому п. 2 ст. 7-2 Закона о нефти предоставляется не только лишним, но и вредным, так как сразу возникают дополнительные вопросы. В частности, если в этом пункте специально выделена национальная компания, не означает ли это, что другие компании, выступающие в качестве совместного обладателя права на проведение нефтяных операций, не имеют права передать свое право дочерней компании? Во избежание сомнений уточню, что не означает. Такое право вытекает из ст. 14 Закона о недрах.

Таким образом, национальная компания приобрела много новых полномочий в случаях, когда она выступает подрядчиком в контрактах.

В то же время за национальной компанией сохраняются публичные полномочия, такие, как участие в разработке стратегии использования темпов воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти; участие в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли, участие в подготовке ежегодных отчетов Правительству РК о ходе выполнения контрактов, осуществление мониторинга по вопросам разведки, разработки, добычи, обработки, реализации, транспортировки углеводов, проектирования, строительства, экспедиции нефтепроводов и нефтегазопромысловой инфраструктуры и т.п.

Такое смешение различных функций в одном органе нельзя признать юридически безупречным и эффективным с точки зрения управления производными процессами. Наличие властных управленческих полномочий в хозяйственных отношениях неизбежно приведет к нарушению равенства хозяйствующих субъектов (КазМунайГаз, с одной стороны, и другие нефтедобывающие организации, – с другой), к необоснованному вмешательству в хозяйственную деятельность компаний.

В любом случае в правовом статусе национальных компаний столько неясностей и противоречий, что их нельзя решить только путем внесения изменений в Закон о нефти. Необходимо принять отдельный Закон, в котором была бы урегулирована и деятельность национальных компаний.

В Законе следует четко определить критерии разграничения функций между государственным органом и национальной компанией, ограничив осуществление национальной компанией публичных функций. При вступлении национальной компании в гражданско-правовое отношение, в частности, путем заключения инвестиционных договоров, закон должен четко установить:

а) когда это вступление производится от имени национальной компании, а когда –  от имени государства;

в) какие права и обязанности приобретает национальная компания, а какие –  непосредственно государство;

г) кто, перед кем, в каком порядке, в каком объеме несет ответственность за нарушение этих договоров[1].

В одобренной Президентом Концепции правовой политики Республики Казахстан прямо говорится: «... необходимо в Гражданском кодексе и самостоятельном законе четко определить статус национальных компаний, разграничив при этом сферы ответственности национальных компаний, уполномоченного органа и государства»[2].

Контракты на недропользование

Первым законом Республики Казахстан как независимого государства в сфере недропользования был Кодекс РК «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года, который в статье 14 содержал общие указания на «договор на пользование недрами для добычи полезных ископаемых, переработки минерального сырья и в иных целях» как правовое основание для предоставления недр пользователям. Понятно, что на самом деле речь в Кодексе шла о разных видах договоров, но Кодекс регулировал их без специальных различий. В той же статье 14 в самых общих чертах были названы условия, которые следовало предусмотреть в договоре на пользование недрами.

Указ «О нефти» и Указ «О недрах» уже содержали специальные статьи «Виды контрактов» (25 и 42 соответственно). Оба Указа называли (с небольшими редакционными отличиями) следующие виды контрактов: 1) о разделе продукции; 2) на предоставление услуг (сервисный контракт); 3) о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица). Законом от 11 августа 1999 года первоначальные названия контрактов были отменены, и в Указах были названы контракты: 1) на проведение работ по разведке; 2) на проведение работ по совмещенной разведке и добыче; 3) на проведение работ по добыче; 4) на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей (в Указе «О нефти» –  на строительство и (или) эксплуатацию подземных хранилищ и резервуаров нефти). Кроме того, Указ «О нефти», в отличие от Указа «О недрах», по-прежнему специально выделял контракт о разделе продукции. И вновь в зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств. Указами предусматривались комбинированные и иные виды контрактов.

Очевидно, что классификационными критериями для выделения видов контрактов в 1995-1996 и в 1999 г.г. послужили разные основания. Первоначально они были классифицированы по их юридическому содержанию; классификация контрактов 1999 г. исходила из деления контрактов по виду операций на недропользование (хотя выделение контракта о разделе продукции не было основано на данном критерии). Закон от 1 декабря 2004 г. вновь возвращается к первоначальной классификации контрактов, то есть по их юридическому содержанию, и называет контракты: 1) о разделе продукции; 2) о концессии; 3) о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). Закон повторяет норму о том, что в зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов (п. 1 ст. 42 Закона о недрах, п. 1 ст. 25 Закона о нефти).

Я считаю принципиально важным включение в Законы о недрах и о нефти положения о том, что «порядок заключения, исполнения, изменения или прекращения контракта производится в соответствии с настоящим Законом и гражданским законодательством Республики Казахстан» (часть третья п. 1 ст. 42 Закона о недрах, часть третья п. 1 ст. 25 Закона о нефти). Это означает, что Законы о недрах и о нефти рассматривают контракты на недропользование как гражданско-правовые договоры, к которым применяются нормы Гражданского кодекса РК (далее - ГК).

Это означает также, что позиция академика Зиманова С.З., который отрицает применение гражданско-правовых принципов к контрактам на недропользование, вступает в противоречие не только с ГК, но и с Законом о недрах и о нефти в редакции 2004 года.

Из данной нормы вытекает также, что определение правовой природы контрактов на недропользование должно проводиться в соответствии с положениями ГК.

Анализ показывает, и это в целом общепризнанно, что в мировой практике нет единого подхода при классификации контрактов на недропользование. Используя одни и те же термины, законодатели разных стран зачастую наполняют их различным содержанием или кладут в основу классификации контрактов различные критерии. В итоге обращение к «мировому опыту» очень часто позволяет найти аргументы в подтверждение самых различных подходов и взглядов при классификации контрактов на недропользование.

Тем не менее при всем разнообразии вырисовываются вполне конкретные направления для базовой классификации контрактов на недропользование, которые можно и нужно разумно и тщательно адаптировать к казахстанской правовой системе. Мы полагаем, что в Казахстане могут быть выделены два основных типа контрактов на недропользование с подразделением на виды, в том числе:

I. Арендного типа, к которому относятся:

1) концессионные контракты и

2) контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений.

II. Подрядного типа, к которому относятся:

1) контракт подряда на геологическое изучение недр;

2) контракт (соглашение) о разделе продукции;

3) сервисный контракт.

Наиболее актуальными для Казахстана на настоящий момент являются концессионные контракты и соглашения о разделе продукции; другие контракты, с практической точки зрения, также важны.

Концессионные контракты

Концессионные контракты в недропользовании являются наиболее «древним» и наиболее известным – с начала 20 века –  видом контрактов, изменявшимся на протяжении десятков лет. На наш взгляд, концессионные контракты относятся к контрактам арендного типа, но концессию в недропользовании нельзя отождествлять с арендой хотя бы потому, что концессия включает обязанность недропользователя, закрепленную в его рабочей программе, произвести определенный результат по разведке и/или добыче полезного ископаемого.

Термин «концессия» упоминается, но не раскрывается в казахстанском законодательстве. Из нашего общего понимания концессии в недропользовании мы можем сделать вывод о том, что основным видом контракта в системе контрактов на недропользование в Казахстане, с точки зрения юридической сути, является именно концессия, которая урегулирована Законом «О недрах» и «О нефти» как контракт на разведку и/или добычу полезных ископаемых.

По концессионному соглашению недропользователь получает участок недр на определенный срок с правом добычи полезных ископаемых. Право собственности на добытую нефть принадлежит подрядчику. Государство получает причитающуюся ему часть дохода от использования недропользователем участка недр в основном в виде роялти, а также в виде различного рода бонусов. Косвенными доходами государства при концессии также являются налоги от доходов недропользователя.

Соглашения о разделе продукции (СРП)

Актуальность исследования правовой природы СРП обусловлена как увеличившимся числом заключаемых контрактов на проведение нефтяных операций в форме соглашения о разделе продукции, так и стратегическими планами Казахстана по более широкому применению данного вида договора при разработке нефтяных месторождений на Каспии.

Анализ показывает, что основной чертой соглашения о разделе продукции является обязанность недропользователя (подрядчика) на свой риск осуществлять добычу полезных ископаемых из недр, находящихся в собственности государства (операции по добыче или совмещенной разведке и добыче нефти), при условии возмещения за счет добытой нефти понесенных расходов и получения в виде вознаграждения части добытой нефти. Условие о получении возмещения не является определяющим для соглашения о разделе продукции, так как основополагающим правилом является получение государством-собственником недр так называемой «экономической ренты» в виде доли добытой нефти (а не роялти (права государства) и налогов с доходов подрядчика при концессии).

При этом подрядчик приобретает право собственности на долю полезных ископаемых (нефти), полученных при разделе, а также на полезные ископаемые (нефть), переданные ему для возмещения расходов (если получение возмещения предусмотрено соглашением). До передачи компенсационной нефти (нефти в счет возмещения расходов подрядчика) и (или) до раздела нефти (уплаты вознаграждения в виде части добытой нефти подрядчику) вся нефть принадлежит на праве собственности государству как собственнику недр.

Соглашение о разделе продукции объективно может быть оценено как разновидность гражданско-правового договора подряда. Это в большинстве случаев подтверждает и международная практика применения данного вида договора, так как в законодательстве большинства стран, где применяется СРП при разработке недр, оно рассматривается именно как разновидность подряда. В связи с этим в законодательстве Казахстане при определении условий СРП необходимо исходить из того, что оно является разновидностью подряда и определить субсидиарность применения к нему норм о подряде, содержащихся в ГК, что упорядочит разрешение многих вопросов о порядке заключения, исполнения, прекращения, расторжения соглашения о разделе продукции.

Из признания СРП разновидностью подряда вытекает, в частности, решение вопросов о праве собственности на добытую нефть, рисков при добыче и транспортировке нефти, правах на возмещение понесенных недропользователем расходов, порядке определения долей сторон при разделе нефти и их доходов (прибыли) и т.д.

Сервисные контракты

В соответствии с мировой практикой по сервисному контракту (контракту на предоставление услуг) подрядчик осуществляет работы по разведке и добыче на свой риск, но за установленную плату в денежной форме (в отличие от СРП, когда вознаграждение уплачивается нефтью) и получает, как правило, денежное возмещение за понесенные расходы. При сервисных контрактах подрядчик не приобретает право собственности на нефть, собственником добытой нефти является государство. Сервисные контракты подразделяются на контракты: (i) с риском и (ii) без риска.

В целом СРП и сервисные контракты очень близки между собой: их принципиальное отличие состоит только в форме оплаты подрядчику.

Я считаю, что сервисные контракты, с содержательной точки зрения, являются, по существу, разновидностью договора подряда, и поэтому терминологически с позиций казахстанского законодательства правильнее было бы говорить в данном случае не о сервисных контрактах (контрактах на оказание услуг), а об одной из разновидностей договора подряда. Тем не менее в силу традиции, основанной на мировой практике, можно согласиться с принятым наименованием и сохранить его для казахстанского законодательства с пониманием реальной правовой природы этого контракта[3].

Приоритетное право государства («право первой ночи»)

В статью 71 Закона о недрах включена часть третья следующего содержания. «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Правом первой ночи назвал приоритетное право государства докладчик, представлявший проект Закона от 1 декабря 2004 г. в Мажилисе Парламента РК.

По поводу включения данного дополнения в Закон о недрах в юридической литературе и периодической печати велась довольно острая дискуссия[4].

Мне не хочется сейчас опять возвращаться к дискуссии, тем более, что трудно спорить с оппонентами, которые изначально отрицают гражданское право и Гражданский кодекс (действующий!) и не считают нужным отвечать на возражения по существу. В частности, в своих ответных статьях на наши возражения академик С.З. Зиманов практически не опроверг ни одного нашего аргумента. Он опять повторил те же положения о Законе о национальной безопасности, который не имеет прямого отношения к рассматриваемой проблеме, и о формах законности, понятии, которого нет в литературе по теории права (я пересмотрел все учебники и монографические исследования, но нигде такого понятия не нашел).

Я могут только добавить, что ссылки С.З. Зиманова на ст. 71 Закона о недрах, где упоминается национальная безопасность, не подтверждают, а как раз опровергают его тезис  о применении к контрактам Закона о национальной безопасности. В ст. 71 Закона о недрах о национальной безопасности говорится как о том исключительном случае, когда изменения в законодательстве могут применяться к контрактам, заключенным до таких изменений. Это значит, что обычные отношения, связанные с гарантиями недропользователя, как правило, никак не связаны с национальной безопасностью, и именно поэтому изменения в законодательстве, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений. Национальная безопасность –  это исключительный случай, основания которого лежат за пределами обычных отношений по недропользованию. Нельзя из того факта, что нефть – это стратегический ресурс, делать вывод, что ко всем отношениям, связанным с нефтяными операциями, применяется закон о национальной безопасности.

Еще одно добавление, которое я хочу сделать,  – это то, что разграничение публичных и частных правоотношений четко проводится и  специалистами в области конституционного права. Например, можно привести высказывание В.А. Малиновского: «Властный потенциал государственного органа напрямую зависит от того, в каких правовых отношениях он пребывает. Например, когда отправляется государственная власть, иными словами, применяется государственная воля, тогда возникают конституционно-правовые отношения. Когда государственный орган выступает стороной в договорах на отчуждение имущества, на недропользование и пр., тогда он становится субъектом гражданско-правовых отношений. И если в первом случае правовым основанием деятельности является Конституция (конституционно-правовой акт), то во втором – Гражданский кодекс и гражданское законодательство. Если в первом государство в лице своего представителя –  уполномоченного органа – в соответствии с его компетенцией может устанавливать любые правила игры, то во втором – обязано следовать взятым на себя обязательствам, соблюдая условия договора[5].

И еще не могу не ответить на возражения А. Бикебаева[6], который приписал нам с Ю.Г. Басиным утверждения, которые мы не выдвигали, а потом аргументированно их опровергает. Ни я, ни Ю.Г. Басин никогда не утверждали, что государство не имеет права изменить любой закон, даже если эти изменения противоречат заключенным контрактам. Относительно дополнения к ст. 71 Закона о недрах я писал, что это дополнение противоречит ст. 26 Конституции РК и ст. 249 ГК и только поэтому его нельзя принимать, а не потому, что оно противоречит ранее заключенным контрактам. Ю.Г. Басин нисколько не опровергал права государства изменять законодательство. Просто он, основываясь на ст. 383 ГК, доказывал, что такое изменение не должно применяться к конкретному договору, заключенному до принятия изменений в законодательные акты.

Поэтому,  несомненно, что государство имеет полное право внести изменения в любой закон, в том числе в Закон о недрах. Речь идет только о соответствии этих изменений другим законам и обоснованности внесения этих изменений. Поэтому есть опасность, что в случае, если удастся в суде или арбитраже доказать наличие противоречий между ст. 71 Закона о недрах и другими Законами, в частности. Конституцией и ГК, то в соответствии с Конституцией РК и Законом о нормативных правовых актах будут применены законы более высокой по иерархии законов силы.

Какова правовая природа «приоритетного права государства»? А. Бикебаев считает, что это право аналогично преимущественному праву покупки доли в ТОО, и на этом основании утверждает, что здесь нет, так же как и при реализации преимущественного права, принудительного изъятия имущества[7].

Мне кажется, что сравнение с преимущественным правом покупки доли здесь неуместно. Преимущественное право покупки вытекает из правовой природы ТОО, где, в отличие от акционерного общества, очень силен личностный акцент, поэтому участники ТОО не заинтересованы в появлении среди участников посторонних лиц. Преимущественное право покупки – это субъективное гражданское право, вытекающее из корпоративных гражданско-правовых отношений.

Приоритетное право государства – это не субъективное гражданское право. Это право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско-правовых отношений между участниками. Государство закрепило законодательно свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование. И, разумеется, это принудительное отчуждение имущества. Воли продавца на отчуждение (наличие которой обосновывает А. Бикебаев) здесь нет. Продавец хотел бы продать долю в ТОО или право недропользования кому он хочет, но не может этого сделать, так как государство имеет право первой ночи. Здесь вопрос надо ставить так: что будет, если владелец доли в ТОО или права недропользования откажется продавать долю или право государству. Ответ однозначен: государство принудительно заберет это право (разумеется, выплатив компенсацию по реальной рыночной стоимости). Но эти же принципы применяются и при национализации имущества.

На практике уже возник вопрос, связанный с применением части третьей ст. 71 Закона о недрах. Вопрос заключается в следующем: если две иностранные компании предусмотрят в контракте на передачу права на недропользование иностранное право, не парализует ли это действие ст. 71 Закона о недрах? Ответ будет отрицательным именно потому, что приоритетное право государства – это права не гражданского, а публичного права, а публично-правовые нормы применяются независимо от применения иностранного права.

Это вытекает из общих положений применения права. Согласно Конституции РК (п. 1 ст. 4) действующим правом в Республике Казахстан является национальное право. Применение иностранного права допускается только в случаях, предусмотренных разделом VII ГК «Международное частное право». Даже в этом разделе закреплены случаи, когда применение иностранного права не допускается, например, в отношениях между участниками юридического лица с иностранным участием (ст. 1114 ГК) или в случаях применения «сверхимперативных» норм (ст. 1091 ГК). Однако в ГК речь идет только о гражданско-правовых нормах (даже в случае императивных норм). Публично-правовые нормы разделом VII ГК не охватываются, они применяются независимо от применения иностранного права.

С формально-юридической стороны текст части третьей ст. 71 Закона о недрах грешит юридическими нестыковками. В ней говорится о вновь заключаемых или ранее заключенных контрактах на недропользование. Значит, сторонами контракта выступают, с одной стороны, государство, с другой, – недропользователь. Далее закрепляется, что государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта. Но ведь другой стороной является недропользователь, выступающий продавцом права на недропользование. Перед ним государство никак не может иметь приоритетное право. Такое право оно имеет перед покупателем права недропользования, которое стороной контракта на недропользование пока не является.

В ст. 71 Закона о недрах говорится о приоритетном праве государства приобрести отчуждаемое право или долю «на условиях не хуже, чем предложенные покупателями».

В этой формуле есть опасные для Республики Казахстан моменты. Приобретение права недропользования – это процесс сложный, дорогой и длительный. Условия покупки обсуждаются долго и тщательно и являются результатом уступок и компромиссов. Серьезные компании, узнав об интересе, который проявляет государство к этому объекту, вряд ли решатся серьезно вступать в этот процесс. Как тогда определить, какие условия предложены покупателем?

Вполне вероятным вариантом развития в этих случаях может быть сговор двух нефтяных компаний –  продавца и предполагаемого покупателя. Если они будут твердо знать о намерении Казахстана осуществить свое приоритетное право, они могут по фиктивному соглашению установить завышенную цену сделки.

Разрешение споров

Ярким примером бесполезной и ненужной в принятом виде нормы является норма о разрешении споров.

Раньше такая норма была в Законе о нефти (ст. 58). Теперь ее включили в одной и той же редакции и в Закон о недрах (ст. 71). Но если раньше это была эффективно работающая норма (ее формулировала наша рабочая группа, готовившая проект Указа о нефти), то сейчас это норма декларативная, во всяком случае ее пункт второй.

Пункт 1 ст. 71-2 Закона о недрах гласит: «Споры, связанные с исполнением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров». В п. 1 ст. 58 Закона о нефти к этому тексту добавлено: связанные с изменением контракта. Почему изменения контракта нет в Законе о недрах, непонятно. Но это что-нибудь меняет для контрактов на недропользование, не являющихся нефтяными контрактами? Нет, ничего не меняет. Как будут разрешаться споры, связанные с изменением контракта? Правильно, путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров. На чем это основано? Ответ: на общих положениях гражданского и гражданско-процессуального законодательства.

Пункты двух этих статьей совпадают почти дословно.

«Если споры, связанные с исполнением (в Законе о нефти добавлено: изменением) и прекращением контракта не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны могут передать спор для разрешения:

1) в суд в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан;

2) в международный арбитраж в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях».

В прежней редакции ст. 58 Закона о нефти была ссылка на Закон «Об иностранных инвестициях», и это было обоснованно, ибо в ст. 27 Закона РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» был предусмотрен четкий порядок обращения в международный арбитраж в случае отсутствия ранее согласованных процедур разрешения споров.

Однако с принятием 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» Закон об иностранных инвестициях был отменен. А в ст. 9 Закона об инвестициях говорится, что в таких случаях разрешение споров производится в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. То есть это ни что иное как ранее согласованные процедуры разрешения споров, предусмотренные в п. 1 ст. 71 Закона о недрах и п. 1 ст. 58 Закона о нефти.

Таким образом, пункты двух этих статей становятся бессмысленными. Видимо, следовало не включать ст. 71 в Закон о недрах, а наоборот, исключить ст. 58 из Закона о нефти.

Действие лицензии по недропользованию

Как известно, лицензии по недропользованию прекратили выдавать после внесения изменений в Законы о недрах и о нефти в соответствии с Законом от 11 августа 1999 года.

В п. 3 ст. 2 этого Закона было закреплено следующее положение: «Все лицензии по недропользованию, выданные до момента вступления в силу настоящего Закона, сохраняют свое действие до момента истечения срока действия, включая периоды продления, в соответствии с законодательством Республики Казахстан, действовавшим на момент выдачи таких лицензий. В отношении приостановления, отзыва, прекращения действия, а также признания недействительными лицензии по недропользованию применяются нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 апреля 1999 г. «О недрах и недропользовании» без учета изменений и дополнений, принятых в соответствии с настоящим Законом».

В применении ст. 2 Закона от 11 августа 1999г. оставались проблемы. В частности, в тексте статьи было упущено изменение лицензии, что на практике создавало неясности и противоречия. Министерство энергетики и минеральных ресурсов считало, что в лицензию изменения вносить не надо, достаточно изменение контракта. Однако некоторые недропользователи все равно пытались добиться изменения лицензии, что было практически невозможно, поскольку лицензионным органом оставалось Правительство Республики Казахстан.

Закон от 1 декабря 2004 г. решил эту проблему более кардинально. В ст. 2 оставлено только первое предложение п. 3 ст. 2 Закона от 11 августа 1999 г. Второе предложение исключено, но зато в Закон о недрах включена ст. 74-1. «Функции лицензионного органа», в которой закреплено, что «функции лицензионного органа (Правительства Республики Казахстан) в отношении ранее выданных и действующих лицензий на недропользование возлагаются на компетентный орган». Таким образом, компетентный орган (Министерство энергетики и минеральных ресурсов) может проводить любые операции с ранее выданными лицензиями в соответствии с законодательством, действовавшим на момент их выдачи, включая приостановление, отзыв, изменение, прекращение действия, признание недействительными лицензий.

Автор статьи: Сулейменов М.К.

Статья опубликована в: 1) Недропользование и право. 2005. № 1.

                                        2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF