Перспективы прозрачности контрактов и принятия типовых соглашений на освоение природных ресурсов в Казахстане
Внедрение Инициативы прозрачности добывающих отраслей (EITI) в Казахстане.
Проблемы прозрачности контрактов на недропользование поднимались начиная с первых дней обретения Казахстаном независимости, но особых успехов в этом добиться не удалось до настоящего времени. Некоторые подвижки обозначались в XXI веке, что привело к принятию Меморандума о взаимопонимании в отношении реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан (г. Алматы, 5 октября 2005 года).
В соответствии с этим Правительство РК приняло постановление от 4 декабря 2006г. №1166 «О реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей», в котором было закреплено:
«1. Министерствам энергетики и минеральных ресурсов, индустрии и торговли Республики Казахстан в установленном законодательством порядке в срок до 1 февраля 2007 года обеспечить проведение переговоров с недропользователями нефтегазового и горнодобывающего сектора относительно их присоединения к Меморандуму о взаимопонимании в отношении реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан от 5 октября 2005 года (далее – Меморандум).
2. Министерству энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан совместно с Министерством финансов Республики Казахстан в срок до 31 марта 2007 года разработать и внести в Правительство Республики Казахстан законопроекты, предусматривающие:
1) присоединение потенциальных участников к Меморандуму как одно из условий заключения контракта по предоставлению прав на недропользование;
2) предоставление недропользователями нефтегазового и горнодобывающего сектора отчетности в соответствии с требованиями Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей, подтвержденной аудиторами недропользователей».
Это поручение было реализовано с принятием нового Закона о недрах и недропользовании от 24 июня
В п. 3 ст. 50 Закона закреплено, что конкурсное предложение на получение права недропользования, предоставляемое участниками конкурса, должно содержать:
«8) обязательства по присоединению к Меморандуму о взаимопонимании в отношении реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан до подписания контракта, за исключением конкурсных предложений на получение права недропользования по общераспространенным полезным ископаемым и подземным водам».
В соответствии с п. 1 ст. 76 Закона недропользователь обязан:
«6) соблюдать условия Меморандума о взаимопонимании в отношении реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым;
22) представлять отчетность, подтвержденную аудиторским отчетом, в соответствии с требованиями Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в порядке, утвержденном Правительством Республики Казахстан».
Правительством РК предпринимаются определенные меры по развитию Инициативы прозрачности. Об этом свидетельствует, например, отчет независимой фирмы по оказанию аудиторских и консалтинговых услуг ТОО «Инаудит» от 24 декабря 2008 года № 02-02/38. По сверке данных о поступлениях и платежах в бюджет, представленный добывающими компаниями и Министерством финансов Республики Казахстан (Уполномоченный орган) за 2006 год в рамках республиканской программы «Реализация инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан».
ТОО «Инаудит» провело сверку отчетов о поступлениях и платежах в бюджет, представленных добывающими компаниями и Министерством финансов Республики Казахстан (далее – уполномоченный орган) за 2006 год. Данная сверка подготовлена на основании Меморандума о взаимопонимании (далее – МВ) от 5 октября
Информация для сверки включала информацию, представленную компаниями, подписавшими МВ, и подтверждающие доказательства по платежам, полученным уполномоченным органом, которые были представлены компаниями и уполномоченным органом.
Задачей являлось подтверждение достоверности представленной информации, а при выявлении расхождений между данными уполномоченного органа и компаниями проверка этих расхождений с целью установления причин каждого расхождения, их устранение и выработка рекомендаций по устранению такого рода расхождений в дальнейшем.
В результате проделанной работы, т.е. изучив первичные документы, запрошенные как у добывающих компаний, так и у уполномоченного органа, проанализировав и сравнив их с данными Казначейства, а также произведя пересчет иностранной валюты в тенге и установив причины расхождений, ТОО «Инаудит» пришло к заключению, что представленные отчеты добывающих компаний и уполномоченного органа за 2006 год отражают правдивый и справедливый взгляд, т.е. составлены в соответствии с утвержденной инструкцией, сопоставимы и достоверны во всех существенных аспектах.
Правительство РК 1 декабря
Каковы принципы и критерии Инициативы прозрачности добывающей промышленности (EITI)?
Посредством содействия большей прозрачности и подотчетности в странах, зависимых от доходов от нефти, газа и разработки месторождений, потенциальное негативное воздействие неверного управления доходами может быть снижено, а данные доходы могут вместо этого стать важным двигателем долгосрочного экономического роста, который содействует устойчивому развитию и снижению бедности.
Проект Международного валютного фонда (МВФ) «Руководство по прозрачности доходов от природных ресурсов» (декабрь
Богатые природными ресурсами страны, компании добывающей промышленности и международная общественность проявляют общий интерес к содействию усилиям, направленным на повышение прозрачности и подотчетности. Многие страны уже добились существенного прогресса в данной области. Международная общественность поддерживает данные усилия. В 2003 году в Эвиане страны Большой восьмерки подписали Декларацию по борьбе с коррупцией и повышению прозрачности. В 2004 году Договоры о прозрачности были согласованы с четырьмя странами в Си-Айленде. МВФ содействует финансовой прозрачности стран-участниц посредством Кодекса действующей практики финансовой прозрачности и связанного с ним руководства, в то время как мониторинг за выполнением кодекса осуществляется посредством подготовки отчетов о соблюдении стандартов и кодексов (ROSC). Как МВФ, так и Всемирный банк содействуют более эффективному управлению доходами, полученными от природных ресурсов, посредством стратегических консультаций, стратегического кредитования, кредитования проектов и технической помощи.
EITI была запущена в сентябре
С момента своего начала EITI пользуется широкой международной поддержкой, однако эпицентр инициативы находится на национальном уровне. Участие страны и участие в инициативе компаний является внутренним и международным сигналом о приверженности высоким стандартам прозрачности и подотчетности в общественной жизни, государственных действиях и в бизнесе.
Преимущества стран-участниц понимаются, главным образом, как часть или начальная точка по направлению к более широким усилиям, направленным на усовершенствование руководства. Усовершенствованное руководство доходами от природных ресурсов позволит лучше управлять данными ресурсами и будет содействовать большей экономической и политической стабильности. Это, в свою очередь, может помочь в предотвращении конфликтов вокруг нефтяного, добывающего и газового сектора. Реализация инициативы также будет способствовать улучшенному инвестиционному климату посредством передачи инвесторам и международным финансовым институтам четкого сигнала о том, что правительство привержено большей прозрачности.
Преимущества для компаний и инвесторов сосредоточены на снижении политических рисков и рисков, связанных с репутацией. Политическая нестабильность, вызванная непрозрачным управлением, представляет собой очевидную угрозу инвестициям. В добывающих отраслях промышленности, в которых инвестиции являются капиталоемкими и зависимыми от долгосрочной стабильности в возврате прибыли, снижение подобной нестабильности является благотворным фактором. Прозрачность может также содействовать формированию стабильного поля деятельности для компаний, а благодаря раскрытию своих платежей правительству компания может способствовать демонстрации того вклада, который ее инвестиции приносят стране.
Преимущества для гражданского общества возникают в результате расширения объема информации, являющейся всеобщим достоянием, относительно тех доходов, которыми правительства управляют от имени граждан, таким образом, делая правительства более ответственными[1].
Следует при этом обратить внимание на то, что прозрачность контрактов касается только отчетов о доходах и распределения доходов.
Мне кажется, в определении прозрачности есть две составляющие:
1) прозрачность самих контрактов, т.е. их условий, в основном финансовых;
2) прозрачность распределения доходов, получаемых в результате исполнения контрактов.
Инициатива прозрачности добывающих отраслей касается только второго аспекта, конечно, очень важного, но не того, который закрепляется в положениях законодательства РК об открытости и конфиденциальности.
EITI на самом деле мало что дает в плане прозрачности контрактов, ибо она представляет из себя сверку отчетности добывающих компаний и правительства (Министерства финансов). Эти цифры, как правило, совпадают, и ценность EITI заключается в проверке того, все ли платежи добывающих компаний зачисляются в бюджет. В Казахстане (да и в других странах, наверное) это так без всяких исключений, и аудиторские отчеты (один из которых приведен выше) только подтверждают это.
Правительство Казахстана такое положение дел вполне устраивает, поэтому оно с такой охотой поддержало EITI и активно внедряет ее в законодательство и практику.
EITI хорошо только как первый шаг, как площадка для обсуждения дальнейших шагов, для раскрытия содержания самого контракта.
А вот с этим в Казахстане дело обстоит не так хорошо, и анализ законодательства это подтверждает.
Законодательство Казахстана и международные договоры о прозрачности контрактов.
На конференции «Раскрытие контрактов на недропользование – залог устойчивого развития», которая была проведена Фондом «Сорос - Казахстан» в Астане 26 августа 2010г., была презентована книга «Несекретные контракты», подготовленная Институтом Revenue Watch (Нью-Йорк)[2].
Авторы книги проанализировали более 150 контрактов на недропользование, заключенных в различных странах мира. И пришли к выводу, что большая часть возражений со стороны правительств и частного сектора против раскрытия контрактов безосновательна; они также привели рекомендации для общественных организаций в отношении того, каким образом можно противостоять серьезной проблеме секретных сделок.
Авторы доказывают, что прозрачность контрактов чрезвычайно необходима для совершенствования управления богатством природных ресурсов, особенно в развивающихся странах, где более половины национального дохода зачастую приходится на нефть, газ и другие минеральные ресурсы. Когда контракты преданы широкой огласке, у правительственных чиновников появляется стимул прекратить заключение недобросовестных сделок с отраслью, а граждане могут снизить свое беспокойство по поводу скрытых нарушений. В результате контракты становятся лучше, растет доверие со стороны общественности и более стабильным становится инвестиционный климат[3].
Как обстоит дело с закреплением контрактов в законодательстве о недрах?
В Гражданском кодексе РК закреплены общие положения о коммерческой тайне:
«Статья 126. Служебная и коммерческая тайна
1. Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
2. Лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие вопреки трудовому договору или контрагенты вопреки гражданско-правовому договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб».
На этих положениях о коммерческой тайне основаны нормы о конфиденциальности, закрепленные в законодательстве РК.
В ст. 6 Закона о недрах и недропользовании от 27 января 1966 года было закреплено:
«Статья 6. Гласность проведения Операций по недропользованию
Все заинтересованные лица вправе ознакомиться в Лицензионном органе:
1) с условиями проведения конкурса инвестиционных программ и содержанием решения о его результатах;
2) с Лицензиями и Контрактами, за исключением положений, признанных сторонами конфиденциальными».
В редакции Закона от 11 августа
«Статья 6. Гласность проведения операций по недропользованию
1. Все заинтересованные лица вправе ознакомиться в компетентном органе (уполномоченный государственный орган):
1) с условиями проведения конкурса инвестиционных программ и содержанием решения о его результатах;
2) с выполнением условий конкурса программ по заключенным контрактам.
При этом передача информации, признанной сторонами конфиденциальной, между государственными органами Республики Казахстан не является нарушением режима конфиденциальности. Информация, относящаяся к конфиденциальной, определяется Правительством Республики Казахстан.
2. Все заинтересованные отечественные и международные общественные организации, целью которых является охрана окружающей среды, имеют право на получение полной и достоверной информации, относящейся к воздействию проводимых либо планируемых Операций по недропользованию на окружающую среду.
3. Порядок предоставления такой информации определяется законодательством».
На момент отмены Закона о недрах и недропользования от 27 января
В ст. 8 нового Закона о недрах и недропользовании закреплено:
Статья 8. Гласность проведения операций по недропользованию
Предоставление информации, касающейся проведения операций по недропользованию и условий контракта, производится в соответствии с настоящим Законом.
Все заинтересованные лица имеют право ознакомиться в компетентном органе, местном исполнительном органе области, города республиканского значения, столицы с:
1) условиями проведения конкурса на предоставление права недропользования и содержанием решения о его результатах;
2) выполнением условий конкурса по заключенным контрактам.
Передача информации, признанной сторонами конфиденциальной, в государственные органы, Парламент Республики Казахстан и местные представительные органы не является нарушением режима конфиденциальности».
Анализ показывает, что во всех вариантах Законов о недрах предусматривается открытость только для условий конкурса на предоставление права недропользования, условия контрактов являются закрытыми. Передача информации в государственные органы не является нарушением режима конфиденциальности. Из нового Закона исключено положение о том, что все заинтересованные общественные объединения имеют право на получение информации, относящейся к воздействию проводимых или планируемых операций по недропользованию на окружающую среду.
В двухсторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций почти ничего не говорится об открытости. В некоторых Соглашениях говорится об открытости национального законодательства.
Например, в ст. 2 Договора между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений закреплено: «Каждая из Сторон будет публиковать все законы, правила, административную практику и процедуры, а также судебные решения, которые относятся к капиталовложениям или затрагивают их».
И только в Соглашении между Правительством Казахстана и Правительством Республики Австрия о поощрении и взаимной защите инвестиций (Вена, 12 января 2010 года) есть специальная статья о прозрачности:
«1. Каждая сторона незамедлительно опубликовывает или иным образом делает публично доступными свои законы, правила, процедуры, так же, как и международные соглашения, которые могут затрагивать действие настоящего Соглашения в соответствии с национальным законодательством своего государства.
2. Каждая Сторона незамедлительно отвечает на специальные вопросы и обеспечивает по запросу другую Сторону информацией о любых мерах и вопросах, упомянутых в пункте 1 настоящей статьи.
3. Ни одна из Сторон не должна требовать предоставления или разрешения на доступ к информации, касающейся отдельных инвесторов или инвестиций, раскрытие которой препятствовало бы соблюдению законов или противоречило бы ее национальному законодательству, касающегося защиты конфиденциальности».
В ст. 20 Договора к Энергетической хартии от 17 декабря
«(2) Законы, нормативные акты, судебные решения и административные постановления общего применения, введенные в действие любой Договаривающейся Стороной, и соглашения, действующие между Договаривающимися Сторонами, которые касаются других вопросов, охватываемых настоящим Договором, также публикуются безотлагательно и таким образом, чтобы другие Договаривающиеся Стороны и Инвесторы имели возможность ознакомиться с ними. Положения настоящего пункта не требуют разглашения какой-либо Договаривающейся Стороной конфиденциальной информации, которая препятствовала бы принудительному исполнению законов или как-либо иначе противоречила общественным интересам или же наносила ущерб законным коммерческим интересам какого-либо Инвестора».
Таким образом, в международных договорах прозрачность применяется только к законам, судебным решениям и административным постановлениям. Конфиденциальность контрактов в них охраняется.
Типовой договор на освоение природных ресурсов
Международной ассоциацией адвокатов (Лондон) разработан проект Типового договора для добывающих отраслей.
Проект Типового договора был представлен авторами на вышеупомянутой конференции «Раскрытие контрактов на недропользование – залог устойчивого развития».
Он был создан на основе изучения контрактов различных стран и рекомендуется для применения при заключении контрактов на недропользование. Однако он более полезен для стран, в которых нет законов о недрах и недропользовании и не урегулированы законодательно условия контрактов.
Насколько это Типовое соглашение применимо к Казахстану?
В законодательстве Казахстана существует понятие «модельный контракт». Положение о нем закреплено и в старом Законе о недрах и недропользовании от 27 января
«71) модельный контракт – типовой контракт, утверждаемый Правительством Республики Казахстан, в котором отражаются особенности отдельных видов контрактов, проведение отдельных видов операций по недропользованию, и используемый в качестве основы при разработке проектов контрактов».
Модельный контракт утверждается Правительством РК (подпункт 11) ст. 16 Закона).
В настоящее время пока действует Модельный контракт на проведение операций по недропользованию, утвержденный Постановлением Правительства РК от 31 июля
«Раздел 24. Конфиденциальность
24.1. Информация, полученная или приобретенная какой-либо Стороной в процессе выполнения Контракта, является конфиденциальной. Стороны могут использовать конфиденциальную информацию для составления необходимых отчетов, предусмотренных законодательством Государства.
24.2. Стороны не имеют права передавать конфиденциальную информацию Третьим лицам без согласия другой Стороны за исключением случаев:
если такая информация используется в ходе ведения судебного разбирательства;
когда информация предоставляется Третьим лицам, оказывающим услуги Подрядчику, при условии, что такое Третье лицо берет на себя обязательство рассматривать такую информацию как конфиденциальную и использовать ее только в установленных Сторонами целях и на определенный Сторонами срок;
когда информация предоставляется банку или другой финансовой организации, у которой Подрядчик получает финансовые средства, при условии, что такой банк или другая финансовая организация берет на себя обязательство рассматривать такую информацию как конфиденциальную и использовать ее только в указанных целях.
24.3. Стороны, в соответствии с законодательством Государства определяют сроки соблюдения конфиденциальности по всем документам, информации и отчетам, относящимся к проведению _______________________ на Контрактной территории».
(указать вид операции по недропользованию)
С принятием нового Закона о недрах и недропользовании этот Модельный контракт скорее всего, будет утвержден в новом виде, но его содержание уже закреплено в ст. 61 нового Закона.
Пункт 2 ст. 61 Закона гласит:
«2. Условия контракта, за исключением контракта (договора) на государственное геологическое изучение недр, должны определяться с учетом положений модельных контрактов по видам недропользования, утверждаемых Правительством Республики Казахстан, и должны включать следующие условия:
1) определения;
2) цель контракта;
3) срок действия контракта;
4) контрактная территория;
5) право собственности на имущество и информацию;
6) право государства на приобретение и реквизицию полезных ископаемых;
7) общие права и обязанности сторон;
8) период разведки или добычи (в зависимости от вида контракта);
9) коммерческое обнаружение;
10) измерение полезного ископаемого;
11) выполнение подрядных работ;
12) финансирование;
13) налогообложение;
14) бухгалтерский учет;
15) страхование;
16) консервация или ликвидация и ликвидационный фонд;
17) охрана недр и окружающей среды;
18) безопасность населения и персонала;
19) ответственность недропользователя за нарушение условий контракта;
20) непреодолимая сила;
21) конфиденциальность;
22) передача прав и обязанностей;
23) применимое право;
24) порядок разрешения споров;
25) гарантии стабильности контракта;
26) условия приостановления и прекращения действия контракта;
27) язык контракта.
Контракт должен содержать обязательства: по размеру и условиям выплаты подписного бонуса; по размеру и условиям расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры; по казахстанскому содержанию в кадрах; по размеру расходов, направляемых на обучение, повышение квалификации и переподготовку работников, являющихся гражданами Республики Казахстан, задействованных при исполнении контракта, или обучение граждан Республики Казахстан по перечню специальностей, согласованному с компетентным органом; по казахстанскому содержанию в товарах, работах и услугах; по обеспечению равных условий оплаты труда для казахстанского персонала по отношению к привлеченному иностранному персоналу, включая персонал, занятый на подрядных работах; по размеру расходов на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы на территории Республики Казахстан, необходимые для выполнения работ по контракту».
Нетрудно заметить, что в подпункте 21) установлена конфиденциальность как обязательное условие контракта.
Основные особенности нового Закона о недрах и недропользовании
Каковы основные особенности нового Закона о недрах, которые могут повлиять на ситуацию с прозрачностью контрактов? Я выделю только два аспекта:
1) усиление роли и влияния государства, возможность вмешательства в производственно-хозяйственную деятельность недропользователей. Это выражается, в частности, в наделении государства правом на одностороннее внесудебное расторжение контракта и повторное восстановление отношений по контракту; правом на понуждение недропользователей начать переговоры по изменению контракта с правом расторгнуть его при отказе недропользователя и другие;
Отмена Закона о соглашениях о разделе продукции и запрет на применение СРП в дальнейшей практической деятельности. Между тем основные положения, которые могут представлять коммерческую тайну, в частности, условия налогообложения и другие финансовые условия, содержатся в СРП. В остальных контрактах стороны не вправе самостоятельно формулировать налоговые условия и должны соблюдать полностью законодательство РК о налогообложении недропользователей.
Выводы
1. Инициатива прозрачности добывающей промышленности (EITI) в Казахстане практически уже внедрена, закреплена законодательно и охватывает всех или почти всех недропользователей. Однако для прозрачности самих контрактов EITI мало что дает. EITI имеет значение только как первый шаг, как основа к внедрению прозрачности контрактов.
2. И законодательство РК, и международные договоры содержат положения о коммерческой тайне и о праве на конфиденциальность сторон контракта на недропользование. В настоящее время нет юридических средств и способов, которые могли бы заставить недропользователя и правительство раскрывать содержание или условия контрактов.
3. Положение недропользователей в контракте значительно ухудшилось с принятием нового Закона о недрах и недропользовании. Правительство получило дополнительные правовые рычаги воздействия на недропользователя. С отменой СРП исчезает большинство условий контракта, требующих соблюдения конфиденциальности.
4. В силу этого правительство, если оно захочет, может понудить недропользователей к раскрытию основных или всех условий контракта.
5. Первые контракты, заключенные после обретения Казахстаном независимости, в основном заключены в форме СРП. Многие из них в силу ряда причин (таких как неопытность казахстанской стороны, искушенность и большой международный опыт транснациональных компаний, выступающих с другой стороны, наличие коррупционной составляющей и другие) являются невыгодными для Казахстана. Правительство в настоящее время предпринимает усилия по пересмотру ряда условий контрактов в пользу Казахстана. Но как раз в силу всех этих причин возможность опубликования текстов этих контрактов равна нулю.
7. Однако решение проблемы прозрачности контрактов в отношении других контрактов вполне возможно и зависит целиком от правительства. Раскрытие условий контракта – это вопрос не юридический, а политический. Это возможно при наличии политической власти высшего руководства РК. Юридических препятствий для этого нет.
8. Типовой договор на освоение природных ресурсов имеет значение для стран, не имеющих закона о недрах и детального законодательного регулирования условий контракта на недропользование. Для Казахстана с его детальным законодательным регулированием и наличием Модельного контракта этот Типовой договор малоприменим. Однако его положения могут быть использованы при разработке правительством проекта Модельного контракта на основе нового Закона о недрах и недропользовании.
Автор статьи: Сулейменов М.К
Статья опубликована в: 1) специализированном ежемесячном журнале "ЮРИСТ", №10, 2010 год.
2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.
[1] См.: Инициатива прозрачности добывающей промышленности (EITI): Сб. документов (март 2005 г.), подготовленный Секретариатом EITI в Министерстве международного развития Великобритании (DFID). Опубликовано Министерством международного развития Великобритании: citi@arid.dov.uk или веб-сайт EITI www.citransparecy.org.
[2] См.: Питер Розенблюм, Сюзан Мэйплс. Несекретные контракты. Аргументы за прозрачность контрактов в добывающей промышленности // Опубликовано Институтом Revenue Watch (Нью-Йорк), 2009. Издано в Казахстане в 2010 г. Фондом «Сорос – Казахстан» / Пер. с англ. Оксана Сатпаева. www.revenuewatch.org; www.soros.kz.
[3] См.: Несекретные контракты. С. 13-16.