Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования
Среди органов защиты нарушенных гражданских прав во всем мире широко распространен третейский суд (он же – арбитражный суд, арбитраж). Решения арбитражных негосударственных судов пользуются в других государствах более полным признанием нежели решения иностранных государственных судов.
Еще в 1960 году Советский Союз, а в 1995 году – Казахстан присоединились к Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, участниками которой является преобладающее большинство государств мира.
Ничего подобного еще не создано для признания и исполнения решений иностранных государственных судов.
Но третейские суды широко развиты во всем мире не только и не столько потому, что их деятельность обеспечивает защиту участников международного коммерческого оборота, но и потому, что они успешно защищают права участников гражданско-правовых сделок также в пределах своей страны.
Хорошо известны мотивы, по которым граждане и юридические лица предпочитают обращаться в третейский, но не в государственный суд. Это – выбор сторонами третейского судьи, в компетентности и объективности которого они не сомневаются и которому они полностью доверяют; закрытое проведение всей судебной процедуры и полное сохранение конфиденциальности, раскрывать которую можно только с согласия сторон, и т.п.
С превращением Казахстана в самостоятельное суверенное государство и развитием в стране рыночных отношений естественно возникла потребность в третейских судах, но собственной правовой базы для их деятельности не было. А такая база была необходима, ибо без нее оставались без ответа два принципиальных вопроса: 1) в какой мере соглашение сторон об избрании третейского суда является общеобязательным, окончательным и 2) как обеспечить исполнение решения третейского суда, если оно не будет исполнено добровольно.
Мировая практика, подтвержденная международными конвенциями, отвечала на эти вопросы однозначно: выбор сторонами спора третейского суда является обязательным и для них, и для государства; не исполняемое добровольно решение третейского суда подлежит принудительному исполнению государственным судом. При этом последний не вправе отказывать в исполнении по мотивам несогласия с решением по существу.
4 мая 1993 г. Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан было утверждено Типовое положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Постановление страдало многими юридическими дефектами, но во всяком случае признавало возможность создания третейских судов и предусматривало порядок принудительного исполнения их решений, каковое возлагалось на государственный суд. Однако Постановление предусматривало до выдачи государственным судом приказа на исполнение проверку законности принятого решения. К тому же действие этого Постановления не распространялось на споры, одной из сторон в которых выступало предприятие с иностранным участием. И вскоре, в октябре 1993 года, статьей 134 Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан» указанное Постановление в части исполнения решений третейских судов фактически было парализовано. Как уже отмечалось, арбитражными судами в те годы именовались государственные суды. Названная статья отвечала на поставленные выше вопросы в полном соответствии со сложившейся мировой практикой.
Все стало на свое место. Но – не надолго, до принятия в 1999 году, действующего и в настоящее время Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. В связи с таким принятием, а также потому, что бывшие арбитражные суды стали гражданскими, на них распространились судебно-процессуальные нормы нового ГПК, а Закон о порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан вместе со своей статей 134 был признан утратившим силу.
И вновь вопрос о принудительном исполнении решений третейского суда завис в воздухе. Прежде всего потому, что ГПК, равно, как и Закон «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30 июня 1998 г., буквально «кокетничают» с этим самым исполнением. Гражданский процессуальный кодекс в статье 25 прямо устанавливает, что подведомственный государственному суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда. Это вполне согласуется со статьей 9 Гражданского кодекса, назвавшей третейский суд наряду с государственным судом органом защиты гражданских прав. И ГПК последовательно проводит эту линию по всем этапам судебного разбирательства гражданских имущественных споров – см. статьи 61,106, 153, 170,185, 192, 249 ГПК. В статье 259 четко определено:
«Суд оставляет заявление без рассмотрения, если:
5) между сторонами в соответствии с законом заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда и от ответчика поступило до начала рассмотрения дела по существу возражение против разрешения спора в суде;».
Добавим к этому предписание статьи 247 ГПК:
«Суд прекращает производство по делу, если:
1) дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства;»
Это означает, что при наличии арбитражного (третейского) соглашения суд не вправе рассматривать данный спор. И, если суд, ничего не зная о наличии такого соглашения, все же принял дело к производству, оно должно быть прекращено без вынесения судебного решения на любом этапе судебного рассмотрения, как только суду это станет известно.
Но вместе с этим Гражданский процессуальный кодекс нигде не упоминает о том, как должно исполняться решение третейского суда. Такие решения не упоминаются и в перечне оснований для выдачи судебного приказа (статьи 139, 140 ГПК) либо исполнительного листа (статья 236 ГПК). Лишь статья 425 ГПК и статьи 5 и 80 Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» упоминают об исполнении решений международных и иностранных (но не казахстанских!) арбитражей.
Непонятно – то ли здесь законопроектная безответственность, то ли намеренное выдавливание третейских судов из правовой системы Республики. Во всяком случае, Конституционный Совет Республики Казахстан в Постановлении от 16 февраля 2000 г. четко охарактеризовал возникший правовой тупик: «Анализ законодательства показывает, что в нормах действующего Гражданского процессуального кодекса не предусмотрены эффективные юридические механизмы исполнения решений третейского суда».
Возникла совершенно безграмотная правовая ситуация: закон признает важность и легитимность разрешения споров третейскими судами, но ничего не говорит о том, как их решения исполняются.
Вследствие этого возникла противоречивая судебная практика. Судами принимались диаметрально противоположные по своему содержанию решения. Например, определением Коллегии по хозяйственным делам Костанайского областного суда от 11 ноября 1999 г. было отказано в выдаче приказа об исполнении решения третейского суда по тем мотивам, что ГПК не предусматривает выдачу приказов на исполнение таких решений. Постановлением Коллегии по хозяйственным делам Верховного суда Республики Казахстан от 18 ноября 1999 г. было отменено определение суда г. Алматы от 7 октября об отказе в принятии заявления о выдаче исполнительного документа по решению третейского суда. Но не было подходящего закона, и коллегия сослалась на Типовое положение о третейском суде от 4 мая 1993 г., о котором говорилось выше и которое действовало весьма ограниченно и по времени, и по пределам своей компетенции.
В то же время определением судебной коллегии по хозяйственным делам Верховного суда Республики Казахстан от 30 мая 2001 г. было отказано в выдаче приказа на принудительное исполнение решения Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан по следующим основаниям: «Из изложенного вытекает, что поскольку стороны добровольно определили для себя орган, разрешающий их споры, решение которого является для них окончательным, то и исполнение должно быть ими произведено добровольно, без участия общих судов».
Для выхода из сложившейся тупиковой ситуации Верховный суд Республики Казахстан принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г. «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов». Ссылаясь на ст. 425 ГПК (о принудительном исполнении решений иностранных судов и арбитражей) по аналогии и на Типовое положение о третейском суде, Верховный суд обязал государственные суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов.
Однако неожиданно против этого постановления резко выступили Генеральный прокурор РК и Министерство юстиции РК. С их подачи Премьер-Министр РК обратился в Конституционный Совет РК с запросом об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции РК.
Одновременно Постановлением Правительства РК № 1592 от 7 декабря 2001 г. было признано утратившим силу Постановление Кабинета Министров РК № 356 от 4 мая 1993 г. «Об утверждении Типового положения о третейском суде».
Рассмотрев обращение Премьер-министра РК, Конституционный Совет пришел к следующим выводам:
1. Третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного пунктом 2 статьи 13 Конституции.
2. Конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный пунктом 1 статьи 75 Конституции, распространяется только на суды, входящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия.
3. Заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством.
Полностью соглашаясь с первыми двумя выводами, нельзя согласиться с третьим выводом Конституционного Совета. Это называется по правилам формальной логики ложным силлогизмом, когда из двух верных посылок делается ложный вывод.
Действительно, третейский суд не входит в судебную систему, и правосудие осуществляется только судом. Однако Конституционный Совет, опираясь на пункт 2 статьи 13 Конституции о праве на судебную защиту прав и свобод, не принял во внимание пункт 1 статьи 13, в котором закреплено право каждого защищать свои прав всеми не противоречащими закону средствами. Из этого пункта 1 Конституции Совет сделал только вывод, что рассмотрение споров третейским судом является одним из таких способов.
Однако из пункта 1 статьи 13 Конституции вытекает и другой вывод: что судебная защита также является только одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы, и следовательно, граждане и юридические лица вправе воспользоваться другими способами, отказавшись от судебной защиты своих прав.
В постановлении Конституционного совета явно просматривается уголовно-правовой акцент. Правосудие действительно осуществляется только судом, но все дело в том, что в гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).
Применение третейского разбирательства – это тоже реализация права граждан на выбор способов защиты своих прав.
Из этого совсем не вытекает, что государство не должно вмешиваться, если не исполняется решение третейского суда. Арбитражная оговорка – это гражданско-правовой договор, выражение воли двух сторон. Нарушение этого договора, то есть обязанности подчиниться решению третейского суда, влечет те же последствия, что и нарушение любого гражданско-правового договора.
Ведь когда участники гражданских отношений заключают договор, и одна из сторон его не выполняет, потерпевшая сторона вправе обратиться в суд за защитой своего права.
Именно в этом в гражданско-правовых отношениях заключается обеспечение их принудительной силой государства. Именно в этом случае осуществляется правосудие.
При толковании ст. 13 Конституции РК необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права?
Статья 8 (4) ГПК закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Закон (статьи 25, 170, 192 ГПК, ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в третейский суд. Нарушение чьих-либо прав и интересов здесь также не наблюдается, ибо обе стороны третейского соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту.
В связи с этим третий вывод Конституционного Совета вызывает недоумение.
В то же время его можно трактовать таким образом, что при передаче спора, рассмотренного третейским судом, в государственный суд последний обязан руководствоваться действующим законодательством. А действующее законодательство (подпункт 5) статьи 249 ГПК) требует от суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами заключено арбитражное соглашение.
Характерно, что Конституционный Совет в дополнительном постановлении от 12 апреля 2002 г. в ответ на обращение Генеральной прокуратуры подтвердил, что говоря о подпункте 5) статьи 249 ГПК, он имел в виду существующий порядок обращения в государственный суд, который установлен этой нормой для участников гражданских правоотношений, заключивших договор о передаче спора на разрешение третейского суда.
Следовательно, даже если стороны обратятся повторно в государственный суд, суд обязан на основании подпункта 5) статьи 249 ГПК оставить заявление без рассмотрения.
В постановлении Конституционного Совета от 12 апреля 2002 г. закрепляется, что в сферу применения Постановления Конституционного Совета от 15 февраля 2002 г. не входят отношения признания и приведения в исполнение решений международных и иностранных арбитражей, для которых порядок предусмотрен законом или ратифицированными международными договорами Республики Казахстан на началах взаимности.
Данный вывод противоречит самому Постановлению от 15 февраля 2002 г. Если национальный третейский суд не входит в систему правосудия Казахстана, то иностранные и международные арбитражи тем более не входят в эту систему. Следовательно, обращение граждан в иностранный арбитраж не является для граждан и юридических лиц реализацией их конституционного права на судебную защиту прав и свобод (п. 4 Постановления Конституционного совета от 15 февраля 2002 г.).
Ссылки на международные договоры необоснованны, потому что тогда мы должны признать, что международный договор выше Конституции, а это Конституцией РК не признается. А ведь толкуется именно Конституция. Значит, Конституция ниже международного договора?
Тем более неверно указание «на началах взаимности». Принцип взаимности - исключительное правило и применяется только когда это прямо установлено Законом. Конституционный совет устанавливать такие нормы не вправе.
Генеральная прокуратура РК продолжала атаки на Нормативное постановление Верховного суда РК от 19 ноября 2001 г. 22 февраля 2002 г. она внесла протест на это нормативное постановление. Ученые – специалисты в этой области (М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин, З.Х. Баймолдина, П.Я. Грешников, Е.Б. Осипов, И.П. Грешников) подготовили заключение на этот протест. Протест был рассмотрен на заседании Научно-консультативного совета Верховного суда и подвергнут такой аргументированной критике, что Генеральный прокурор протест отозвал.
Но 6 июня 2002 г. Генеральный прокурор опять внес тот же самый протест в Верховный суд.
Основной смысл Протеста генерального прокурора – это то, что решения третейских судов принудительному исполнению не подлежат, а могут исполняться сторонами лишь добровольно. Причем это выводится из постановления Конституционного Совета от 15 февраля 2002 г.
Однако это положение является теоретически ущербным и не вытекающим из постановления Конституционного Совета.
Когда Генеральный прокурор ссылается на постановление Конституционного Совета о праве стороны обратиться в суд за повторным рассмотрением дела и из этого делает вывод, что решение третейского суда принудительному исполнению не подлежит, – происходит подмена понятий.
Это разные вещи.
Когда речь идет о повторном рассмотрении спора в суде, имеется в виду право сторон на судебную защиту. С таким заявлением в суд обычно обращается проигравшая сторона.
Когда речь идет о принудительном исполнении, повторное рассмотрение дела не подразумевается. Ставится вопрос об исполнении состоявшегося решения третейского суда, которое не оспаривается. С заявлением о принудительном исполнении в суд обращается выигравшая третейское разбирательство сторона.
Отсюда ясно, что ссылка на постановление Конституционного совета в обоснование недопустимости принудительного исполнения решения третейского суда, по меньшей мере, малоубедительна.
Несмотря на необоснованность доводов протеста Генерального прокурора, Верховный суд РК тем не менее Нормативным постановлением от 28 июня 2002 г. № 15 приостановил действие своего Нормативного постановления от 19 октября 2001 г. до принятия соответствующего закона.
Таким образом именно в Республике Казахстан третейский суд оказался на сегодняшний день правовым понятием, хотя и признаваемым Гражданским и Гражданским процессуальным кодексами, однако находящимся в полном правовом вакууме, ибо лишен всякого обеспеченного государством механизма функционирования. Такое, более чем странное, правовое положение особенно отчетливо проявляет себя при постановке трех узловых конфликтных вопросов:
1) Какова правовая сила арбитражного соглашения?
2) Подлежит ли решение третейского суда принудительному исполнению, если сторона, против которой вынесено решение, добровольно его не исполняет?
3) Вправе ли государственный суд проверять соответствие решения арбитражного суда по существу спора действующему законодательству?
Все международные конвенции и договоры, все решения Организации объединенных наций по данным вопросам, известное нам внутреннее законодательство других стран и процедурные регламенты всех авторитетных международных коммерческих арбитражей дают на эти вопросы равнозначные ответы. Не лишним будет добавить, что такие же ответы были высказаны на проведенном 12 октября 2002 г. в Стокгольме казахстанско-шведском арбитражном диалоге.
Главной причиной такой правовой неопределенности в казахстанской правовой системе служит, по нашему мнению, недостаточно четкое разграничение механизма правового регулирования публичных и частных юридических отношений.
В сфере, охватываемой публичным правом, все лица и их объединения подчиняются обязательному для них государственному регулированию и государственному контролю. В сфере же действия частного права, то есть в системе правоотношений между частными лицами, затрагивающих только их частные интересы, все действия совершаются по их воле, по их усмотрению, по их инициативе, без какого-либо постороннего вмешательства, в том числе – государственных органов. И государство, избегая принудительного регулирования этих отношений, с одной стороны, обеспечивает их признание и защиту, с другой же – не допускает их использования в антигосударственных и антиобщественных целях.
Поэтому пункт 5 статьи 12 Конституции Республики Казахстан провозглашает:
«5. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность» – вот граница свободного осуществления частных интересов.
А пункт 1 статьи 13 Конституции гарантирует защиту таких интересов, осуществляемых в пределах установленных конституционных границ:
«1. Каждый … вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами…» (выделено нами – Ю.Б., М.С.).
Более развернуто свобода осуществления и гарантирования государством договоров в сфере частного права раскрывается общими положениями Гражданского кодекса Республики Казахстан и иными актами гражданского законодательства.
Опираясь на эти исходные принципы казахстанского правопорядка, попытаемся ответить на поставленные выше узловые конфликтные вопросы, вытекающие из деятельности в Казахстане третейских (арбитражных) судов.
Итак, какова юридическая сила арбитражного соглашения (арбитражной оговорки)?
Такое соглашение бесспорно относится к сфере частного права и по своей юридической природе является гражданско-правовым договором, обладая всеми его особенностями: равенство сторон, добровольность заключения, свобода содержания, не противоречащая закону, надлежащая форма, недопустимость внешнего (в том числе – государственного) вмешательства. Но, будучи заключенным добровольно, договор для его участников становится обязательным. Стороны не вправе в одностороннем порядке изменять или прекращать его. Он порождает юридические, но отнюдь не чисто этические, права и обязанности. Он становится обязательным и в качестве такового признается государством. Практически это означает:
Сторона арбитражного соглашения не вправе без согласия другой стороны изменять либо прекращать его. В казахстанской судебной практике неоднократно встречались случаи, когда один из участников рассматриваемого соглашения при возникновении спора обращался за его разрешением не в третейский суд (как было указано в соглашении), а в государственный суд по общей, установленной ГПК подведомственности. В одном известном нам случае даже Верховный суд РК принял подобный спор к своему рассмотрению.
Все это является грубейшим нарушением закона, ибо государственные органы не имеют права признавать одностороннее изменение заключенного договора.
Более того, в протестах, вносимых Генеральным прокурором РК в Пленум Верховного суда, содержались требования признать законным обращение в государственный суд участника арбитражного соглашения после вынесения третейским судом решения, с которым такой участник не согласен.
Все эти нарушения обосновывались ссылкой на пункт 2 статьи 13 Конституции Республики Казахстан, который признает за каждым гражданином право на судебную защиту своих прав и свобод, и на статью 75 Конституции, устанавливающую: «Правосудие Республики Казахстан осуществляется только судом». А судами являются Верховный суд и местные суды Республики, учреждаемые законом.
Но эти ссылки не могут быть признаны обоснованными.
Во-первых, расширение Конституцией сферы судебной защиты прав граждан было направлено прежде всего на такую защиту против правонарушающих действий в сфере публичных отношений, ибо прежнее советское законодательство, как правило, запрещало гражданам жаловаться в суд на незаконные действия чиновников, партийных органов и т.п. При этом, конечно, установив широкую возможность обращаться в суд за защитой нарушенных прав, Конституция вовсе не ограничила для граждан возможность прибегать к иным, помимо судебных, средствам защиты нарушенных прав, не запрещенных законом, о чем прямо говорит пункт 1 той же статьи 13 Конституции.
Во-вторых, обращаться в государственный суд можно за защитой действительных прав и свобод. Поэтому суд, установив, что гражданин сам отказался от данного права, заключив арбитражное соглашение, признает такое обращение к суду необоснованным.
В-третьих, осуществление правосудия в сфере частных правоотношений – это не только судебное разбирательство гражданских споров. Это – также использование судебной власти для защиты нарушенных гражданских прав и в иных формах судебной деятельности.
Поэтому наш довод не противоречит требованиям статьи 75 Конституции. Обращение к третейскому суду вовсе не нарушает принципа осуществления правосудия только государственными судами, так как принудительное исполнение решений третейского суда может производиться только после проверки государственным судом законности избрания третейского суда и законности проведенного им арбитражного разбирательства.
Положительный ответ на второй вопрос (возможность принудительного исполнения решения третейского суда, используя механизм суда государственного) непосредственно вытекает из ответа на вопрос первый.
Возражения противников против такого ответа сводятся к одному аргументу: поскольку соглашение об обращении к арбитражному суду было сугубо добровольным, пусть стороны решение такого суда добровольно и исполняют, а государство вмешиваться не должно.
Но сторонники подобного аргумента неправильно понимают сущность свободы договора. Договоры потому и признаются свободными, что все они заключаются добровольно – будь-то купля- продажа, выполнение работ, оказание услуг и т.п. И такой же особенностью обладает арбитражное соглашение. Но, если обязанности, вытекающие из этих добровольно заключенных договоров, не исполняются, либо исполняются ненадлежащим образом, то исполнение по требованию заинтересованной стороны может производиться принудительно. Без этого необходимого условия все гражданско-правовые договоры превратились бы в чисто джентльменские соглашения, весьма благородные по духу, но весьма непрактичные в современных условиях нашей рыночной экономики.
Главное затруднение в области принудительного исполнения решений третейского суда заключается не в том, что это не вяжется с добровольностью арбитражного соглашения, а в том, что законодательством не выработан механизм такого исполнения. Здесь – явный правовой тупик, отмеченный еще Постановлением Конституционного совета № 1 / 2 от 16 февраля 2000 г.
Однако в сфере применения законодательства о частных правоотношениях подобное утверждение не может служить поводом для отказа от исполнения законно принятого решения. Для этого и введено правило о восполнении пробела закона путем применения законодательства по аналогии[1]. И Пленум Верховного суда Республики Казахстан в первоначальной редакции нормативного постановления от 19 октября 2001 г. применил здесь данный прием. Высказанный в связи с этим упрек в адрес Верховного суда, который сводился к тому, что аналогия допустима только при применении юридических норм, но не при их толковании, не основан на законе, и ничего кроме надуманных затруднений в область правового регулирования не вносит.
И, наконец, ответ на третий вопрос.
Разумеется, государственный суд (судебный исполнительный орган), принимая к исполнению решение третейского суда, проверяет его законность. Но такая проверка сводится не к выполнению функций кассационного, апелляционного либо надзорного органа государственной судебной системы, а к проверке законности проведенного третейским судом разбирательства спора, по которому вынесено арбитражное решение. Это – требования, связанные с действительностью арбитражного соглашения, соблюдением порядка арбитражного разбирательства, порядка вынесения арбитражного решения и его доведения до участников процесса. Вместе с этим проверяется, не относится ли спор, переданный в третейский суд, к исключительной компетенции государственных судов, носит ли спор имущественный характер, не нарушены ли арбитражным судом публичные интересы либо интересы третьих лиц и некоторые другие подобные вопросы. При выявлении указанных нарушений государственный суд, не отменяя и не изменяя решения арбитражного суда, отказывает в ходатайстве о его принудительном исполнении.
В этом и заключается осуществление государственным судом функций правосудия по спорам, рассмотренным третейским судом.
Проверка же законности и обоснованности решения арбитражного суда в границах частных правоотношений между участниками спора не входит в компетенцию государственного суда, так как противоречит принципам свободы гражданского договора и невмешательства в такой договор посторонних субъектов. Следует напомнить, что гражданские права находятся в исключительном обладании их носителя:
«Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту» (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан. – Выделено нами – Ю.Б., М.С).
Учитывая, что обязательная исполнимость решений иностранных арбитражных судов предусмотрена международными договорами, участником которых является Республики Казахстан, такие решения принимаются к исполнению государственными судами. Правда, механизм исполнения еще не выработан казахстанским законодательством, но необходимость исполнения прямо предусмотрена статьями 5 и 80 Закона об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей и статьей 425 ГПК.
Но, принудительно исполняя решения иностранных арбитражных судов и отказывая в таком исполнении решений казахстанским третейским (арбитражным) судам, мы открыто представляем в Казахстане иностранным субъектам гражданских правоотношений более полную защиту нарушенных прав, нежели казахстанским гражданам и юридическим лицам.
В результате сложившейся ситуации происходит постепенное свертывание деятельности третейских судов в Казахстане и выдавливание их из Казахстана в другие государства. В частности, юридический центр «IUS» создал с российской фирмой совместное предприятие – арбитражный суд в Санкт-Петербурге, в составе которого большинство – казахстанские юристы. Решения этого суда будут исполняться в Казахстане, так как это иностранный арбитраж, но все пошлины и налоги будут оставаться в России.
Вывод один: необходимо незамедлительное принятие Закона о третейских судах.
Под эгидой Научно-исследовательского института частного права Казахского гуманитарно-юридического университета группой ученых (М.К. Сулейменов, З.Х. Баймолдина, Ю.Г. Басин, П.Я. Грешников, И.П. Грешников, Е.Б. Осипов) при участии Немецкого общества по техническому содействию (GTZ) и профессора Бременского университета Рольфа Книпера еще два года назад был подготовлен пакет законопроектов о третейском суде. Это три связанных закона: «О международном коммерческом арбитраже», «О третейском суде», «О внесении изменений и дополнений в ГПК».
Эти проекты были представлены в Министерство юстиции, где все это время пролежали без движения.
Только после вмешательства Президента РК Правительство инициировало в сентябре 2002 г. разработку проекта закона о третейских судах. Однако при этом было дано указание Министерству юстиции при доработке исключить из него нормы, касающиеся принудительного исполнения решений третейского суда. Ясно, что принятие закона в таком варианте бессмысленно.
Необходимо четко уяснить, что, если из закона о третейских судах будет исключено принудительное исполнение, то это будет уже не третейский суд. Подобное учреждение можно охарактеризовать как одну из форм альтернативных процедур разрешения споров (АПРС).
АПРС в настоящее время широко применяется в международной практике. Ранее выделялись три основных вида АПРС: 1) переговоры (negotitation) – урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц; 2) посредничество (mediation) – урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения; 3) арбитраж (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица – арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.
Однако в последние годы развиваются все новые и новые виды АПРС. Американские юристы сейчас исключают арбитраж из АПРС, но в то же время насчитывают около двадцати процедур урегулирования споров. Наиболее часто встречаемыми формами АПРС являются: посредничество, примирение, мини-разбирательство, необязательный арбитраж или заключение экспертизы и другие.
Для того учреждения, в какое превратится третейский суд без принудительного исполнения, из перечисленных форм больше всего подходит примирение или необязательный арбитраж.
Примирение очень похоже на посредничество, но отличие заключается в том, что примиритель выносит решение, которое предоставляется сторонам в качестве рекомендации, не обязательной для них.
В случае необязательного арбитража арбитр (эксперт) составляет экспертное заключение по конкретному спорному вопросу. Заключение эксперта не является обязательным для сторон.
Принципиально не важно, какая именно форма будет применена к третейскому суду без принудительного исполнения. Принципиально важно то, что подобное образование будет по своей правовой природе не третейским судом, а иным образованием, подпадающим под признаки одной из форм АПРС.
В странах, где развиты АПРС, нет законов об этих способах разрешения споров. В США, например, регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны общественными организациями (Американская Арбитражная Ассоциация, Профессиональное Общество Разрешения Споров, Американская Ассоциация Адвокатов). Американские практики посредничества пришли к выводу, что в законодательном урегулировании АПРС нет необходимости.
Тем более, нет такой необходимости в Казахстане, где АПРС вообще не развиты. Поэтому в случае исключения из закона положения о принудительном исполнении принятие закона о так называемых третейских судах, которые на самом деле таковыми не являются, иначе как фарсом не назовешь.
Ликвидация третейских судов в Казахстане ударит прежде всего по интересам малого и среднего бизнеса, так как именно эта категория предпринимателей лишается дешевого и объективного альтернативного способа разрешения хозяйственных споров.
Для крупных компаний не составит значительных затруднений рассмотрение дела в иностранном или международном арбитраже, даже если дело будет вестись на иностранном языке. Большая сумма иска и многомиллионные обороты позволят возместить любые арбитражные издержки. Но для небольших компаний это практически невозможно. Таким образом, кроме государственных судов, для них других вариантов нет. Вероятно, это и есть конечная цель противников третейских судов. Однако это же означает лишение предпринимателей возможности использовать альтернативные способы разрешения споров, и в конечном счете ущемление их гражданских прав.
Таким образом, можно констатировать, что уничтожение третейских судов в Казахстане продолжается. Вся борьба за их сохранение еще впереди.
Авторы статьи: Сулейменов М.К.,Басин Ю.Г.
Статья опубликована в книге : Частное право Республики Казахстан: история и современность Том 6. 2011 г.