Защита Гражданских прав по законодательству Республики Казахстан

Защита гражданских прав по законодательству

Республики Казахстан

 

1. Институт защиты гражданских прав в законодательстве и литературе

Институт защиты права – сравнительно новое, по сравнению, к примеру, с юридической ответственностью, правовое явление. Впервые применительно к Казахстану законодательно она была закреплена в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года (ст. 6). Затем эта норма была воспроизведена в ст. 6 Гражданского кодекса Казахской ССР от 28 декабря 1963 года.

Статья 6 ГК Казахской ССР звучала так:

«Защита гражданских прав осуществляется в установленном порядке судом, арбитражем или третейским судом путем:

признания этих прав;

восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право;

присуждения к исполнению обязанности в натуре;

прекращения или изменения правоотношения;

взыскания с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, – неустойки (штрафа, пени), а также иными способами, предусмотренными законом.

Защита гражданских прав в случаях и в порядке, установленных законодательством Союза ССР и Казахской ССР, осуществляется также товарищескими судами, профсоюзными и иными общественными организациями.

В случаях, особо предусмотренных законом, защита гражданских прав осуществляется в административном порядке.

До предъявления иска, вытекающего из отношений между организациями, обязательно предъявление претензии. Изъятие из этого правила устанавливаются законодательством Союза ССР».

Как видим, способов защиты гражданских прав в статье не очень много (всего 5).

Несколько иной, но также не очень длинный, перечень способов защиты гражданских прав содержался в ст. 6 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года:

«1. Защита гражданских прав осуществляется судом, а также арбитражным судом, хозяйственным судом и т.п. (далее арбитражный суд) или, по соглашению сторон, третейским судом путем:

признания прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков и неустойки;

прекращения или изменения правоотношения; признания недействительным не соответствующего законодательству ненормативного акта органа государственного управления или местного органа государственной власти, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

В случаях, специально предусмотренных законодательными актами,  защита гражданских прав осуществляется в административном порядке.

2. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное.

По убытками разумеется расходы, произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неуплаченные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

3. Участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными, поскольку не доказано обратное.

4. Если наступление правовых последствий нарушения зависит от виновности нарушителя, предполагается, поскольку не доказано обратное, его виновность, кроме случаев, когда законодательными актами предусмотрено иное».

И, наконец, в ГК РК 1994 года (ст. 9) был закреплен широкий, состоящий из 11 видов, перечень способов защиты гражданских прав, действующий и в настоящее время.

Тем не менее, несмотря на то, что институту защиты гражданских прав уже более 40 лет, нельзя сказать, что он исследован в литературе так же глубоко, как, скажем, вопросы гражданско-правовой ответственности. В юридической литературе (советской и постсоветской) вопросы гражданско-правовой ответственности исследованы достаточно основательно[1].

В достаточной степени изучены и вопросы гражданско-правовых санкций и их соотношения с гражданско-правовой ответственностью. Этим вопросам посвящен ряд работ и в российской[2], и в казахстанской цивилистике[3].

Однако вопросы защиты гражданских прав в юридической литературе исследованы недостаточно полно. Из советской литературы в качестве классического труда можно назвать монографию В.П. Грибанова[4] и некоторые другие работы[5].

Из казахстанских авторов необходимо, в первую очередь, отметить работы Басина Ю.Г. и Диденко А.Г.[6], а также Осипова Е.Б[7].

2. Охрана и защита гражданских прав

Рассмотрим наиболее общие проблемы, связанные с защитой гражданских прав.

Прежде всего следует определиться с терминами. В законодательстве и литературе используются для раскрытия данной проблемы самые различные термины: охрана прав, защита прав, самозащита, оперативные санкции, ответственность и другие. Существует множество различных и порой противоречащих друг другу определений этих терминов, и каждый автор дает свое понимание соотношения этих терминов между собой.

Я не буду вдаваться в споры со всеми авторами - создателями различных конструкций защиты гражданских прав и ответственности. Я просто выскажу свое понимание этих проблем, имея в виду, что все эти определения сущности терминов достаточно условны и зависят зачастую только от убеждений авторов и законодателей. Поэтому конструкции защиты гражданских прав могут быть различными и в концепциях различных ученых, и в различных правовых системах.

Начиная с наиболее общих понятий, определим соотношение терминов «охрана гражданских прав» и «защита гражданских прав».

Можно принять распространение в науке гражданского права понимание охраны гражданских прав как совокупности мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В это понятие включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Среди этих мер выделяются собственно правовые меры охраны, включающие в себя как меры, обеспечивающие развитие гражданских правоотношений в их нормальном, не нарушенном состоянии, например, закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и меры, обеспечивающие восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов[8].

Кроме того, выделяется еще понятие охраны прав в узком смысле слова, то есть только те меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении и оспаривании. Эту охрану прав в узком смысле и именуют защитой гражданских прав[9].

Существует и другое понимание соотношения понятий «охрана прав» и «защита прав».

Охранительная сторона гражданско-правового регулирования (говоря иначе, механизм охраны прав) складывается как бы из трех частей, в основе которых лежат нормы, программирующие наделение правами, осуществление прав и их защиту от нарушения или угрозы такового. С учетом этого в составе механизма охраны прав представляется возможным различать три взаимосвязанных между собой механизма: непосредственно обязания, исполнения обязанностей и обеспечения их исполнения. Последний из них, в частности, нередко именуют механизмом защиты прав[10].

В литературе предлагается различные определения защиты гражданских прав, но в основных чертах они совпадают.

Можно определить защиту гражданских прав как предусмотренную законом систему мер, направленных на обеспечение неприкосновенности права, восстановление нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право[11].

3. Право на защиту как субъективное гражданское право

Право на защиту является неотъемлемым признаком любого субъективного права. В то же время оно обладает самостоятельными чертами, характерными для субъективного права.

В силу этого в литературе высказываются различные точки зрения на правовую природу права на защиту. Одни авторы рассматривают его как одно из правомочий субъективного гражданского права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц[12].

По мнению других авторов, право на защиту является самостоятельным субъективным правом[13], возникающим в момент нарушения права не в рамках существовавшего регулятивного (правоустановительного) правоотношения, а в рамках нового, охранительного правоотношения[14].

Появилась и компромиссная точка зрения. Так, Р.Ш. Менглиев считает, что право на защиту – это одно из правомочий субъективного права, но в результате правонарушения оно трансформируется в самостоятельное субъективное право[15].

На мой взгляд, эта дискуссия лишена большого смысла. Право на защиту является одним из правомочий субъективного гражданского права. В то же время несомненно, что как любое право, его можно рассматривать в качестве самостоятельного субъективного права. Возникает оно в момент нарушения или оспаривания субъективного гражданского права и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения. Возникновение самостоятельного субъективного права является одновременно реализацией правомочия основного субъективного гражданского права. Право на защиту можно в таком случае назвать производным субъективным гражданским правом.

4. Формы защиты гражданских прав

Под формой защиты понимается предусмотренный законом порядок защиты гражданских прав. Традиционно различают юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты гражданских прав[16]. Юрисдикционная форма – это защита прав в судебном порядке (общий порядок) (п. 1 ст. 9 ГК) и в административном порядке (специальный порядок). В соответствий с п. 2 ст. 9 ГК обращение за защитой нарушенного права к органу власти или управления не препятствует обращению в суд с иском о защите права, если законодательными актами не предусмотрено иное. Неюрисдикционная форма – это защита самостоятельными действиями управомоченного лица: самозащита гражданских прав (п. 3 ст. 9 ГК).

Формы защиты прав – это во многом процессуальное понятие, и оно также соприкасается с понятием защиты прав в гражданском процессе (ст. 5 ГПК). Именно в таком ракурсе как формы защиты понималась защита прав в римском праве (самоуправство и государственная защита прав)[17].

К понятию «самозащита» существует два основных подхода. Один из них, сформулированный В.П. Грибановым[18] и распространенный в российской литературе[19], заключается в том, что к самозащите гражданских прав относится совершение управомоченным лицом действий фактического характера, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов, интересов и прав других лиц и государств. При таком понимании к самозащите относятся фактические действия собственника или иного законного владельца, направленные на охрану имущества, а также аналогичные действия, совершенные в состоянии необходимой обороны или в условиях крайней необходимости.

При таком подходе действия юридического характера, применяемые управомоченным лицом без обращения за защитой права к компетентным государственным органам, в понятие самозащита не включаются и составляют самостоятельную группу мер защиты. В литературе эту группу называют меры оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав[20]. К ним относятся, например, односторонний отказ от нарушенного другой стороной договора, задержка выдачи груза до внесения всех причитающихся платежей и т.п.

Второй подход был разработан Ю.Г. Басиным, который одним из первых в советской литературе выдвинул понятие самозащиты гражданского права[21] и который включает в это понятие не только действия фактического характера, но и юридические акты, совершаемые управомоченным лицом в одностороннем порядке с целью защиты или восстановления нарушенного субъективного права (например, безакцептное списание задолженности, отказ покупателя от продукции и т.п.)[22]. При таком подходе к мерам самозащиты относятся в большинстве случаев оперативные санкции, а в исключительных случаях – и имущественная ответственность.

Этот подход был закреплен в ГК РК. В п. 3 ст. 9 ГК прямо закрепляется: «В случаях, специально предусмотренных законодательными актами, защита гражданских прав может осуществляться непосредственными фактическими или юридическими действиями лица, право которого нарушено (самозащита)».

5. Способы защиты гражданских прав (понятие)

Способом защиты гражданских прав является конкретная закрепленная или санкционированная законом правоохранительная мера, посредством которой производится устранение нарушения права и воздействие на правонарушителя[23].

В ст. 9 ГК перечисляются основные способы защиты гражданских прав:

1) признание права;

2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

4) присуждение к исполнению обязанности в натуре;

5) взыскание убытков, неустойки;

6) признание сделки недействительной;

7) компенсация морального вреда;

8) прекращение или изменение правоотношений;

9) признание недействительным или не надлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа;

10) взыскание штрафа с государственного или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права;

11) иные способы, предусмотренные законодательными актами.

Российское законодательство включает в число способов защиты гражданских прав самозащиту (ст. 12 ГК РФ), в то время как в ГК РК этого нет. В российской литературе есть ученые, безоговорочно признающие правильность этой позиции[24], причем, как ни странно, их поддерживают казахстанские авторы: Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко[25], но есть и критически настроенные к данной норме авторы, ибо при этом смешиваются близкие, но отнюдь не совпадающие понятия – способ и форма защиты гражданских прав[26].

На мой взгляд, вряд ли правильно рассматривать самозащиту как способ защиты гражданских прав. Самозащита – это форма защиты, неюрисдикционный порядок защиты гражданских прав.

Другое дело, что некоторые способы защиты могут осуществляться в неюрисдикционном порядке, в форме самозащиты. Прежде всего, это фактические действия (при необходимой обороне и крайней необходимости) и некоторые юридические действия (оперативные санкции, которые могут осуществляться самостоятельно, без государственного принуждения, – в частности, односторонний отказ от договора, удержание и т.п.).

6. Классификация способов защиты гражданских прав

Классификация способов защиты может быть проведена по различным основаниям.

6.1. По сфере применения способы защиты подразделяются на общие (универсальные) и специальные (специфические)[27].

Общие способы – это способы, закрепленные, как правило, в ст. 9 ГК. Их сущность заключается в универсальном характере их применения, то есть защита любого нарушенного права, то есть защита любого нарушенного права, без особого указания закона, только на основе норм ГК.

Универсальный характер этих способов нельзя, тем не менее, приравнивать к безграничности сферы их применения. В частности, по мнению Ю.Г. Басина, применение общих способов защиты может быть ограничено законом или иным нормативным актом, кроме того, подобные ограничения могут вытекать из особенностей защищаемых прав и характера правонарушений[28].

            Специальные способы, применимы лишь в определенных видах гражданских правоотношений или для защиты от определенных нарушений (например, защита прав учредителей юридических лиц, собственника имущества, кредитора в обязательстве и т.д.).

            Универсальные способы защиты, реализуясь в отдельных институтах гражданского права, приобретают специфический характер и, по существу, приобретают характер специальных способов. То есть между ними нет непроходимых граней.

            Хороший анализ реализации универсальных способов в отдельных институтах сделали применительно к корпоративным отношениям М.С. Кораблева. В частности, она рассматривает реализацию таких универсальных способов защиты:

1) требование о признании недействительным решения общего собрания акционеров, решение Совета директоров (Наблюдательного совета);

2) требование о признании сделки недействительной: сделки, в совершении которой имелось заинтересованность; крупной сделки, заключенной в нарушение Закона об акционерных обществах и т.п.;

3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения: требование о прекращении полномочий на ведение дел полного товарищества; об исключении из товарищества или производственного кооператива; обжалование в суд отказа от внесения записи в реестр акционеров общества; требование о предоставлении акционеру информации о включении его в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; требование о выкупе голосующих акций акционерного общества и др.;

4) взыскание неустойки: за невнесение части вклада, за неисполненные обязанности по оплате акций в установленный срок;

5) возмещение убытков: возмещение расходов, вызванных подготовкой и проведением внеочередного общего собрания акционеров, лицам, требующим его созыва, и пр.;

6) присуждение к исполнению обязанностей в натуре: требование о передаче товариществу всей приобретенной выгоды по сделке однородной с предметом деятельности товарищества, совершенной одним из участников без согласия остальных в своих интересах[29].

6.2. Одной из распространенных классификаций способов защиты является их деление на материальные и процессуальные, причем под материальными понимаются способы, реализуемые субъектами самостоятельно, без обращения в юрисдикционный орган, а под процессуальными – действия юрисдикционных органов, направленные на защиту нарушенных и оспоренных прав[30].

К разновидности такой классификации относится деление способов защиты на следующие виды: 1) самозащита; 2) меры оперативного воздействия; 3) меры правоохранительного характера, применяемые к нарушителям гражданских прав компетентными государственными или иными органами. При этом первые два вида применяются самим управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в юрисдикционные органы[31].

А.А. Павлов предлагает деление способов защиты на: а) способы, реализация которых может осуществляться самим управомоченным субъектом без обращения в соответствующие юрисдикционные органы (внеюрисдикционные или способы самозащиты); б) способы, реализация которых может быть осуществлена как с помощью юрисдикционных органов, так и самим управомоченным субъектом; в) способы, реализация которых может быть осуществлена только юрисдикционными органами (юрисдикционный способ)[32].

Нетрудно заметить, что различия между различными видами способов защиты по этой классификации сводятся к делению на юрисдикционные и неюрисдикционные, то есть практически к формам защиты гражданских прав.

Вряд ли такие классификации вносят что-то новое в понимание способов защиты гражданских прав.

6.3. Другие существующие в юридической литературе классификации основываются, как правило, на критерии целевой направленности способов защиты.

Можно назвать, например, такие классификации[33]:

1) пресекательные, восстановительные и штрафные. Пресекаются незаконные или неблагоприятные действия, восстанавливаются субъективные права и устраняются неблагоприятные последствия и правонарушения[34];

2) пресекательные, восстановительные, компенсационные и обеспечительные[35]. Компенсационные способы при этом во многом совпадают с восстановительными, а главный критерий обеспечительных мер – дополнительные гарантии осуществления своих прав управомоченным лицом – во многом касается всех способов защиты;

3) регулятивные, предупредительные и охранительные. Регулятивные способы вытекают из гражданско-правовых норм, регулирующих преимущественно порядок осуществления прав и исполнения обязанностей (общие начала гражданского права (ст. 8 ГК), приоритет одних обладателей прав перед другими (залога, прав на чужую вещь перед правами собственника, принцип реального исполнения обязательства и т.п.). предупредительные способы предотвращают угрозу правам субъекта (преимущественное право покупки, запрет залогодателю распоряжаться заложенным имуществом без согласия залогодателя мера оперативного воздействия и т.п.). Охранительные способы непосредственно обращены против неправомерного поведения (правонарушения) или его угрозы, их перечень дан в п. 1 ст. 9 ГК[36];

4) восстановительные, пресекательные и превентивные. Восстановление нарушенного права, пресечение нарушения права, предупреждение возможной угрозы для права[37];

5) к данной группе классификаций примыкает и классификация, предложенная В.В. Витрянским. Хотя сам он называет основанием классификации результат, на который направлено применение способов и характер применения, но, по существу, при характеристике различных способов он зачастую использует термин цель, что позволяет применить и здесь критерий конкретно-целевой направленности.

В.В. Витрянский разделяет универсальные способы защиты на следующие группы: Первая группа включает в себя способы защиты, применение которых позволяет подтвердить (удостоверить) запрещаемое право либо прекратить (изменить) обязанность (признание права; присуждение к исполнению обязанностей в натуре; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; прекращение или изменение правоотношений). Ко второй группе можно отнести такие способы, применение которых позволяет предупредить или пресечь нарушение права (пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащита права; взыскание неустойки). Третья группа объединяет способы защиты, применение которых преследует цель восстановить нарушенное право и (или) компенсировать потери, понесенные в связи с нарушением права (восстановление положения, существовавшего до нарушения права; признание оспоренной сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; применение последствий недействительности ничтожной сделки; возмещение убытков; компенсация морального вреда)[38].

Я не буду подробно анализировать достоинства и недостатки каждой из предложенных классификаций. Отмечу только, что вряд ли следует включить в способ защиты регулятивные способы. Таким образом, происходит рассширение самого понятия защиты гражданских прав до понятия охраны прав. На мой взгляд, происходит смешение понятий «защита гражданских прав» и «правовая охрана гражданских прав». Второе понятие включает в себя и защиту гражданских прав, и меры, обеспечивающие развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии.

Вряд ли есть смысл выделять отдельно от  присекательных способов превентивные (предупредительные). Превентивные способы также направлены на пресечение, только пресечение не реального нарушения, а угрозы нарушения права, носящей реальный характер.

Видимо, нет смысла выделять штрафные способы. Штрафных способов в чистом виде в гражданском праве нет. Главная функция (цель) защиты права – это восстановление нарушенного права, компенсация причиненного нарушением права вреда. Штрафная функция является сопутствующей и применяется в сочетании с компенсационной.

Что касается классификации способов защиты гражданских прав по их целевой направленности, то следует, как представляется, исходить из самого понятия защиты гражданских прав. Главными функциями (целями) защиты гражданских прав является: пресечение правонарушения или угроза нарушения права, восстановление нарушенного права, предупреждение угрозы нарушения права. В то же время сохраняют значение штрафные способы. В соответствии с этим способы защиты целесообразно разбить на три группы:

1) пресекательные (пресечение нарушения права и реальной угрозы нарушения, устранение препятствий в осуществлении права). К этим способам можно отнести: пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание сделки недействительной; прекращение или изменение правовоотношений; признание недействительным или не подлежащим  применению несоответствующего законодательного акта органа государственного управления или местного представительного или исполнительного органа;

2) восстановительные (восстановление нарушенного субъективного права). К ним можно отнести: признание прав; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; принуждение к исполнению обязанности в натуре; взыскание убытков, неустойки; компенсация морального вреда;

3) штрафные: взыскание штрафа с государственного органа или с должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права.

6.4. Существуют и иные основания классификации, например, по объектам, на защиту которых направлена их реализация. Например, производится деление способов защиты на меры защиты субъективных прав и меры защиты правопорядка[39]; на (1) меры защиты субъективных прав; (2) меры защиты правопорядка; (3) меры, направленные на локализацию убытков[40].

Эти классификации страдают существенными недостатками и не имеют особого теоретического и практического значения[41].

6.5. Юрисдикционные способы защиты могут быть подразделены на иски о признании (в частности, иски о признании оспариваемого права, о признании недействительной сделки, о признании недействительным незаконного акта государственного органа) и иски о присуждении, в форме которых реализуется большая часть средств защиты (в частности, иски о возмещении убытков, о взыскании неустойки, о принудительном исполнении обязательства и т.д.)[42].

6.6. В литературе также производится деление способов защиты по сфере их применения в рамках отдельных институтов (подотраслей) гражданского права: средства защиты вещных прав, средства защиты обязательственных прав, средства защиты прав в сфере интеллектуальной собственности.

Вещные-правовые способы защиты – это, в основном, виндикационные и негаторные требования. Способы защиты обязательственных прав: 1) принудительное исполнение существующих обязанностей; 2) принудительная реализация обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство, гарантия); 3) меры ответственности; 4) оперативные санкции, применяемые самостоятельно (например, удержание).[43]

7. Соотношение понятий «санкция» и «ответственность».

Одним из спорных вопросов является соотношение понятий «защита права», «санкция» и «ответственность». Причем разброс мнений очень велик: от признания санкций и ответственности видами защиты прав[44] до признания мер защиты видом ответственности[45].

Такой же разброс мнений существует и по вопросу соотношения понятий «санкция» и «ответственность».

Ряд авторов отождествляют эти понятия, предлагая считать санкциями такие последствия правонарушения, которые являются формами ответственности за это правонарушение[46]. Другие считают, что ответственность это есть применение санкции[47]. По мнению третьих, ответственность является специфическим видом санкции[48].

Рассматривая этот вопрос, необходимо прежде всего отметить, что термин «санкция» многозначен. Он употребляется в разных значениях: утверждение (санкционирование) социальных норм и разрешение (санкция прокурора на арест или обыск); название элемента правовой нормы или договора, в котором сформулированы указания о неблагоприятных последствиях их нарушения; само это неблагоприятное последствие, фактически наступившее. Кроме того, на практике нередко термин «санкция» отождествляется со словом «неустойка», а иногда и с «убытками». Часто говорят еще и о «штрафных санкциях» и об «имущественных санкциях». Причем термин «штрафные санкции» обозначает  обычно неустойку (пени и штраф), а термином «имущественные санкции» пользуются тогда, когда речь идет о взыскании и неустойки, и убытков.

Мне кажется, что распространенный в литературе спор о соотношении понятий «санкция» и «ответственность» является в какой-то степени спором о терминах. Авторы, вкладывая в одни те же термины различное одержание, понимают термин «санкция» в том или ином смысле, в котором этот термин может употребляться. Поэтому правильному решению вопроса способствовало  бы единообразное применение терминов[49].

Видимо, правильным будет в гражданском праве применять термин «санкция» в том значении, в котором он употребляется в общей теории, т.е. для обозначения элемента нормы, указывающей на правовые последствия ее нарушения, и для обозначения самих этих последствий.

В соответствии с этим под санкцией в гражданском праве следует понимать правовое последствие, которое норма устанавливает или допускает в случае нарушения гражданских прав.

Что касается соотношения понятий «санкция» и «ответственность», то «ответственность» надо рассматривать как вид санкции. Следовательно, как я утверждал более тридцати лет назад, следует различать санкции, которые могут быть квалифицированны как меры гражданско-правовой ответственности, и санкции, которые таковыми не являются (принудительное исполнение неисполненной ранее обязанности, побуждение к реальному исполнению, отказ от исполнения обязательства)[50].

Это второй вид санкций сейчас называют оперативной санкцией (делегированной санкцией, мерой оперативного характера (воздействия)[51].

Отличительными признаками оперативных санкций от ответственности являются следующие:

во-первых, для применения ответственности важное значение имеет вина. Ответственность наступает при наличии вины. Ответственность без вины рассматривается как исключение из общего правила. При применении оперативных санкций признак наличия вины является безразличным. Вина может  быть, может не быть, оперативные санкции применяются независимо от вины, достаточно объективных оснований: противоправности и причинной связи;

во-вторых, меры ответственности применяются в юрисдикционном порядке; чтобы взыскать неустойку или убытки, потерпевшая сторона должна обратиться в суд; даже добровольная уплата неустойки осуществляется под страхом возможного взыскания ее в судебном порядке. Оперативные санкции также в ряде случаев требуют применения государственного принуждения (например, присуждение к исполнению обязанности в натуре). Но многие виды оперативных санкций применяются управомоченной стороной самостоятельно, без обращения в суд (например, отказ от исполнения договора, неисполнение встречного обязательства, удержание). В этом качестве они включаются в понятие самозащиты. Можно признать, что меры, осуществляемые в порядке самозащиты в соответствии с п. 3 ст. 9 ГК, состоят из таких действий, как необходимая оборона и крайняя необходимость (фактические действия), и оперативных санкций, осуществленных управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в суд (юридические действия);

в-третьих, меры ответственности носят характер наказания, осуждения за совершенное нарушение, предполагают наложение взыскания на правонарушителя, возложение на него дополнительного обязательства, которого не было в содержании первичного обязательства до его нарушения. Оперативные санкции упор делают не на умаление имущественной сферы правонарушителя, а на восстановление имущественного положения управомоченного лица; последнее не налагает на нарушителя дополнительного обязательства, а пытается вернуть то, что ему законно принадлежит (исполнение обязательства, удержание имущества  в качестве причитающихся ему выплат, отказ от договора, ненадлежаще исполненного, и т.п.).

Не вдаваясь глубоко в теоретические дискуссии о понятии гражданско-правовой ответственности и оперативных санкций, можно предложить их определения:

Гражданско-правовую ответственность можно определить как один из видов гражданско-правовых санкций (выступающих как меры защиты гражданских прав), влекущих для нарушителя гражданских прав обеспеченные государственным принуждением дополнительные неблагоприятные последствия в виде дополнительного гражданско-правового обязательства или лишения принадлежащего ему гражданского права[52].

Оперативные санкции можно определить как один из видов гражданско-правовых санкций (выступающих как меры защиты гражданских прав), характеризующихся отсутствием прямой направленности на уменьшение имущественной сферы нарушителя, организационным характером воздействия, применением, независимо от вины за сам факт правонарушения, сочетанием государственного принуждения с самостоятельным применением санкций управомоченным лицом.

8. Соотношение понятий «защита гражданских прав», «санкция» и «ответственность».

В юридической литературе широко распространено мнение о том, что необходимо различать меры гражданско-правовой ответственности и меры защиты гражданских прав[53].

Данную точку зрения нельзя признать верной. Различать надо меры ответственности и оперативные санкции. Мера защиты гражданских прав – это более широкое понятие, охватывающее все способы защиты, в том числе меры ответственности и оперативные санкции.

Защита гражданских прав – это наиболее широкое понятие, включающее в себя все предусмотренные законом меры, направленные на обеспечение неприкосновенности права и ликвидацию последствий нарушения.

В состав защиты гражданских прав входят гражданско-правовые санкции, включающие в себя последствия нарушения гражданских прав. Кроме санкций, есть меры защиты, которые не связаны с противоправным нарушением права. Они или предупреждают правонарушение (пресечение угрозы нарушения права (пресечение угрозы нарушения права) или направлены на защиту от правомерных действий (например, необходимость признания прав может возникнуть не только в результате противоправных действий; крайняя необходимость так же, как правило, не связана с правонарушением).

Гражданско-правовые санкции делятся на меры имущественной ответственности и оперативные санкции[54].

9. Отдельные способы защиты гражданских прав.

Не все способы защиты гражданских прав изучены в одинаковой степени.

Больше всего исследованы, естественно, меры ответственности – взыскание неустойки, возмещение убытков, задаток.

Достаточно детально исследованы проблемы недействительности сделок[55]. Появляются работы о присуждении к исполнению обязанности[56], об удержании[57], о пресечении действий, нарушающих право[58].

Проводится изучение и таких исследованных проблем, как защита права собственности[59], и таких малоисследованных, как защита права владения[60].

10. Тенденции развития защиты гражданских прав.

10.1. При решении вопроса о совершенствовании гражданского права необходимо учитывать тенденции развития общественных отношений в стране. Гражданское право РК создавалось в самом начале вступления Казахстана на рельсы транзитной экономики, и многие старые нормы сохранились в неизменном виде. Это касается норм и о защите прав, и об ответственности.

Мне кажется, что недостаточно быстрое развитие института защиты гражданских прав связано еще и с тем, что не произошло в ряде аспектов кардинального изменения гражданского права. В частности, это связано с недостаточно четким разграничением публично-правовых и частно-правовых отношений.

Возможно, на настоящем этапе необходимо усиление публично-правовых начал, вмешательства государства в стратегически важных для государства отраслях экономики: земля, недра, энергетика, оборона и т.п. Но предпринимательская деятельность должна быть освобождена от мелочной опеки государства, должно быть минимальное влияние в этой сфере публично-правовых отношений.

Это касается и защиты гражданских прав. Мне кажется, что развитие законодательства должно идти по двум направлениям: 1) уменьшение роли государственного принуждения при защите гражданских прав и расширение применения способов самостоятельного решения проблем, связанных с защитой; 2) усиление роли восстановительных отношений в гражданском праве.

10.2. Решение первой проблемы связано, во-первых, с расширением самозащиты гражданских прав, прежде всего, оперативных санкций, применяемых управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в суд. Во-вторых, необходимо расширение негосударственных третейских судов, которые в Казахстане безнадежно загублены[61].

10.3. Решение второй проблемы заключается в пересмотре некоторых концептуальных положений о гражданско-правовой ответственности. Не секрет, что многие положения о гражданско-правовой ответственности, в частности, основания ответственности, во многом совпадают с положениями об уголовной и административной ответственности. Теоретики права конструируют понятие юридической ответственности, причем в основном это понятие конструируется исходя из положений об уголовной ответственности.

При этом упускается из виду, что уголовная ответственность – это публично-правовые отношения, а частноправовая ответственность – это частно-правовые отношения. В силу этого они не могут совпадать, так как являются разнородными отношениями.

Между тем в теории гражданского права эти положения во многом совпадают. Имеет место криминализация гражданско-правовой ответственности.[62]

Это можно проиллюстрировать на понятии вины. Вина в гражданском праве конструируется как психическое отношение субъекта к совершенному действию. Между тем применительно к юридическим лицам (а это основные субъекты гражданского права) это положение звучит более чем странно. Но в силу сложившихся традиций мы над этим мало задумываемся.

Справедливости ради отметим, что применительно к уголовному праву происходит обратный процесс: пытаются сконструировать уголовную ответственность юридических лиц[63]. Мне кажется, что это такой же нонсенс, как и психическое отношение юридического лица к совершенным им действиям.[64]

Вина, в отличие от уголовного права, не играет большой роли в гражданско-правовой ответственности. Презумпция виновности, расширение ответственности без вины (источник повышенной опасности, ответственность за действия третьих лиц, предпринимательский риск), отсутствие форм вины, характерных для уголовного права, и т.д. Все эти общеизвестные обстоятельства говорят лишь о том, что нельзя строить гражданско-правовую ответственность по модели уголовной, и что вопросы о роли и значении вины в гражданско-правовой ответственности должны быть уточнены.

 Исследователи нередко забывают, что главной функцией гражданско-правовой ответственности является компенсационная. 30 лет назад я занимался анализом функций гражданско-правовой ответственности в целом и функций форм ответственности (взыскания неустойки и возмещения убытков). Для имущественной ответственности главной является компенсационная функция, для возмещения убытков – компенсационная, для взыскания неустойки – стимулирующая функция. Но и для взыскания неустойки компенсационная функция имеет важное значение[65].

Сейчас я еще более утвердился во мнении, что главная и чуть ли не единственная функция ответственности – это компенсационная. Стимулирующая функция если и имеет какое-то значение, то второстепенное и дополнительное.

Главное в гражданско-правовой ответственности – это восстановление нарушенных прав, а не наказание, как в других отраслях права. А при восстановлении прав главное – это получить компенсацию. При этом никого не интересует психическое отношение нарушителя к совершенному правонарушению, важен сам факт нарушения и его противоправность.

В силу этого необходимо проанализировать случаи ответственности без вины в гражданском праве и посмотреть насколько оправданно ее применение. В принципе, исходя из компенсационной функции ответственности, субъективное основание должно быть одинаковым. В этом смысле вряд ли оправдано введение повышенной ответственности предпринимателей. Представляется, что субъективные основания ответственности должны быть одинаковыми во всех случаях (я пока не беру во внимание ответственность за действия, причиненные источником повышенной опасности, что требует отдельного анализа).

Ответственность предпринимателя без вины означает, по существу, беспредельную ответственность. Это связано прежде всего с понятием непреодолимой силы. Ответственность без вины – это ответственность за случай, пределом которого является непреодолимая сила. Но непреодолимая сила по нашему законодательству – это очень узкое понятие (стихийные бедствия, военные действия и т.п.) (п. 2 ст. 359 ГК).

В законодательстве западных стран вопрос об основаниях ответственности решается по-разному: от признания вины как основания ответственности (Французский гражданский кодекс, Германское гражданское уложение) до полного безразличия к субъективным основаниям ответственности, как это имеет место в общем праве[66]. Например, судья Селлерс в деле Николен Лтд. против Симмондса (1952 г.) указывает: «Не имеет значения, по какой причине продавец не выполнил договор, будь то легкая неосторожность, преднамеренная небрежность или просто невезение. Значение имеет лишь сам факт исполнения договора, выполнен он или нет». Аналогичную точку зрения высказал судья Грин в деле об ответственности прачечной: «Прачечная берет на себя обязательство не заботиться о стирке вещей клиентов, а стирать их и гладить. А если она их не стирает и не гладит, то какой толк в заявлениях, что она сделала все возможное? Я проявляю должную заботу и предосторожность и прошу извинить меня, что в результате этого белье плохо отстирано» (дело Алдерслэйда против прачечной Хендона)[67].

Континентальное право Европы восприняло римский принцип ответственности за вину. Однако уже с конца XIX века этот принцип стал подвергаться все большим нападкам, заговорили об объективной ответственности, об ответственности не по принципу вины, а по принципу причинения. Горячий сторонник этой теории немецкий ученый Гирке в 1889 г. говорил: «Если причинивший вред не виноват, то еще менее виноват пострадавший». Известный российский цивилист И.А. Покровский, довольно эффективно возражавший против теории применения, отвечал на формулу Гирке: «С точки зрения этого соображения, с равным правом можно было бы привлечь к ответственности всякого встречного, ибо всякому на вопрос: «Чем я виноват?» точно так же можно было бы ответить: «Ты, конечно, не виноват, но еще менее виноват потерпевший!»[68].

Возражение И.А. Покровского против теории причинения, конечно, весьма эффективно, но все же, как мне кажется, оно опровергаемо, ибо любого случайного встречного по этим основаниям привлечь к ответственности невозможно, так как для привлечения к ответственности необходим факт причинения вреда именно этим встречным. Но если он замешан в факте причинения, то он уже не «всякий встречный», а конкретный причинитель вреда, и сентенция Гирке к нему вполне применима.

 То же самое можно сказать и о примерах, приведенных И.А. Покровским. Он пишет: «Проходя по улице, вы внезапно почувствовали себя дурно и, падая в обморок, разбили стекло магазина; охотясь в лесу, где вообще охотиться можно, вы случайно подстрелили человека, находившегося там случайно. По каким этическим соображениям мы привлечем к ответственности в подобных случаях лицо, которому мы никакого упрека по поводу его поведения сделать не можем?»[69].

В приведенных примерах мы имеем дело со «случаем» как основанием освобождения от ответственности, когда ни причинитель, ни потерпевший не виновны в причинении вреда (хотя во втором примере с охотой явно имеет место вина в форме неосторожности). Но если никто не виноват, причиненный вред остается у того, кто его получил. Почему в этом случае должен страдать владелец магазина, который ни в чем не виноват? Разбивший стекло прохожий тоже не виноват, но он причинитель вреда, то есть факт причинения вреда и есть лицо, причинившее вред. Было бы справедливее возмещение вреда возложить на него, а не на потерпевшего, за которым нет ни вины, ни причинения. Тем более это справедливо для неосторожного охотника.

В современной литературе появляются теории, развивающие объективную ответственность и принцип причинения. В частности, Г.В. Хохлова утверждает, что с развитием коллективных субъектов и с научно-технической революцией распределение экономических последствий вреда, исходя из принципа виновности, становится все менее справедливым. В отношении как коллективного субъекта, так и машин, иных неодушевленных объектов кажется уже вполне справедливым и обоснованным приведенный выше аргумент Гирке: если причинитель виноват, то еще менее виноват потерпевший. Раньше принцип субъективной ответственности был призван охранять интересы личности, но теперь он часто действует в ущерб ей, а принцип объективной ответственности встает на защиту личности и ее благ. Указанный процесс объективизации ответственности является одним из составляющих процесса социализации права[70].

Современное понимание субъективных оснований ответственности предложено в Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 году. В ст. 7.1.7, которая называется «Непреодолимая сила (форс-мажор)» говорится, что «сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия».[71] То есть ответственность за любое нарушение договора любым субъектом отношений (и предпринимателем, и не предпринимателем) наступает независимо от вины, вплоть до наступления форс-мажора.

Такое жесткое понимание субъективных оснований ответственности не выглядит так трагично, как у нас, потому что понятие «непреодолимая сила» у нас и «форс-мажор» на Западе отличаются. Понятие «форс-мажор» значительно шире, чем «непреодолимая сила» и включает в себя не только стихийные бедствия и военные действия. Практически форс-мажор покрывает и случай в нашем понимании.

Необходимо разработать понятие непреодолимой силы и законодательно расширить его с тем, чтобы ответственность без вины не выглядела такой беспредельной, как сейчас.

11. Выводы

1. Следует констатировать, что проблемы защиты гражданских прав исследованы недостаточно. Нет комплексного исследования, в котором были бы проанализированы теоретические проблемы защиты гражданских прав, формы и отдельные способы защиты гражданских прав.

2. Необходимо обратить особое внимание на такие недостаточно исследованные способы защиты гражданских прав, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, принуждение к исполнению обязанности, компенсация морального вреда, прекращение или изменение правоотношений, признание недействительным или не подлежащим применению несоответствующего законодательству акта государственного органа, взыскание штрафа с государственного органа.

3. Защита гражданских прав является институтом гражданского права в объективном смысле. Субинституты его в настоящее время явно не выражены, но можно предположить, что в их качестве выступают оперативные санкции и гражданско-правовая ответственность.

4. Следует обсудить вопрос о законодательном закреплении оперативных санкций наряду с мерами гражданско-правовой ответственности и четким определением их места в системе гражданского права.

5. Тенденции развития защиты гражданских прав заключаются в разграничении публично-правовых и частно-правовых начал применительно к гражданскому праву. Необходимо, во-первых, повысить роль самозащиты, в частности, оперативных санкций и роль третейских судов; во-вторых, при применении гражданско-правовых санкций, в том числе гражданско-правовой ответственности, повысить значение компенсационной функции гражданского права. Применительно к гражданско-правовой ответственности следует рассмотреть роль и значение вины, которая в гражданском праве не имеет такого значения, как в уголовном или административном праве.

В существующей системе законодательства о гражданско-правовой ответственности можно было бы отказаться от повышенной (безвиновной) ответственности предпринимателей, а в дельнейшем было бы целесообразно установить безвиновную ответственность всех субъектов гражданского права, ограничив ее форс-мажором в западном его понимании, т.е. существенно расширить пределы применения непреодолимой силы.

6. Из других способов защиты гражданских прав наибольшие сложности возникают в Казахстане с признанием сделки недействительной. К сожалению, в Казахстане отсутствует деление сделок на ничтожные и оспоримые.  Мы сейчас признаем, что нами при подготовке проекта ГК была допущена ошибка. На практике возникает много проблем. В частности, любая сделка, даже явно незаконная, даже заведомо противная основам правопорядка или нравственности, может быть признана недействительной только по решению суда. Следовательно, с пропуском исковой давности даже такую сделку уже нельзя признать недействительной.

Необходимо срочно ввести в ГК РК понятия ничтожных и оспоримых сделок.

 

 

Печатается по: Защита гражданских прав // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юридического университета (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 13-14 мая 2004 г. Алматы, 2005. С. 8-28.

 

 Автор статьи: Сулейменов М.К.

Статья опубликована в: 1) Защита гражданских прав. 13-14 мая 2004 г.

                                      2) Частное право Республики Казахстан: история и современность Том 5. 2011 г.

 

 

 

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF