Субъекты права недропользования

Субъектами права недропользования могут быть казахстанские и иностранные физические и юридические лица (статья 11 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 января  1996 года «О недрах и недропользовании» (далее –  Указ «О недрах»). Параллельно этому Указ «О недрах» определяет недропользователя как физическое или юридическое лицо, обладающее правом на проведение операций по недропользованию.

В том значении, в котором использует понятия «субъект права недропользования» и «недропользователь» Указе «О недрах», они являются равнозначными. Однако если рассматривать эти категории в более широком аспекте  –   в рамках всей системы права, то понятие «недропользователь» по сравнению с понятием «субъект права недропользования» является более широким. Связано это с тем, что выражение «субъект права недропользования» применимо для обозначения лица в качестве субъекта гражданско-правовых отношений, поскольку само право недропользования является гражданско-правовым институтом. Между тем данное лицо может быть субъектом и таких правоотношений, как административные, экологические и финансовые, для чего применимо понятие «недропользователь».

Отметим, что в своей первоначальной редакции Указ «О недрах» предусматривал в качестве субъектов права недропользования иностранные государства и международные организации. Однако затем это положение было исключено, что представляется правильным. И дело здесь не столько в политических соображениях, сколько в соблюдении юридической точности.

Раньше в соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 г. правом недропользования могли обладать не только юридические лица, но и так называемые «хозяйствующие субъекты» (п. 2.7 Положения). В качестве «хозяйствующих субъектов» могли выступать как юридические лица, так и иные образования, не имеющие статуса юридического лица. К ним, в частности, мог быть отнесен и консорциум. Представляется, что в соответствии с действующим законодательством консорциум как таковой не может быть субъектом права недропользования, так как он не является юридическим лицом по законодательству Республики Казахстан (ст. 228 ГК).

Отметим, что в свое время определенные сложности вызывал вопрос, может ли участок недр быть предоставлен в качестве объекта права недропользования только одному юридическому лицу, либо участок недр может быть предоставлен для совместного использования сразу нескольким недропользователям при наличии взаимного согласия? Указ «О недрах» такой ситуации не прописывал. Практика же не возражала против такой возможности, но не была единообразной. Например, лицензия, а в тот период она выступала основанием предоставления права недропользования, на нефтяное месторождение «Южный Кумколь» была выдана сразу двум субъектам: казахстанско-канадскому совместному предприятию «Туран Петролеум» и государственному акционерному обществу «Южнефтегаз»; лицензия на нефтяное месторождение «Жагыз-Тюбе» была выдана также двум казахстанским юридическим лицам: государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан.

При этом в первом случае от СП «Туран Петролеум» и государственного акционерного общества «Южнефтегаз» Министерство геологии Республики Казахстан затребовало договор о совместной деятельности между этими юридическими лицами. Во втором случае выдача лицензии государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан была произведена без договора о совместной деятельности, равно как и без какого-либо иного договора между ними.

В связи с этим авторами настоящего параграфа было высказано предложение более подробно урегулировать ситуацию с возможностью и условиями предоставления права недропользования нескольким недропользователям. В частности, необходимо установить наличие заключенного между потенциальными недропользователями договора. Это, видимо, должен быть договор о совместной деятельности (простое товарищество) с образованием консорциума недропользователей[1]. И надо сказать, что это предложение было услышано, чему, очевидно, способствовало то обстоятельство, что его авторы были членами рабочей группы по подготовке проектов Указа «О недрах и недропользовании» и Указа «О нефти». В результате в Указ «О недрах и недропользовании» 11 августа 1999 года было внесено изменение, которым было предусмотрено следующее: «Право недропользования может быть предоставлено нескольким недропользователям. В случае такого предоставления данные недропользователи являются совместными обладателями права недропользования. Взаимные права и обязанности таких недропользователей, а также права и обязанности по отношению к компетентному органу (уполномоченный государственный орган) определяются в контракте. Совместные обладатели права недропользования несут солидарную ответственность по обязательствам, возникающим на основе контракта» (п. 4-1 ст. 13 Указа).

Отметим, что при солидарной обязанности должников (в данном случае недропользователей) кредитор (компетентный орган) вправе требовать исполнения как от всех должников, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников (п. 3 ст. 287 ГК).

Следует иметь в виду, что ряд видов деятельности, охватываемых понятием «операции по недропользованию», относятся к лицензируемым видам деятельности. Так, в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 17 апреля 1995 г. «О лицензировании» подлежат обязательному лицензированию:

 проектирование, строительство и эксплуатация горных производств, магистральных газо-, нефтепродуктопроводов, подъемных сооружений и буровые работы на нефть и газ;

 изготовление, монтаж и ремонт бурового, нефтегазопромыслового, геологоразведочного, горно-шахтного оборудования, аппаратуры и систем контроля, противоаварийной защиты и сигнализации, подъемных сооружений;

 производство маркшейдерских работ;

 переработка минерального сырья.

Под лицензией понимается выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия.

Недропользование представляет собой разновидность предпринимательской деятельности. Исключение составляет недропользование, направленное на добычу общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд недропользователя, а также осуществляемое государственными казенными предприятиями. Напомним, что предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя (п. 1 ст. 10 ГК).

Поскольку конечным продуктом недропользования выступает извлеченное полезное ископаемое, которое является объектом уже не права недропользования, а другого имущественного права, признаком, характеризующим недропользование в качестве разновидности предпринимательской деятельности, выступает получение дохода, полученного в результате реализации именно полезного ископаемого.

Следует иметь в виду, что если недропользователь осуществляет разработку недр в целях получения полезного ископаемого, необходимого ему для собственных нужд производственного характера (например, электростанция имеет собственный угольный разрез и добытый уголь потребляет в процессе своего производства), то данное недропользование считается предпринимательством, поскольку это недропользование осуществляется в рамках общей предпринимательской деятельности субъекта. Иначе говоря, доход от недропользования выражается в том доходе, который получит предприниматель от реализации продукции (в нашем примере, электроэнергии), изготовленной с помощью полезного ископаемого, приобретенного в свою очередь посредством разработки недр.

Недропользователем, осуществляющим операции по недропользованию в рамках предпринимательской деятельности, может быть юридическое лицо в любой организационно-правовой форме, свойственной коммерческим организациям.

Недропользователь – физическое лицо должно быть дееспособным гражданином. При этом им может быть как гражданин Республики Казахстан, так и гражданин другого государства, а также лицо без гражданства.

Не секрет, что хотя Указы о нефти и о недрах и недропользовании регулируют отношения со всеми недропользователями, готовились они в основном для иностранных недропользователей. Поэтому фигура иностранного недропользователя (иностранного инвестора) в отношениях по использованию недр занимает одно из основных мест.

Выделение иностранных недропользователей среди иных субъектов права недропользования имеет то практическое значение, что для них возможны исключения из общего режима недропользования в Республике Казахстан. В частности, в Договоре между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном в Вашингтоне в 1992 году (ратифицирован Верховным Советом Республики Казахстан 18 декабря 1992 г.), предусмотрено, что «Республика Казахстан оставляет за собой право устанавливать или сохранять исключения ограниченного характера из наиболее благоприятного режима в ниже указанных областях или вопросах: владение землей, ее недрами и другими природными ресурсами» (Приложение к договору Республики Казахстан и Соединенных Штатов Америки, п. 3).

В отношении права недропользования национальное законодательство не содержит каких-либо ограничений для иностранных инвесторов на этот счет. Более того, создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию провозглашено в качестве одного из принципов законодательства о недрах и недропользовании (п. 7 ст. 3 Указа «О недрах»).

Ограничения для иностранных инвесторов установлены в отношении землепользования. В соответствии с Законом Республики Казахстан от 24 января 2001 г. «О земле» иностранные землепользователи не могут приобретать право постоянного землепользования, они могут взять землю только в аренду сроком до 49 лет или на праве собственности, если на их земельном участке находится строение. Это влечет ограничение в получении права постоянного и безвозмездного права недропользования в части добычи общераспространенных полезных ископаемых на собственные нужды иностранного инвестора, выступающего владельцем земельного участка.

Иностранные недропользователи вправе беспрепятственно вывозить (экспортировать) минеральное сырье и полезные ископаемые, полученные в результате проведения операций по недропользованию и находящиеся в их собственности, а также распоряжаться по своему усмотрению чистым доходом (прибылью), полученным от осуществления недропользования на территории Республики Казахстан, в том числе рефинансировать его или вывозить за границу, обратив в иностранную валюту.

Для определения правового статуса иностранного недропользователя большое значение имеет законодательство об иностранных инвестициях и определение в нем правового статуса иностранного инвестора, Впрочем, это имеет значение и в более общем плане при анализе связки понятий «недропользователь» – «инвестор».

В Законе РК от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях» содержались понятия: «национальный инвестор» и «иностранный инвестор».

Национальный инвестор – это физическое лицо, постоянно проживающее в Республике Казахстан (то есть не только граждане РК, но и лица без гражданства и иностранцы, постоянно проживающие в РК), и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, осуществляющее инвестиции в Республике Казахстан.

«Иностранным инвестором» признавались: иностранные юридические лица; иностранные граждане, лица без гражданства, граждане Республики Казахстан, имеющие постоянное место жительства за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства; иностранные государства; международные организации; юридические лица Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.

В новом Законе РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях» эти понятия не содержатся. Вместо них включено общее понятие «инвестор» – физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан. То есть это понятие включает в себя понятие и национального инвестора, и иностранного инвестора.

Однако с принятием Закона об инвестициях появилась другая проблема, когда одно и то же понятие используются в Законе в разных значениях. Дело в том, что Закон об инвестициях объединил нормы, ранее содержащиеся в двух законах: «Об иностранных инвестициях» и «О государственной поддержке прямых инвестиций». Поэтому Закон об инвестициях делится на две части: первая регулирует отношения со всеми инвесторами, вторая – отношения по предоставлению инвесторам преференций при осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики.

Между тем в обеих частях Закона употребляются одни и те же понятия. Кроме того, разнобой в понимании терминов возникает при сравнении и с другими законодательными актами, в частности, Указами о нефти и о недрах и недропользовании.

Если взять понятия «инвестор», то раньше, в Законе о государственной поддержке прямых инвестиций применительно к приоритетным инвестициям использовался термин «утвержденный инвестор». В новом. Законе этого термина нет, поэтому не всегда ясно, в каком значении употребляется термин «инвестор»: в общем смысле или только применительно к приоритетным инвестициям.

Но самая главная путаница в связи с принятием Закона об инвестициях возникла с понятием контракта.

В Законе об инвестициях употребляются термины «контракт» и «договор». Понятие «контракт» в Законе определено как договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (подпункт 8 ст. 1).

В то же время в п. 3 ст. 4 говорится о договорах, заключаемых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан.

Это значит, что в Законе применяются различные понятия: контракт к отношениям между уполномоченным органом по инвестициям и инвестором по предоставлению преференций; и договор – ко всем, отношениям инвесторов с государственными органами, в том числе и несвязанный с предоставлением преференций.

Различно и понятие государственных органов: в отношениях по предоставлению преференций – это уполномоченный государственный орган по инвестициям (в настоящее время Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК); в отношениях по договору, связанных и несвязанных с преференциями, – это любые государственные органы, с которыми инвесторы заключают договор (например, в договоре на проведение нефтяных операций – это Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК.)

Это очень важное положение. Из этого вытекает, в частности, то, что положения Закона об инвестициях, касающиеся, заключения и расторжения контракта (в частности, право уполномоченного органа на одностороннее расторжение контракта), не применяются к договорам, не связанным с преференциями, в частности, к договорам на недропользование.

Понятие «контракт» по Закону об инвестициях нельзя смешивать с понятием «контракт» по Указам о нефти и о недрах и недропользовании. Например, в ст. 1 Указа о нефти под контрактом понимается договор между подрядчиком и компетентным органом па проведение нефтяных операций (аналогично: подпункт 6 ст. 1 Указа о недрах и недропользовании).

Проблемы для определения правового положения недропользователя возникли с принятием нового Закона об инвестициях и в отношении понятий, связанных с образованием юридических лиц в РК.

Раньше в РК существовала довольно четкая система определения понятий, связанных с созданием юридических лиц  в Законе об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 года. В ст. 1 Закона давались понятия «иностранное юридическое лицо» – созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами Республики Казахстан; и «юридическое лицо Республики Казахстан» – юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан.

Выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия,

«Иностранное предприятие» – предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

«Совместное предприятие» – предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан па территории Республики Казахстан, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежат иностранному инвестору.

Таким образом, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием, по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые являются видами предприятия с иностранным участием.

С отменой Закона об иностранных инвестициях Законом РК от 8 января 2003 года все эти понятия перестали легально существовать.

Какие же понятия применяются сейчас в действующем законодательстве? В ст. 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В новом Законе об инвестициях от 8 января 2003 года сохранилась понятие «Юридическое лицо Республики Казахстан» –  юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (подпункт 11) п. 1 Закона). Следовательно, ясно, что юридическое лицо с иностранным участием, является юридическим лицом Республики Казахстан. Однако легальных определений «иностранное предприятие» и «совместное предприятие» не сохранилось.

В законодательстве применяется еще ряд понятий, связанных е юридическим лицами. Речь идет, прежде всего, о понятиях «резидент» и «нерезидент».

В подпунктах 5) и 6) ст. 1-1 Закона о валютном регулировании от 24 декабря 1996 г. закрепляется:

 «резиденты»:

  – физические лица, имеющие постоянное место жительство в Республике Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами;

  – все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местонахождением на территории Республики Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан и за ее пределами;

 – дипломатические, торговые и иные официальные представительства Республики Казахстан, находящиеся за пределами Республики Казахстан;

«нерезиденты»:

 –  все юридические лица, их представительства и филиалы, а также физические лица, не указанные в понятии «резиденты».

Свое понятие резидентов дается в Налоговом кодексе. В п. 5 ст. 175 Налогового кодекса закрепляется, что «Резидентами Республики Казахстан в целях настоящего Кодекса признаются также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и (или) иные юридические лица, место эффективного управления (фактически – управления) которых находится в Республике Казахстан. Местом эффективного управления (фактическим органом управления) признается место осуществления основного управления и принятия стратегических коммерческих решений, необходимых, для проведения предпринимательской деятельности юридического липа».

Таким образом, понятие юридических лиц-резидентов различно в разных отраслях законодательства. По валютному законодательству резиденты – это юридические лица РК, причем не все, а только те, чье местонахождение на территории РК.

По налоговому законодательству к резидентам относятся  как юридические лица РК, так и иностранные юридические лица, органы управления которых находятся в Казахстане.

Деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц раньше регулировалось Законом «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года. Правда, и в этом законе применялись в основном положения ГК. С отменой Закона об иностранных инвестициях деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц полностью регулируется Гражданским кодексом.

Филиалом является обособленное подразделение юридическое лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства (п. 1 ст. 43 ГК).

Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия (п. 2 ст. 43 ГК).

Таким образом, представительство осуществляет только юридические действия от имени юридического лица, филиал может совершать и юридические, и производственные функции в зависимости от объема полномочий, которыми его наделило юридическое лицо. Сами филиалы и представительства юридическими лицами не являются.

Регистрация филиалов и представительств производится в общем порядке, установленном законодательством РК.

В соответствии с Указом Президента РК. имеющего силу Закона, от 17 апреля 1995 года №2198 «О государственной регистрации юридических лиц» филиалы и представительства юридических лиц, расположенные на территории РК, подлежат учетной регистрации без приобретения ими права юридического лица (ст. 3 Указа), При учетной регистрации филиалов и представительств юридических лиц требуется представление положений о филиалах и представительствах, а также копий зарегистрированных учредительных документов создавших их юридических лиц (ст. 6 Указа).

Гражданско-правовые понятия, связанные с обособленным функционированием структурных подразделений юридического лица, используются и в других отраслях законодательства, в частности, в Кодексе РК о налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговом кодексе) от 12 июня 2001 года. В Налоговом кодексе гражданско- правовые понятия искажаются до неузнаваемости, что, конечно, ни к чему хорошему не приведет.

Подпункт 29) п. 1 ст. 10 Налогового кодекса гласит: «структурное подразделение юридического лица – филиал, представительство и иное обособленное структурное подразделение». В подпункте 12) п. 1 ст. 10 говорится: «иное обособленное структурное подразделение юридического лица, любое территориально обособленное подразделение юридического лица, по местонахождению которого оборудованы стационарные рабочие места, выполняющее часть его функций. Рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок более одного месяца».

Здесь допущены, как минимум, две грубые ошибки:

1) структурное подразделение юридического лица – это не только обособленное подразделение. Само юридическое лицо состоит из подразделений. Подпункт 12) юридически неверен, назвать: «Обособленное структурное подразделение юридического лица»;

2) обособленное структурное подразделение по Гражданскому кодексу –  это только филиал и представительство. Других правовых форм нет. Введение понятия «иное обособленное структурное подразделение» размывает и понятия «филиал» и «представительство».

Кроме того, для нерезидентов, в том числе иностранных юридических лиц, Налоговый кодекс вводит еще понятие «постоянное учреждение». Как соотносятся понятия «структурное подразделение юридического лица», «иное обособленное подразделение юридического лица» с понятием «постоянное учреждение»[2].

В соответствии с п. 1 ст. 177 Налогового кодекса:

«Постоянным учреждением нерезидента в Республике Казахстан признается постоянное место деятельности, через которое он полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность, включая деятельность, осуществляемую через уполномоченное лицо, в частности:

1) любое место осуществления деятельности, связанной с производством, переработкой, комплектацией, фасовкой, упаковкой, поставкой, реализацией товаров, независимо от сроков осуществления деятельности;

2) любое место управления, филиал, отделение, представительство, бюро, контора, офис, кабинет, агентство, фабрика, мастерская, лаборатория, магазин, склад нерезидента независимо от сроков осуществления деятельности;

3) любое место осуществления деятельности, связанной с добычей природных ресурсов, включая место добычи углеводородов: шахту, рудник, нефтяную и (или) газовую скважину, карьер, наземные или морские вышки и (или) скважины, независимо от сроков осуществления деятельности;

4) любое место осуществления деятельности (в том числе осуществления контрольной или наблюдательной деятельности), связанной с трубопроводом, газопроводом, разведкой и (или) разработкой природных ресурсов, установкой, монтажом, сборкой, наладкой, пуском и (или) обслуживанием оборудования, независимо от сроков осуществления деятельности;

5) любое другое место осуществления деятельности, связанной с эксплуатацией игровых автоматов (включая приставки), компьютерных сетей и каналов связи, аттракционов, транспортной или иной инфраструктурой, независимо от сроков осуществления деятельности».

В п. 3 ст. 177 Налогового кодекса приведены и другие случаи образования постоянного учреждения нерезидента (сбор страховых премий, оказание услуг на территории РК, участие в простом товариществе, проведение выставок и др.).

Мы не против создания специфических понятий в налоговом законодательстве, но при этом необходимо, как минимум, определить их соотношение с гражданско-правовыми понятиями, используемыми в налоговом законодательстве.

В сфере недропользования, особенно в нефтяном бизнесе, все более активным субъектом права недропользования выступают национальные компании.

Этот весьма своеобразный субъект и публичного, и частного права возник несколько лет тому назад в качестве лидера казахстанских участников рыночных отношений в той или иной области экономики, куда привлекается крупный частный и инвестиционный капитал и где необходима также мощная система защиты государственных интересов.

Еще в недавнем прошлом никаких обобщающих законодательных актов, определяющих особенности правового положения национальных компаний, порядка их образования и ликвидации, управления ими, не принималось. Все эти вопросы решались руководством республики индивидуально и сводились в основном к тому, что национальные компании создавались в организационно-правовой форме акционерного общества, акции которого принадлежали в основном государству. Государство сохраняло полную возможность управлять НК. При возникновении правовых затруднений, споров и конфликтов заинтересованные лица руководствовались законодательством о юридических лицах, прежде всего об акционерных обществах.

Среди таких национальных компаний были «Казахстан Aye Жолы», «Казтрансойл», «Национальная акционерная компания по атомной энергетике и промышленности» и ряд других.

В 1997 году были приняты Указы Президента Республики Казахстан о создании национальных компаний в некоторых наиболее важных отраслях народного хозяйства –  это Указ от 4 марта 1997 г. «О создании национальной нефтегазовой компании «Казахойл» и от 14 июля 1997 г. «О создании национальной атомной компании «Казатомпром». При этом в Указе от 14 июля 1997 г. было прямо сказано, что НК создается в форме закрытого акционерного общества со стопроцентной долей государства, А вот как определены в Указе от 4 марта 1997 г. цели образования НК: «Принимая во внимание значимость нефтегазового сектора для экономического развития и в целях защиты интересов Республики Казахстан в соглашениях по разведке, добыче и переработке углеводородов».

Законодательные акты впервые определили понятие национальной компании применительно к недропользованию. Так, ст. 1 Указа «О недрах» в редакции 1999 г. определила национальную компанию как «закрытое акционерное общество, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения операций по недропользованию в Республике Казахстан непосредственно, а также посредством долевого участия в контрактах».

Аналогичное определение содержится также в ст. 1 Указа о нефти.

Этим, казалось бы, и определяется главная особенность правового положения НК, поскольку правовой режим имущества и деятельности акционерных обществ может регулироваться действующим довольно обширным казахстанским корпоративным законодательством. Но более детальное сравнительное сопоставление показывает законодательные или выработанные практикой существенные правовые особенности национальных компаний в общих рамках акционерного общества. Этот признак юридического лица (закрытое акционерное общество, все акции которого принадлежат государству) был уже знаком нашему законодательству со времени начала массовой приватизации государственных предприятий. О таком способе приватизации упоминал Закон Казахской ССР «О разгосударствлении и приватизации» от 22 июня 1991 г. Развернутая характеристика этого признака, действующая и в настоящее время, содержится в Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации». Согласно названному Указу приватизация государственных предприятий может проводиться путем их преобразования в акционерные общества, все акции которого переходят в собственность государства с последующей их продажей местным приобретателям.

Но это «приватизационное» акционирование  лишь первый шаг длительного процесса и определяется законом как предварительная стадия приватизации (см. ст. ст. 12 и 16 Указа о приватизации). Акции без специальной задержки должны в конкурсном порядке продаваться в частные руки (ст. 13 Указа о приватизации). При том продажа акций, еще сохранившихся у государства, производится с соблюдением требований, предусмотренных законодательством об акционерных обществах (ст. 10 Указа о приватизации; п. 3 ст. 249 ГК). Это означает, что государство, преобразовав предприятие в акционерное общество, утрачивает правомочия собственника своего имущества. Право прямого управления таким предприятием (назначать и смещать органы управления и должностных лиц) переходит от государственных органов к возникшему акционерному обществу. Фактическую власть хозяина государство осуществляет, управляя находящимися в его собственности акциями.

В национальной компании все обстоит существенно иначе. Целью создания ПК является не преобразование объекта государственной собственности в объект частной собственности, а, напротив, усиление роли государства в управлении создаваемым объектом. Поэтому национальные компании создавались не только путем преобразования государственных предприятий, но также путем преобразования в такие компании открытого акционерного общества (например, «Казатомпром») и иными путями. ПК создается, как видно из приведенных выше Указов Президента РК, в организационно-правовой форме закрытого акционерного общества, причем не как предварительная стадия передачи имущества в частную собственность, а как завершенный процесс, рассчитанный на постоянное использование его результатов. Строго юридически и здесь в рамках ЗАО его активы переходят в собственность национальной компании с сохранением за государством права управления активами через управление акциями. Но практика упорно признает возможность через высшие органы государственного управления и специально уполномоченные органы непосредственно распоряжаться основными производственными средствами национальных компаний. В этом отношении режим имущества национальных компаний в большей степени напоминает режим казенных предприятий или государственных учреждений, нежели режим имущества акционерных обществ.

Например, Постановлением Правительства от 22 августа 2001 г. № 1098 для национальных компаний устанавливается такой же режим использования служебных автомобилей, площадей для размещения административного аппарата, средств мобильной связи, возмещения расходов по служебным командировкам, какой установлен для государственных органов.

Органы управления обычного акционерного общества формируются исключительно самими акционерами с соблюдением, разумеется, особенностей порядка и процедур, предусмотренных Законом об акционерных обществах. Органы управления национальной компании формируются высшими государственными органами управления, причем это вовсе не связывается с тем, что государство является единоличным собственником акций НК. Формирование проводится вообще вне рамок правового положения обычного акционерного общества. Например, первый руководитель (обычно президент) НК назначается (и смещается) Правительством Республики Казахстан или даже Президентом; совет директоров и штат высших должностных лиц формируется правительством. Да, и само ЗАО Национальная компания реорганизуется и прекращает свою деятельность по распоряжению Президента Республики Казахстан или правительства (кроме судебных решений).

Обычное коммерческое акционерное общество представляет собой единое юридическое лицо. Разумеется, оно может быть участником других юридических лиц (других корпоративных образований, например), вступать в союзы, объединения, ассоциации, консорциумы с другими юридическими лицами. Но по своей внутренней структуре – это единая организация, без самостоятельных подразделений, с единым имуществом, зафиксированным одним самостоятельным балансом. АО может создавать дочерние, зависимые, аффилированные юридические лица, но они отделены от основного АО, имеют обособленное имущество, выступают от своего имени и самостоятельно отвечают по своим долгам.

В отличие от этого некоторые национальные компании могут по решению высших государственных органов иметь входящие в их состав подразделения, которые организационно (административно) подчинены НК, но также наделяются титулом юридического лица, что означаем предоставление им возможности вступать в гражданские правоотношения от своего имени и самостоятельно выступать в гражданском обороте. Например, трубопроводная компания «КазСтройСервис»[3]. Такая внутренняя структура НК, во-первых, вступает в противоречие со ст. ст. 33, 43 Гражданского кодекса, принципиально разграничивающими правовой статус юридического лица и правовой статус его внутренних обособленных подразделений; во-вторых, угрожает появлением в будущем общих споров о разграничении бремени обязанностей и ответственности национальной компании и ее внутренних «самостоятельных» подразделений.

Впрочем на практике обозначенные выше признаки НК выдерживались далеко не всегда. Национальные компании создавались и в форме открытых акционерных обществ, и не только на промышленных производственных участках экономики. Так, в перечне НК, содержащихся в Приложении 1 к Постановлению Правительства от 28 февраля 2001 г.         № 290, содержатся и открытые, и закрытые акционерные общества, и даже республиканские государственные предприятия (РГП). То же фиксирует Постановление Правительства от 22 августа 2001 года №1098. Это вообще не укладывается ни в какие юридические рамки.

И в завершение, наконец, Законом от 21 мая 2002 г. в Закон об АО была введена статья 46-1, которая пунктом 5 определяет: «Национальной компанией является акционерное общество, контрольный пакет акций которого принадлежит государству, созданное по решению Правительства Республики Казахстан в стратегически важных отраслях, составляющих основу экономики».

Как видим, довольно четко определены признаки АО. Впрочем, этот пункт допускает исключения, установленные иными законодательными актами.

Но самое важное, конечно, не организационные, а функциональные различия. Главные функции обычных коммерческих акционерных обществ – участие в экономическом обороте с целью удовлетворения своих интересов; полностью отсутствуют функции удовлетворения и защиты, тем более, – надзора за соблюдением публичных интересов третьими лицами. Коммерческие акционерные общества не осуществляют действий, возлагаемых обычно на государственные органы. Поэтому в Указ Президента Республики Казахстан от 13 декабря 2000 г. «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» было включено предписание о передаче в ведение государственных органов функций по представлению интересов государства, а также по управлению государственными пакетами акций из ведения акционерных обществ и других юридических лиц, не являющихся государственными.

Именно поэтому АО в отношениях со своими хозяйственными партнерами выступает как равноправный участник отношений.

Принципиально иные функции уполномочена осуществлять национальная компания. Она, прежде всего, и была создана как важнейшее звено государственного регулирования рыночных отношений в данном секторе экономики и, будучи таким звеном, НК выполняет те задачи, какие в тех областях, где отсутствуют национальные компании, выполняют обычно государственные органы.

Во многих актах законодательства мы встречаем предписания о непосредственной передаче национальной компании полномочий по государственному управлению. Вот пункт 1 Постановления Правительства РК от 24 марта 1997 г.: «...передать акционерному обществу «Национальная нефтегазовая компания «Казахойл» права, принадлежащие Республике Казахстан в соглашениях о разделе продукции, роялти, права в других соглашениях по разведке, добыче и переработке углеводородов» (редакция от 11 ноября 1998 г.).

Вот выдержка из Указа Президента РК от 20 февраля 2002 г. «О мерах по дальнейшему обеспечению интересов государства в нефтегазовом секторе экономики страны»:

1. Образовать закрытое акционерное общество Национальная компания «КазМунайГаз» (далее – ЗАО).

2. Основным предметом деятельности ЗАО определить:

участие в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли;

обеспечение эффективного и рационального освоения нефтегазовых ресурсов республики;

участие в разработке стратегии использования, воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти и газа;

представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтегазовые операции посредством обязательного участия в контрактах;

участие в организации конкурсов на нефтегазовые операции на территории Республики Казахстан.

Мало этого, нормативные акты нередко именуют национальную компанию государственным органом, рабочим органом государственной власти и т.п.[4] Постановлением Правительства от 13 июня 2002 г. «Казмунайгаз» назван уполномоченной организацией по разведке и разработке структур в северной части Каспийского моря.

В сравнительно непродолжительной по времени практике государственного регулирования публичных отношений уже не раз возникали споры о разграничении управленческой компетенции между национальной компанией и министерством, курирующим данную экономическую сферу. Потребовалось даже специальное вмешательство правительства. Так, в один и тот же день  –  29 июня 2002 г. Правительство Казахстана приняло два Постановления: №707 «О разграничении полномочий в нефтяных операциях между государственными органами и закрытым акционерным обществом «Национальная компания «Казмунайгаз» и №708 об утверждении «Правил представления государственных интересов Национальной компанией в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции посредством обязательного долевого участия в контрактах» (далее – Правила).

Первым из названных Постановлений «Казмунайгаз» (далее – КМГ) наделен полномочиями публичного характера, связанными в нефтяными операциями. Публичность полномочий четко проявляется, например, в возложении на КМГ функций участвовать в разработке стратегии использования, воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти и газа, организации конкурсов на нефтяные операции, подготовке отчетов правительству о ходе выполнения контрактов и т.п. В этой группе полномочий четко проявляются функции КМГ как государственного органа, но отнюдь не акционерного общества. Недаром в самом тексте Постановления № 707 КМГ прямо называется рабочим органом Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан.

Утвержденными в тот же день Правилами предусмотрены полномочия КМГ в непосредственных договорных отношениях с подрядчиком – обязательное долевое участие в контракте, непосредственное участие в соглашении о разделе продукции и т.п. Но и здесь Правила определяют компетенцию КМГ, обеспечивающую для компании возможности и необходимости исполнения обязанностей по защите государственных интересов.

Таким образом, КМГ сохраняет функции непосредственного участия в недропользовании в роли субъекта гражданско-правовых отношений и с компетентным органом, и с другими подрядчиками-участниками контрактов и соглашений. Но и в этих договорах КМГ выступает не как равноправный участник, а как организация, обладающая по отношению к другому договорному субъекту рядом властных правомочий и преимуществ, которые выше отмечались.

Все это, однако, не может отменить то важнейшее качество национальной компании, вследствие которого она остается коммерческим акционерным обществом, имеющим собственное имущество, собственные коммерческие интересы, широкую гражданско-правовую правосубъектность. Возможность государственных органов, представляющих государство, вступать и в публичные, и в частные правоотношения – аксиома гражданского права. Но это должно происходить раздельно и по предмету, и по содержанию, и по механизму действий госорганов. Здесь же национальные компании обладают и властными, и взаимонезависимыми (гражданскими) правами, и обязанностями в рамках одного правоотношения, по одному предмету прав и обязанностей.

Рассмотренные постановления Правительства № № 707 и 708 не касаются этой общей проблемы, ибо их задача – разграничение полномочий КМГ только с иными органами государственного управления. Но, поскольку одним из таких органов является юридическое лицо (КМГ), которое по общим законам создается прежде всего для участия в гражданском обороте, настоятельно необходимо в этом сложном организационно-хозяйственном комплексе законодательно определить разграничение гражданско-правовых прав и обязанностей, четко установить, кто конкретно, в какой форме, в каком объеме, в каком последовательном порядке отвечает перед подрядчиком: а) государство как таковое, б) его компетентный орган, в) национальная компания. Причем это должно быть ясным не только для Казмунайгаза, но и для всех национальных компаний с выявлением и общности, и особенностей их правового статуса.

Создание нового по существу вида юридического лица и активное введение его в важнейшие сферы экономики требует тщательного анализа и придирчивых критических оценок возможных последствий для дальнейшего развития рыночного (в том числе инвестиционного) оборота в стране при обеспечении должной защиты публичных и социальных интересов казахстанского общества.

В самой общей форме можно отметить, что основным фактором развития экономики всякого самостоятельного государства служит либо создание условий для централизованного управления этой экономикой с подчинением действий ее участников воле вертикальной власти, либо, напротив,  условий свободы участия в экономическом обороте всех, кто имеет такие желания и возможности, соблюдая, конечно, установленные государством ограничительные запреты, защищающие публичные интересы.

На разных этапах развития разных государств с разной силой проявлялся либо первый, либо второй тип условий, нередко с какой-то долей смешения. Условия развития казахстанской экономики до превращения республики в самостоятельное государство, то есть в советский период, в полной мере соответствовали первому из обозначенных выше типов. Это отвечало условиям развития всего Советского Союза. Концентрация производственных фондов в руках государства, планово-приказное управление всеми экономическими, даже непосредственно производственными процессами, подчинение всех индивидуальных интересов государственным.

Что этим достигалось?

Возможность неограниченного сосредоточения усилий для решения приоритетных государственных задач, не считаясь с потерями и затратами. Но при этом значительно слабела индивидуальная заинтересованность подавляющего большинства участников конкретных участков экономических операций, ибо основным мотивом их поведения было не проявление собственной инициативы, а строжайшее соблюдение полученных от государства приказов. Это позволяло государству добиваться успехов в экстремальных ситуациях. Например, победа в Отечественной войне, прорыв в космос, развертывание атомного вооружения и т.п. Но в условиях мирного поступательного развития всей экономики такой тип ее условий проигрывал по результатам в мирном экономическом соревновании.

Второй тип рассматриваемых условий – свободная рыночная экономика всемерно побуждает индивидуальную инициативу и активность участников, направленную не на исполнение полученных сверху приказов, а на удовлетворение собственных интересов. Это побуждает поиск новых форм удовлетворения запросов рынка, развитие конкуренции, стремление к максимальным экономическим результатам с минимальными затратами, следовательно, обеспечивает интенсивное повышение уровня производства и неуклонное повышение и расширение удовлетворения массовых потребностей. Но вместе с этим побуждает могучую жажду избавиться от конкурентов, захватить на рынке доминирующее положение, монополизировать производство, а значит, навязывать свою волю потребителю, лишенному возможности выбора. Свободный рынок будет раздувать и беспредельную жадность, которая становился основным мотивом поведения, прежде всего, преуспевающих бизнесменов. Рассчитывать поэтому на их добросердечную помощь государству и гражданам, нуждающимся в социальной защите  –  наивное заблуждение. Встречаются среди них, конечно, и щедрые благотворители, но это  весьма зыбкая и совершенно недостаточная помощь в решении государственных и обширных социальных проблем. Здесь без серьезных государственных мер не обойтись.

Решительный поворот суверенного Казахстана от планово-приказной к рыночной экономике доказал свою историческую оправданность. Но этапы такого поворота не во всем были продуманы и эффективны, ибо, решительно отказавшись от прежних методов управления экономикой, государство открыло свободный рынок, не оградив общество от тех негативных последствий, к которым ведет непомерная жадность, не направляемая государственными правовыми рамками.              

Сейчас государство настойчиво вводит нужные в этой части меры во многих областях экономики: в финансовой деятельности, в банковских отношениях, на рынке ценных бумаг, в отношениях с иностранными инвесторами и в других сферах. Об этом уже неоднократно высказывался глава государства.

Государство ищет новые формы развития рыночных отношений, повышения инициативы и заинтересованности предпринимателей, в том числе – инвесторов, с одновременным обеспечением прозрачности их деятельности, надзора за ее полной законопослушностью. Дальнейшее развитие экономики явно нуждается в усилении государственного управления рыночными отношениями. Но, как полагаем, не методами приказов и бесконечных требований, а четким установлением государственных запретов, разумных и продуманных проверок, строгой отчетности и направленности финансовой заинтересованности предпринимателей в нужных для государства экономических и социальных целях.

Сейчас же у нас основным рычагом государственного управления и контроля служит выдача лицензий, разрешений, бесконечные требования вес новых документов и получения все новых виз – беспредельная бюрократическая инфраструктура рынка. Вот оценка главы нашего государства: «Разрешительно-регистрационная и лицензионная системы по-прежнему являются источниками коррупционных правонарушений»[5].

Необходимо создание поля свободного рынка, огражденное запретным частоколом защиты государственных и социальных интересов. Главная задача науки – содействие формированию государственной политики, направленной на то, чтобы поле было действительно свободным (прежде всего от корыстного всевластия чиновников), а частокол зашиты –  прочным и неподкупным.

Мы полагаем, что появление и широкое развитие такой организационно-правовой формы участника рынка, какой является национальная компания, – одна из самых серьезных мер современного государственного управления свободным рынком.

Необходимость создания крупных коммерческих компаний, находящихся под прямым контролем государства и обеспечивающих проведение государственной политики на важнейших участках экономики, но не планово-приказным, а договорным путем, усиливается также при развитии процесса всемирной глобализации экономики, то есть экономической экспансии иностранного капитала развитых государств путем кредита, инвестиций, освоения природных ресурсов и другими средствами в иные страны, на мировую экономическую арену. Экспансия эта проводится во многих случаях путем образования крупными транснациональными компаниями, финансово-промышленными группами, консорциумами и иным мощными объединениями капитала и развитого производства различных аффилированных, дочерних (внучатых и лаже правнучатых) зависимых юридически лиц.

И здесь средством эффективного внедрения указанных объединений в экономику чужого для них государства служит их многостороннее хозяйственно-партнерское сотрудничество с мощными национальными финансово-промышленными объединениями. В Казахстане подобными объединениями вполне могут служить лидирующие на разных ключевых участках экономики национальные компании.

Именно этим можно объяснить появление в нашей экономике необычной организационно-правовой формы коммерческого юридического лица – национальной компании. Через них государство непосредственно управляет важнейшими экономико-производственными процессами, выражает, удовлетворяет и защищает свои интересы. Национальная компания участвует в формировании и осуществлении государственной политики в отведенной экономической сфере и непосредственно осуществляет закрепленные функции государственного органа.

При этом, однако, национальная компания имеет также собственное обособленное имущество, собственные, отличающиеся от государственных, имущественные интересы, непосредственно и от своего имени вступает в гражданские правоотношения, обладает всем признаками самостоятельного юридического лица. Но и в гражданско-правовой области своей деятельности национальная компания обладает явным приоритетом при определении и осуществлении договорных условий.

И при этом сложном, запутанном правовом статусе деятельность национальных компаний все еще не имеет достаточной законодательной базы.

Правовое регулирование образования и деятельности национальных компаний осуществляют пока Закон об АО, Указы Президента и многочисленные постановления правительства, ориентированные, как правило, на отдельные отраслевые виды НК, связанные, главным образом, с нефтяными операциями. Здесь поток нормативных актов непрерывно растет и в части определения полномочий ПК, и в их постоянной реорганизации. Основное внимание уделяется разграничению компетенции национальных компаний и государственных органов управления, действующих в этой же сфере, а также функциям НК в решении стратегических вопросов развития данной области экономики и форме осуществления государственных интересов.

Нужен же отдельный законодательный акт.

Поскольку национальная компания, будучи акционерным обществом, помимо своих публичных функций вступает в гражданско-правовые отношения, в том числе  в инвестиционные договоры, закон должен четко установить:

а) когда это вступление производится от имени НК, а когда – от имени государства;

в) какие права и обязанности приобретает НК, а какие – непосредственно государство;

г) кто, перед кем, в каком порядке, в каком объеме несет ответственность за нарушение этих договоров.

В одобренной Президентом Концепции правовой политики Республики Казахстан прямо говорится: «...необходимо в Гражданском кодексе и самостоятельном законе четко определить статус национальных компаний, разграничив при этом сферы ответственности национальных компаний, уполномоченного органа и государства».

Закон о национальных компаниях в Республике Казахстан должен, по нашему мнению, в основном быть гражданско-правовым законом.

Авторы статьи: Басин Ю.Г., Жусупов Е.Б., Сулейменов М.К.

Статья опубликована в: 1) книге Субъекты гражданского права, 2004 год.

                                        2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 7, 2011 год.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF