Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики

Предмет гражданского права

Проблема предмета гражданского права привлекала к себе большое внимание в юридической литературе как дореволюционной (например, Мейер Д.И., Шершеневич Г.Ф. и др.), так и  советской (например, Стучка П.И., Гойхбарг А.Г., Аксназий С.И., Пашуканис Е.Б., Миколенко Я.Ф., Аржанов М.А., Генкин Д.М., Годес А.Б., Братусь С.Н., Амфитеатров Г.Н., Агарков М.М., Кечекьян С.Ф., Венедиктов А.В., Дозорцев А.В., Мревлишвили И.Г., Халфина Р.О., Алексеев С.С., Вильнянский, Красавчиков О.А., Корецкий В.И., Толстой Г.К., Яковлев В.Ф. и многие другие)[1]. То есть практически все классики гражданского права сочли необходимым внести свою лепту в развитие понятия предмета гражданского права.

В постсоветское время интерес к данной проблеме возникал главным образом при подготовке законодательных актов, комментариев и, особенно, учебников по гражданскому праву, появляющихся в разном количестве и с разной интенсивностью во всех странах бывшего СССР.

Научные труды, разумеется, продолжали выходить. Можно назвать некоторые из них[2].

Более активный интерес к исследуемой проблеме стал возрождаться в последние годы[3].

Проблема предмета гражданского права настолько повторяема и однообразна, что уже превратилась в икону. Положение о предмете гражданского права как классическое нашло отражение практически во всех гражданских кодексах постсоветских государств.

В п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК или ГК РК) закреплено: гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения.

Это и есть предмет гражданского права: основанные на равенстве участников имущественные и связанные с имущественными личные неимущественные отношения.

В п. 1 ст. 2 ГК РФ (принят 21 октября 1994 г.) определение такое:

«Гражданское законодательство определяет положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

Аналогичная формула закреплена в ГК Армении (принят 5 мая 1998 г.), ГК Кыргызской Республики (принят 5 января 1998 г.), ГК Республики Беларусь (принят 7 декабря 1998 г.). Однако очень существенно, что в этих ГК отсутствует добавление «основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». Кроме того, в ГК Республики Беларусь добавлено: регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

В п. 1 ст. 1 ГК Украины (принят 16 января 2003 г.) закрепляется, что «гражданским законодательством регулируются личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения), основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников».

Статья 1 ГК Грузии (принят 26 июня 1997 г.) сформулирована кратко: «Настоящий Кодекс регулирует основанные на равенстве лиц имущественные, семейные и личные отношения частного характера».

Как решается в ГК постсоветских республик спорный вопрос о том, регулирует или защищает гражданское законодательство личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными (нематериальные блага)?

ГК России в соответствии со взглядами классиков российской цивилистики[4] закрепляет формулу, что неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Однако ГК других республик эту позицию не поддержали. В большинстве ГК закреплена формула примерно следующего содержания:

«Отношения, связанные с осуществлением и защитой  неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ (личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными), регулируются гражданским законодательством, поскольку иное не вытекает из существа этих отношений» (см., например, п. 2 ст. 1 ГК РК, п. 2 ст. 1 ГК Республики Беларусь, п. 5 ст. 1 ГК Республики Таджикистан, п. 5 ст. 1 ГК Армении, п. 2 ст. 1 ГК Кыргызской Республики).

В ГК Грузии говорится о регулировании личных, а в ГК Украины – личных неимущественных отношений, независимо от того, связаны они или нет с имущественными отношениями.

Итак, предметом гражданского права являются имущественные и личные неимущественные отношения. Эти хрестоматийные положения излагаются в учебниках гражданского права, да и в научной литературе примерно одинаково. Чтобы особо не заморачиваться, я повторю то, что было высказано Ю.Г. Басиным в нашем учебнике гражданского права.

Под имущественными отношениями понимаются отношения по приобретению и использованию имущества: вещей, прав и обязанностей по поводу вещей и иных материальных благ. Как правило, предмету имущественных отношений можно дать денежную оценку.

Первыми среди имущественных отношений Гражданским кодексом названы товарно-денежные отношения, составляющие основу рыночной экономики, основу предпринимательской деятельности, ибо рыночная экономика без гражданского права невозможна; гражданское право без рыночной экономики во многом беспредметно.

Но предметом гражданского права служат и те горизонтальные имущественные отношения, которые по сути своей не являются товарно-денежными, например, наследование, оказание бескорыстных имущественных бытовых услуг и некоторые другие.

Статья 1 ГК называет также личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Прежде всего это – отношения, вытекающие из создания интеллектуальной собственности: произведений науки, искусства, технического творчества, средств индивидуализации участников гражданского оборота и т.п. Сами по себе эти объекты и права на них не имеют непосредственного имущественного содержания и денежной оценки. Но они, эти личные неимущественные отношения, тесно связаны с имущественными и потому попадают в сферу гражданско-правового регулирования, охраняясь средствами защиты гражданских прав.

Статья 1 ГК среди отношений, являющихся предметом гражданского права, называет также личные отношения, не связанные с имущественными. Например, отношения по поводу имени гражданина, его чести и достоинства, возможности выбора места жительства, неразглашения личных записей (дневники, письма), неприкосновенности изображения, телесной неприкосновенности и т.п. Подобные отношения регулируются гражданским правом при соблюдении следующих условий: если они не регулируются другими отраслями права (например, уголовным правом), если это не противоречит существу личных неимущественных отношений (например, в сфере интимной близости)[5].

Е.А. Суханов предлагает следующую классификацию имущественных отношений:

1) отношения, связанные с принадлежностью имущества определенным лицам. При этом принадлежность материальных благ (вещей) юридически оформляется вещным правом, а принадлежность нематериальных благ товарного характера (главным образом результатов творческой деятельности) – исключительными (интеллектуальными) правами;

2) отношения, связанные с управлением имуществом организации юридических лиц, большинство из которых являются корпорациями, основанными на членстве их участников. Они оформляются корпоративным правом;

3) отношения по переходу имущества от одних лиц к другим, которые оформляются главным образом обязательственным правом, а также корпоративным правом (при реорганизации и ликвидации юридических лиц) и наследственным правом (в случаях смерти граждан – собственников)[6].

В учебнике гражданского права под ред. А.П. Сергеева дается несколько иная классификация имущественных отношений:

1) имущественно- тоимостные отношения статики (отношения собственности, иных вещных прав, невещных прав);

2) имущественно-стоимостные отношения динамики (договорные и внедоговорные)[7].

Из этой и других подобных классификаций (многие другие авторы тоже сводят имущественные отношения к товарно-денежным или стоимостным отношениям)[8] вроде бы вытекает, что все имущественные отношения являются имущественно – стоимостными. Однако оказывается, что это не так.

В.В. Ровный сам ставит вопрос: только ли товарные (имущественно-стоимостные) отношения регулируют гражданское право и может ли оно в принципе регулировать имущественные отношения вне связи с действием закона стоимости (за рамками его действия)? И сам же отвечает. На первую часть этого вопроса надлежит дать отрицательный ответ, на вторую – положительный. Дело в том, что имущество может и не обладать качествами товара (потребительной и меновой стоимости). Это обстоятельство препятствует его участию в гражданском обороте (т.е. возникновению по поводу него имущественных отношений динамики), но отнюдь не исключает имущественных отношений статики, а также охраны такого  имущества гражданско-правовыми средствами на тот случай, если отношения статики будут нарушены. Вокруг таких объектов возникают имущественные отношения статики (собственности), нарушение которых предлагает их имущественное восстановление (возмещение вреда), при этом и отношения собственности, и отношения  по возмещению вреда – гражданские имущественные отношения.

Затем В.В. Ровный заключает: Таким образом, имущественный компонент в предмете гражданского права образуют имущественно-стоимостные отношения (которые являются наиболее распространенными отношениями)[9]. 

Получается, что гражданское право регулирует имущественно-стоимостные отношения, но в то же время и иные имущественные отношения. А какие это иные отношения? Нет четкого определения границ имущественных отношений, регулируемых гражданским правом.

В науке общепризнано, что имущественные отношения регулируются и другими отраслями права (трудовое, земельное, семейное, финансовое)[10].

Я не буду подробно анализировать имущественные отношения в управленческой сфере, это не моя задача. Мне важно было только показать, что имущественные отношения регулируются практически всеми отраслями права.

Некоторые авторы, пытаясь как-то решить проблему регулирования имущественных отношений различными отраслями права, предлагали даже экзотические способы ее решения. Например, И.Г. Мревлишвили предложил изъять имущественные отношения из всех других отраслей права и переключить их в полном объеме в  сферу действия гражданского права[11], за что был подвергнут сокрушительной критике О.С. Иоффе[12].

Круг личных неимущественных отношений тоже не является определенным.

Относительно личных неимущественных отношений, связанных с имущественными, нет сомнений, что они регулируются гражданским правом. Но к регулированию гражданским правом личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, наблюдается различный подход и в законодательстве, и  в литературе. В силу того, что ГК РФ (в отличие от ГК других стран СНГ), определяет, что гражданское право только защищает эту группу отношений, в российской литературе наблюдается разнобой в оценке такого подхода.

Одни поддерживают эту позицию[13], другие считают, что не может быть защиты без регулирования,[14] третьи занимают уклончивую позицию: вроде бы регулирует, вроде бы и нет. Например, Е.А. Суханов пишет, что эти отношения прежде всего защищаются гражданским правом присущими ему средствами. Реальные формы использования указанных  нематериальных неотчуждаемых благ в большинстве случаев исключают их полноценное гражданско-правовое регулирование, поскольку носят чисто фактический характер. Поэтому действующее законодательство ограничивается их защитой от неправомерных  посягательств (п. 2 ст. 2 и п. 2 ст. 150 ГК РФ). Создать систему содержательных «позитивных» правил, устанавливающих гражданско-правовой режим названных объектов, отечественному законодателю пока не удалось[15].

Обратите внимание: «в большинстве случаев» исключается «полноценное» гражданско-правовое регулирование, создать систему правил «пока» не удалось. Это значит, что «не в большинстве случаев» или неполноценно» гражданское право все же регулирует. И если удастся создать систему правил, то будет регулировать. По-моему, эта позиция выражает  нежелание признать ошибочность нормы, закрепленной в ст. 2 ГК РФ, и в то же время невозможность опровергнуть очевидные факты, свидетельствующие не только о защите, но и регулировании гражданским правом личных неимущественных отношений независимо от того, связаны они или нет с имущественными отношениями.

Но независимо от различия во взглядах, все сходятся в том, что не все личные неимущественные отношения регулируются нормами гражданского права. Они могут регулироваться и другими отраслями права. В литературе даже существует концепция, которую М.Н. Малеина назвала радикальной, согласно которой отношения по поводу благ, неотделимых от личности, образуют самостоятельный предмет регулирования, регулируются не только гражданским правом и могут образовать в будущем новую отрасль законодательства и новую отрасль права (Тархов В.А., Иванов О.В., Кулагин М.И., Витрук Н.Д.)[16]. Но как тогда отграничить отношения, регулируемые гражданским правом, от других?

Спорным является вопрос о выделении в предмете гражданского права организационных отношений. Впервые выдвинутое О.А. Красавчиковым в 1966 г.[17] положение не было воспринято ни доктриной[18], ни законодательством, но тем не менее до сих пор активно пропагандируется многими учеными[19].

О.А.Красавчиков выделял четыре группы организационных отношений (предпосылочные, делегирующие, контрольные, информационные). Современные исследователи также выделяют определенные группы организационных отношений как предмет гражданского права.

Видимо, можно согласиться с включением организационных отношений в предмет гражданского права, хотя это предмет специального исследования. Но при этом для меня принципиально важным является признание всеми авторами того факта, что далеко не все организационные отношения имеют гражданско-правовую природу (административно-правовые, трудо-правовые отношения)[20]. То есть опять круг отношений, регулируемых гражданским правом, остается неопределенным, и ограничение этого круга по критериям предмета гражданского права сделать невозможно.

Некоторые авторы считают, что отрасли права (за исключением государственного и международного) имеют дело только с тремя группами отношений – имущественными, личными и организационными (управленческими); они являются общими и сквозными для предмета всех отраслей права[21].

 

Предмет или метод – что главнее?

Таким образом, и имущественные, и личные, и организационные (если их включить в предмет гражданского права) отношения могут быть предметом как гражданского, так и иных отраслей права. Как мы видим, четких критериев отграничения отношений, регулируемых гражданским правом, от других предмет гражданского права не дает.

Каким же дополнительным критерием пользуются, чтобы отграничить эти отношения? Ответ общеизвестен. В п. 1 ст. 1 ГК РК говорится: «основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения». В соответствии с этим в казахстанской литературе используется критерий равенства для определения гражданского права и его предмета[22].

В п. 1 ст. 2 ГК РФ несколько иная формула: «имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В соответствии с этим в российской литературе в качестве критерия отграничения называют обычно признаки равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников[23].

Но ведь все эти признаки относятся не к предмету, а к методу гражданского права[24].

Сведение признаков метода к юридическому равенству расценивается в литературе как упрощающий и обедняющий содержание метода гражданского права. Но тем не менее признак юридического равенства и Е.А. Сухановым признается составляющим основную характеристику метода гражданского права[25].

Так что же является определяющим в выделении гражданского права как самостоятельной отрасли права: предмет или метод?

О.С. Иоффе подверг критике попытки придать методу регулирования характер решающего признака отграничения гражданского права от других отраслей права. Он писал: так, например, М.М. Агарков утверждал, что «разграничение гражданского и административного права должно идти по линии отграничения имущественных отношений от организационных отношений»[26]. Различие же между названными отношениями он усматривал в том, что организационные отношения строятся как «отношения власти и подчинения»[27]. Но элементы власти и подчинения, точно так же, как начало юридического равенства, характеризуют не предмет, а метод регулирования. Стало быть, именно метод, а не предмет регулирования выдвигался М.М. Агарковым в качестве решающего признака отграничения гражданского права от права административного[28].

Можно понять возмущение О.С. Иоффе, который пресекает малейшие попытки как-то отойти от устоявшихся, фундаментальных и незыблемых положений теории гражданского права. Тем не менее факт остается фактом: признаки, характеризующие предмет гражданского права, не дают возможности отграничить эти отношения от отношений, регулируемых другими отраслями права.

Разграничение этих отношений по отраслям проводится только по признакам, характеризующим методы права – признаку юридического равенства для гражданского, семейного, трудового права, признаку власти и подчинения – для  административного, налогового, финансового и других отраслей публичного права.

Интересную эволюцию взглядов продемонстрировал С.С. Алексеев. Он был одним из основателей классической точки зрения на преобладающее значение для разграничения отраслей права предмета правового регулирования[29].

Однако в последнее время он резко изменил свою позицию. Он совершенно справедливо отмечает, что деление права на отрасли по предмету было введено А. Вышинским в духе марксистских постулатов, построенных на утверждении «простых истин». По мнению С.С. Алексеева, отрасли права отличаются как раз тем, что для них характерно юридически своеобразное регулирование с точки зрения их правовой природы. Отрасли права не просто зоны юридического регулирования, не искусственно скомпонованные совокупности норм по «предмету», а реально существующие и юридически своеобразные подразделения в самом юридическом содержании права. А ни в чем ином, кроме как в юридических особенностях, иными словами, в особых режимах регулирования, эта юридическая специфика отдельных структурных подразделений права выражаться не может.

Наиболее существенные черты отраслевого режима могут быть охарактеризованы при помощи двух основных компонентов: а) особых средств и приемов регулирования, специфики регулятивных свойств данного образования; б) особенностей принципов, положений, пронизывающих содержание данной отрасли с интеллектуальной стороны[30].

Если оставить в стороне принципы и общие положения, то суть правового режима заключается в особых средствах и приемах регулирования, а это ни что иное как метод правового регулирования.

В другом месте книги С.С. Алексеев пишет: Методы субстанциональны, неотделимы от правовой материи. Они выражают самую суть, стержень того или иного юридического режима регулирования; следовательно, в системе права они служат именно тем объединяющим началом, которое компонует правовую ткань в главные структурные подразделения – в отрасли права[31].

Таким образом, сейчас С.С. Алексеев полностью отрицает значение предмета правового регулирования и признает за методом правового регулирования определяющую роль в выделении отраслей права.

Так что же является определяющим для разграничения права на отрасли?

Из данной ситуации возможны, на мой взгляд, три выхода:

1) признать, что определяющим для разграничения отраслей права является не предмет, а метод правового регулирования;

2) признать, что принципы равенства и власти-подчинения относятся не к методу, а к предмету правового регулирования;

3) признать верным и то, и другое, и определить, что принципы равенства и власти-подчинения, как составляющей метода правового регулирования, являются отражением каких-то глубинных процессов в предмете правового регулирования.

Мне кажется правильным третий вариант. Методы правового регулирования не могут возникнуть сами по себе. Они должны отражать реально существующие общественные отношения и характер этих отношений.

Чтобы точно определить, какой именно характер носят общественные отношения, следует кратко рассмотреть вопросы о происхождении права и об объективном и субъективном в праве.

Не рассматривая многочисленные теории о происхождении государства и права[32], я хочу поддержать наиболее распространенную концепцию, что возникновение права и возникновение государства, во-первых, неразрывно связаны, во-вторых, вытекают из изменившихся экономических отношений первобытного общества. Происходит разложение первобытного общества, происходит разделение труда, возникают излишки, появляются торговля и обмен, усиливается имущественное расслоение, возникает частная собственность.

Для защиты и закрепления новых сложившихся экономических и социальных отношений из общей массы членов рода выделяется особая группа людей (вождей, военачальников, жрецов), не производящих материальных или духовных благ, а занятых лишь управленческими делами. Возникает государство и право[33].

Эта концепция в последние годы подвергается критике. Ее называют марксистско-ленинской[34], истматовской[35] и устаревшей. В этих работах доказывается, что право существовало и в первобытном обществе, и до возникновения государства.

На мой взгляд, эта критика не достигает цели, потому что критики являются сторонниками широкой концепции права, то есть понимания права более широко, чем норма. Поэтому до появления государства право в их понимании существует в иной форме, чем нормы, установленные или санкционированные государством (например, естественное право). Если же речь идет о позитивном праве (или нормативном праве), то и в их понимании оно неразрывно связано с государством и порождается изменениями в экономической сфере первобытного общества.

Что было определяющим в возникших после образования государства и права отношениях? С одной стороны, отношения частной собственности и естественно вытекающие отсюда отношения обмена, а затем и товарно-денежные отношения; с другой стороны, – отношения по охране государством и правом этих отношений собственности и обмена.

Первая группа отношений – это отношения по горизонтали, частные отношения, вторая группа отношений – это отношения по вертикали, публичные отношения. И эта связка: «публичное – частное» сопровождает право на всем пути его развития, вплоть до современного, и является сутью права, признаком, имманентно присущим праву. Я утверждаю, что без этого право не может возникнуть и существовать.

Таким образом, при регулировании общественных отношений право должно учитывать наличие частных отношений и публичных отношений. Это и есть объективное в праве, то, что законодатель любой страны любой правовой системы обязан учитывать  при построении системы права этой страны. Кроме этого, все остальное в праве субъективно.

Право отдельной страны строится законодателем с учетом интересов правящего класса или стратовой группы, экономической ситуации и политической конъюнктуры, но при наличии объективной необходимости встроить изменения в праве в систему «публичное – частное».

Такую же идею о возникновении и развитии права в русле публичного и частного права проводит С.С. Алексеев Может быть, это звучит не очень скромно и не очень убедительно, но я пришел к этой идее самостоятельно, и только потом нашел ее  подтверждение в трудах С.С. Алексеева. Это меня очень воодушевило, хотя в выводах из этой идеи мы с С.С. Алексеевым разошлись.

Чтобы быть точным, я приведу цитату из книги С.С. Алексеева: «С первых стадий цивилизации право (разумеется, со многими различиями в развитых странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам – публичного и частного права. И поскольку в любом обществе (понятно, в различном соотношении, в различных пропорциях) существуют государственные и частные интересы, то более или менее развитое право и может существовать и развиваться при наличии двух соответствующих сфер – публичного и частного права. Причем уровень «развитости» права в целом, его «качество» во многом обусловлено тем, насколько развита каждая из указанных сфер, что решающим образом влияет и на понимание права в целом, и на состояние практической юриспруденции. Недостатки в этом отношении и тем более умаление одной из сфер (например, частного права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности»[36].

Современные исследователи, излагая азбучные истины о предмете и методе гражданского права (предмет – имущественные и личные неимущественные отношения, метод – дозволительный или диспозитивный), как-то упускают из виду ту дискуссию, которая велась классиками гражданского права в середине прошлого столетия.

Одни ученые, которые считали невозможным провести отграничение гражданско-правовых отношений только по предмету регулирования, относили признак равенства к методу гражданско-правового регулирования[37]. Другие, считающие возможным разграничить административно-правовые отношения по предмету, обнаруживали равенство и в самих регулируемых гражданским правом общественных отношениях[38]. В частности, С.Н. Братусь считал равенство участников важнейшим признаком имущественных отношений, регулируемых гражданским правом[39], а Ю.К. Толстой, хотя и называл этот признак дополнительным, придавал ему решающее значение как для отграничения предмета гражданского права от других имущественных отношений, так и для формирования гражданско-правового метода регулирования[40]. К мнению С.Н. Братуся присоединился и С.С. Алексеев[41].

В.Ф. Яковлев, поддерживая эту позицию, справедливо отметил, что нельзя согласиться с мнением авторов, отрицающих значение метода для разграничения отраслей права. Но несомненно то, что метод может характеризоваться лишь такими признаками, объективные основания которых заложены в регулируемых отношениях. Юридическое равенство как черта гражданско-правового метода должна найти свое обоснование в самих отношениях, опосредуемых гражданским правом[42].

Я хочу специально выделить одно высказывание В.Ф. Яковлева: «Именно для разграничения гражданско-правовых и административно-правовых отношений, которые складываются в процессе государственного управления экономикой, в основном и используется в литературе признак равенства или неравенства в положении участников отношений»[43].

Это совершенно замечательное высказывание, сделанное почти 40 лет назад. Отсюда остается только один шаг до признания частных и публичных отношений в качестве критерия разграничения отраслей права. Ведь когда мы говорим о равенстве в положении участников отношений, налицо частные отношения, когда говорим о неравенстве – имеем публичные отношения. Тогда логично звучит и предыдущее высказывание В.Ф. Яковлева: «метод правового регулирования имеет объективное основание в регулируемых отношениях». Таким основанием для метода равенства и метода власти – подчинения является деление общественных отношений на частные и публичные.

 

Критерии деления права на публичное и частное

Сторонники деления права на публичное и частное предлагали различные критерии такого разграничения. Сторонники так называемого «материального» критерия (в частности, Аристотель, Ульпиан, Дернбург, Холленд и др.) брали за основу разграничения различное содержание регулируемых отношений и охраняемых правом интересов. Сторонники так называемого «формального» критерия (в частности, Иеринг, Тон, Муромцев и др.) считали, что по такому критерию провести деление права на публичное и частное невозможно, так как трудно провести грань между публичными и частными интересами, кроме того, нормами публичного права защищаются и интересы отдельной личности.

По формальному критерию публичное право и частное право различались по способам воздействия на отношения. Указывалось, например, что публичное право отражает прием юридической централизации, а частное право – систему юридической децентрализации[44].

Я тоже поддерживал сторонников формального критерия разделения права на право публичное и право частное[45].

Однако в настоящее время я хочу несколько уточнить свою позицию. Я хочу предложить третью, компромиссную точку зрения: к разграничению публичного и частного права одинаково применимы и материальный, и формальный критерии. Спор между сторонниками материального и сторонниками формального критериев несколько беспредметен, ибо правы и те, и другие.

Несомненно, разграничение между публичным и частным правом проводится по формальному критерию: системы централизации и децентрализации, методы власти-подчинения и юридического равенства. Однако само деление централизации и децентрализации является отражением различного содержания регулируемых отношений, наличия в общественных отношениях деления их на публичные и частные.

Соглашаясь с тем, что правовой метод связан с каждой системой права, я не могу согласиться, что есть такие системы, которые не знают подразделения права на частное и публичное[46]. Такое подразделение имманентно присуще всем правовым системам, даже если это не выражено ярко. В конце концов, и в континентальной правовой системе такое деление прямо не выражено, но оно реально существует, проявляясь в отраслях права, одни из которых относятся к публичному праву, другие – к частному, третьи – и к публичному, и частному (комплексные отрасли права). Так же это деление проявляется и в обычном праве, и в правовых системах англо-саксонского права[47].

Таким образом, метод правового регулирования должен обусловливаться наличием в общественных отношениях системы «публичное – частное». Для публичных отношений единственно приемлемым является метод  власти подчинения, для частных отношений, – метод юридического равенства.

 

Критерии деления права на отрасли

Из этого вытекает и обязательное деление права на право публичное (jus publicum) и право частное (jus privatum). С.С. Алексеев прав, говоря, что это две разные сферы, две разные «юридические галактики»[48]. Прав потому, что деление вытекает из глубинной сущности общественных отношений,  регулируемых правом.

В то же время С.С. Алексеев не прав, на мой взгляд, утверждая, что это деление не связано с делением на отрасли права[49]. Действительно, это не отрасли права в их общеупотребительном смысле. Но это деление напрямую связано с делением права на отрасли. Ибо все право делится на право публичное и право частное. Это деление в основной, главной структуре права. Затем уже каждая часть делится на отрасли.

Частное право включает в себя гражданское право (системообразующая отрасль), семейное право, трудовое право, арбитражное (третейское) право, международное частное право.

Публичное право включает в себя государственное и административное право (системообразующие отрасли), уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, исполнительное право. Далее выделяют налоговое, финансовое право, право социального обеспечения. На мой взгляд,  это подотрасли или государственного, или административного права. К публичному праву относится и международное публичное право, хотя оно занимает особое положение в силу того, что не входит в национальную правовую систему.

Для частного права характерен метод юридического равенства, для публичного права – метод власти-подчинения. Именно по применению того или иного метода производится разграничение между публичным правом и частным правом.

Помимо основной, в праве существует и вторичная структура, куда входят комплексные отрасли права.

Вторичность этой структуры определяется тем, что входящие в нее нормы регулируют и публичные, и частные отношения. Соответственно в комплексных отраслях права используются методы и юридического равенства, и власти-подчинения. Причем используются в различных сочетаниях. Если применяется в большей степени метод власти-подчинения, комплексная отрасль стремится к публичному, если метод юридического равенства – к частному праву.

Можно назвать следующие комплексные отрасли:

1) предпринимательское право, куда входят, в частности, такие подотрасли, как инвестиционное право, морское право, страховое право, банковское право, конкурентное право и другие;

2) социально-политическое право (образовательное право, здравоохранительное право, научное право, спортивное право и другие);

3) экологическое право (природоохранное, земельное, горное, водное, лесное)[50];

4) возможно, информационное право. Этот вопрос нуждается в дополнительном исследовании.

 

Определение предмета гражданского права

Исходя из сказанного, сформулируем определение предмета частного права, гражданского права и других отраслей частного права.

Частное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства[51].

Публичное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) публичного характера, основанные на началах власти-подчинения.

В принципе, определение частного права полностью применимо к определению гражданского права. Трудно отграничить определение гражданского права от определения частного права. Вычленение общественных отношений, регулируемых собственно гражданским правом, возможно только методом исключения из них общественных отношений, регулируемых другими отраслями частного права. Это связано с тем, что остальные отрасли частного права (семейное, трудовое, международное частное право) вышли из гражданского права и по существу гражданским правом являются (арбитражное (третейское), право стоит особняком, о нем разговор отдельный).

Поэтому здесь возможны два варианта:

1) признать, что семейное, трудовое, международное частное право являются подотраслями гражданского права. Тогда частное право будет включать в себя гражданское право и арбитражное (третейское) право;

2) признать, что семейное, трудовое и международное частное право являются самостоятельными отраслями права. Тогда частное право будет включать в себя все эти отрасли плюс гражданское право, плюс арбитражное (третейское) право. При таком подходе предмет гражданского права определяется путем вычленения из него предмета семейного, трудового, международного частного права, да и арбитражного (третейского) права тоже.

Мне представляется правильным первый вариант. Однако в настоящее время общепризнанным и в законодательстве, и в литературе считается признание этих образований самостоятельными, отдельными от гражданского права, отраслями права. Потому я буду исходить из второго варианта, первый вариант возможен только de lеge ferenda.

С учетом сказанного дадим определения предмета остальных отраслей частного права.

Семейное право регулирует брачно-семейные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства.

Трудовое право регулирует трудовые отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера между работодателем и работником, вытекающие из трудового договора, основанные на началах юридического равенства.

Международное частное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, осложненные иностранным элементом, основанные на началах юридического равенства.

Особое место в системе частного права занимает арбитражное (третейское право). Это тоже отрасль частного права, но отрасль права не материального, а процессуального. Общее с гражданским процессуальным правом у нее то, что основой процессуальных отношений является материальное гражданское право. Недаром арбитражное (третейское) право рассматривают всегда как часть учебной дисциплины «Гражданское процессуальное право». Отличие от гражданского процессуального права в том, что гражданское процессуальное право регулирует публичные процессуальные отношения и является публичным правом; арбитражное (третейское) право регулирует частные процессуальные отношения и является частным правом.

Арбитражное (третейское) право регулирует частные процессуальные отношения по рассмотрению гражданско-правовых споров арбитражным (третейским) судом, созданным участниками частных правоотношений, основанные на началах юридического равенства.

Предмет гражданского права можно определить следующим образом:

Гражданское право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства, за исключением общественных отношений, регулируемых семейным, трудовым, международным частным, а также арбитражным (третейским) правом.

 

Метод гражданского права

Методам правового регулирования традиционно уделяется не очень много внимания в юридической литературе. Можно назвать лишь несколько монографий, специально исследующих метод правового регулирования[52].

В юридической литературе высказываются различные взгляды на понятие отраслевого метода правового регулирования, но наиболее распространенное и приемлемое – это определение отраслевого метода (как и общеправового) как специфического способа воздействия отраслей права на регулируемые отношения на поведение людей, способ организации правовой связи участников регулируемых отношений[53].

Другое аналогичное определение: «отраслевой метод правового регулирования – это совокупность юридических приемов, средств, способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения, направленных непосредственно на формирование и выражение во вне возможного и должного поведения субъектов в  регулируемых данной отраслью отношениях»[54].

И, наконец, понятие единого общеправового метода правового регулирования: «правовой метод есть совокупность юридических приемов, средств, способов воздействия социальных управляющих систем, входящих в государственный аппарат, на социально-правовую среду в целом и на составляющие ее элементы»[55]. Несколько заумно, но в принципе верно.

При определении признаков гражданско-правового метода В.Ф. Яковлев, выступая резко против признания признака юридического равенства в качестве  единственного или определяющего признака метода гражданского права, пытается сконструировать ряд приемов, характеризующих данный метод. Он исходит из того, что в зависимости от характера регулируемых отношений право пользуется велениями различного содержания. В одних случаях право прежде всего дозволяет определенное поведение, в других – обязывает к какому-то поведению, в третьих – запрещает определенное действие или бездействие. В уголовном праве используются запреты, в административном – возложение обязанностей, в гражданском праве – дозволение определенного поведения, наделение участников отношений субъективными правами. Поэтому главное в методе гражданского права – дозволительная направленность[56].

Однако предложенные признаки не могут быть надежными критериями разграничения отраслей права, ибо и дозволения, и обязывания, и запреты применяются в той или иной степени во всех отраслях права.

В.Ф. Яковлев сам признает это[57], но он считает, что отрасли права резко отличаются друг от друга преобладанием одного или специфическим сочетанием нескольких из названных видов предписаний, непосредственно выраженных в их нормах[58].

Получается, что в гражданском  праве больше дозволений, в уголовном праве больше (или очень много) запретов, в административном праве больше (намного больше) обязываний. То есть применяется количественный критерий: где-то больше, где-то меньше. Такой критерий создает неопределенность и не может быть надежным критерием разграничения отраслей права.

Критерий должен быть такой, что признак, который применяется в одной отрасли права (вернее, в одной группе отраслей права), не может быть применен в системе других отраслей права. Для гражданского права (и для частного права в целом) другого признака, чем признак юридического равенства, я не вижу.

Интересна в этом плане позиция В.Д. Сорокина. Подвергнув убедительной критике господствующую позиции, что каждая отрасль права имеет cвой метод, он доказывает, что есть только единый метод правового регулирования. Структурируя единый метод, он выделяет три основных способа воздействия на поведение субъектов права и субъектов правоотношений – дозволение, предписание и запрет. Метод правового регулирования может существовать и выполнять свою функцию как система трех первоначальных способов воздействия – дозволения, предписания и запрета[59].

Таким образом, по В.Д. Сорокину получается, что все три элемента единого метода присутствуют в каждой отрасли права. Однако как же он разделяет между собой отрасли права, если есть единый метод, и все три его элемента присутствуют в каждой отрасли?

Оказывается, В.Д. Сорокин выделяет три типа правового регулирования, в каждом из которых один элемент является преобладающим, а два других выполняют функцию его обеспечения.

В первом типе правового регулирования преобладает дозволение, и этот тип гражданско-правовой. Во втором типе преобладает предписание, и этот тип выступает как административно-правовой. В третьем типе преобладает запрет, и этот тип проявляется как уголовно-правовой тип регулирования[60].

Становится непонятным, чем эта позиция отличается от позиции В.Ф. Яковлева и других  последователей классической теории, которых В.Д. Сорокин так самозабвенно критиковал? Тот же  количественный подход: в одной отрасли больше дозволений, в другой больше предписаний, в третьей – запретов. К тому же, если объединить второй и третий типы регулирования (а это напрашивается, так как оба этих типа связаны с регулированием властных, публичных отношений), то получается деление методов правового регулирования на частно-правовой и публично-правовой.

Многие исследователи, даже включающие в понятие метода правового регулирования более широкой и более узкий набор признаков, тем не менее выделяют в качестве основного признак юридического равенства или признак власти – подчинения участников отношений.

В частности, С.С. Алексеев считает, что из всех элементов метода наиболее устойчивым и определяющим является общее юридическое положение субъектов. По его мнению, в этом элементе концентрируются особенности данного метода правового регулирования. И этот элемент может быть использован при разграничении норм права по отраслям, поскольку юридическое положение субъектов цементирует все элементы в единый комплекс правовых средств[61].

Признание юридического равенства единственным признаком метода гражданско-правового регулирования так же, как признак власти подчинения – единственным признаком метода административного права получило распространение в юридической литературе[62].

Я считаю эту точку зрения правильной и отвечающей современным реалиям развития гражданского права в постсоветской период. Юридическое равенство – единственный критерий, позволяющий четко и недвусмысленно отграничить гражданское и другие отрасли частного права от административного и других отраслей публичного права, где господствует другой метод – метод власти-подчинения. Эти методы позволяют провести дифференциацию частного и публичного права, они находят свое обоснование в регулируемых правом отношениях, которые четко подразделяются на частные отношения (основанные на равенстве сторон) и публичные отношения (основанные на власти – подчинении).

 

Разграничение отраслевых методов регулирования общественных отношений

Слабость господствующей доктрины о предмете и методе гражданского права наглядно проявляется при определении соотношения метода гражданского права с методами других отраслей права.

В литературе называют самые различные отраслевые методы правового регулирования.

Например: императивный метод (уголовное, административное и другие), диспозитивный (гражданское, коммерческое и другие), метод поощрения (трудовое право), метод автономии и равенства сторон (процессуальные отрасли, гражданское право), метод рекомендаций (сельскохозяйственное право), убеждение и принуждение (для всех отраслей права)[63].

В юридической литературе применяются различные классификации методов правового регулирования общественных отношений. В частности, А.М. Витченко делит отраслевые методы на три группы: метод запретов, метод субординации и уполномочивающие методы, к которым относятся диспозитивный (гражданско-правовой), договорно-поощрительный (метод трудового права и другие методы)[64]. Р.О. Халфина  выделяет три вида средств государственного воздействия на экономику:

1) воздействие путем непосредственного властного предписания;

2) правовое регулирование автономных субъектов;

3) специфические меры борьбы с правонарушителями[65].

В.Ф. Яковлев, отметив, что эти классификации сходны между собой, в целом поддерживает их. Но при этом он отмечает, что требуется, чтобы в основу классификации был положен единый признак (или характер правовых предписаний, или характер правовых связей субъектов, или то и другое, вместе взятое)[66].

Как раз этого признака  исследователям найти не удалось, на мой взгляд. Хотя Р.О. Халфина очень близко к нему приблизились. Если первый и третий вид в ее классификации объединить (вернее, просто исключить третий вид), то классификация будет идеальной, по четкому правовому признаку – публичное право и частное право, по четко различающимся отраслевым методам: метод власти – подчинения и метод юридического равенства.

А.М. Витченко также скорректировал свою позицию. В монографии, посвященной методу правового регулирования, он выделяет уже два основных метода правового регулирования: императивный (метод запретов, метод субординации или властного приказа) и управомачивающий (диспозитивный метод, договорно-поощрительный метод, метод рекомендаций)[67]. Однако он не применил это деление к выделению публичного и частного права, а пытался применить их разновидности к различным отраслям права.

Без этих четких критериев разграничение отраслей права превращается в долгий, мучительный, и главное, неубедительный поиск, что нам продемонстрировал в своей книге В.Ф. Яковлев. Если с разграничением гражданского права с отраслями публичного права (государственным, административным, уголовным, процессуальными) ему как-то удалось справиться (хотя и не всегда убедительно), то разграничение гражданского, семейного, трудового и земельного права у него явно не получилось[68]. Признав, что методы гражданского, семейного и трудового права относятся к группе методов, имеющих дозволительный характер, он, тем не менее, пытается найти для каждой отрасли самостоятельный метод, что оказалось нереальным делом, ибо все эти отрасли обладают одним и единым методом – методом юридического равенства, что признает и сам В.Ф. Яковлев. Выходов здесь только два: или признать семейное и трудовое право подотраслями гражданского права, или признать их отраслями частного права с единым методом регулирования – методом юридического равенства.

Что касается земельного права, то В.Ф. Яковлев указывает только, что оно отпочковалось от гражданского права, но разграничивать их не пытается[69], потому что с применяемым им подходом это сделать весьма затруднительно. Земельное право – это комплексная отрасль права, включающая в себя нормы гражданского и административного права, и поэтому использующая оба метода – и юридического равенства, и власти-подчинения.

С такими же трудностями сталкиваются и другие сторонники концепции «каждой отрасли – свой метод»[70].

С.С. Алексеев значительно упростил проблему, обосновав и развив теорию комплексных отраслей права, но и он пытается каждой отрасли, в том числе и комплексной, дать свой метод. В частности, к специальным основным отраслям он относит земельное право, доказывает, что комплексные отрасли могут перерастать в основные, выделяет четыре семьи отраслей (отрасли, группирующиеся вокруг государственного права, отрасли, тяготеющие к методу административно-правового регулирования, отрасли цивилистического профиля, отрасли уголовно-правового цикла), причем в каждую из этих семей он включает как основные, так и комплексные отрасли права[71].

Между тем земельное право – это комплексная отрасль, поэтому она пользуется методами основных отраслей, включение в семью отраслей, где применяется один метод, и основных, и комплексных отраслей разрушает саму эту классификацию, так как комплексность отрасли в том и заключается, что она пользуется методами основных отраслей права и не обладает собственным методом.

Например, как можно включать в семью отраслей цивилистического профиля банковского право, страховое право и т.п.[72], если они наряду с методом юридического равенства пользуются и методом власти-подчинения, то есть методом семьи отраслей, тяготеющих к методу административно-правового регулирования?

 

Система гражданского права

В учебниках гражданского права сложилась очень странная схема описания системы гражданского права.

Во-первых, описание идет целиком по структуре Гражданского кодекса.

Во-вторых, выделяется Общая часть, которая представляет из себя неизвестно что, с точки зрения структуры права, а Особенная часть разделяется на подотрасли гражданского права[73].

Между тем, если говорить об отрасли права (а не законодательства или науки), то отрасль права как совокупность норм может состоять только из норм, объединенных в институты права. Любая совокупность норм, не являющаяся отраслью, является правовым институтом. Поэтому и Общая часть, и Особенная часть гражданского права могут быть только правовым институтом, и ни чем иным.

Гражданское право как отрасль права состоит из Общей части и Особенной части.

Общая часть представляет собой общий правовой институт, Особенная часть – специальный правовой институт.

Общая часть состоит из следующих институтов:

– понятие и принципы гражданского права;

– субъекты гражданского права;

– объекты гражданских прав;

– возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений;

– осуществление и защита гражданских прав;

– сроки в гражданском праве.

Особенная часть гражданского права делится на пять отраслей:

1) вещное право;

2) обязательственное право;

3) право интеллектуальной собственности;

4) наследственное право;

5) личные неимущественные права[74].

Каждая из этих подотраслей делится на институты, которые, в свою очередь, делятся тоже на институты (субинституты). Например, вещные права подразделяются на право собственности и производные от права собственности вещные права. Обязательственные права – на договорные и внедоговорные обязательства. Каждая из этих подотраслей имеет, как правило, свою Общую часть, которая выступает в рамках этой подотрасли общим институтом.

 

Выводы

Таким образом, имущественные и личные неимущественные отношения сами по себе не могут определить предмет гражданского права. Такие же отношения существуют и в других отраслях права.

Если говорить о предмете отраслей права, необходимо применить другой критерий: наличие в системе общественных отношений, регулируемых правом, публичных и частных отношений и вытекающее из этого с неизбежной неотвратимостью деление всех общественных отношений на публичные и частные. Право, регулирующее общественные отношения, с такой же неизбежностью делится на: право публичное и право частное.

Соответственно этому главными методами правового регулирования являются метод юридического равенства, который применяется к регулированию частного права, и метод власти-подчинения, который применяется к публичному праву. Эти методы определяют построение отраслей в основной, главной структуре права (деление права на публичное и частное, и деление каждой из этих суперотраслей на отрасли права). В составе частного права системообразующей отраслью выступает гражданское право, в системе публичного права – административное право.

Отрасли права, регулирующие и публичные, и частные отношения и использующие оба метода правового регулирования, являются комплексными отраслями, и находятся во вторичной структуре права.

Автор статьи: Сулейменов М.К.

Статья опубликована в: 1) сборнике Предмет, метод и система гражданского права: материалы международной научно-практической конференции, 2010 год.

                                        2) книге Частное право Республики Казахстан: история и современность. Том 5, 2011 год.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF