Альтернативные процедуры разрешения споров

1. Альтернативные процедуры разрешения споров: понятие и соотношение с арбитражным (третейским) разбирательством

 

Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора можно определить как внесудебную форму зашиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования с учетом того, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в суд общей юрисдикции. Этот путь и будет фактически альтернативной процедурой разрешения споров (далее - АПРС).

Включение в наименование АПРС слова "альтернативные" приводит к некоторым разночтениям в понимании АПРС. Некоторые ученые рассматривают АПРС как альтернативу судам общей юрисдикции. Другие вычленяют из АПРС разбирательство в арбитражных (третейских) судах и оставшиеся процедуры ставят в альтернативу как государственным, так и арбитражным (третейским) судам.

До относительно недавнего времени традиционным было представление об АПРС как о частной системе, возникшей в противовес публичному порядку разрешения споров, Поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных средств для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но, в отличие от других альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению так же, как решение государственного суда. По образному выражению Лоуренса Фридмана, арбитраж представляет собой "коктейль, состоящий из смеси публичного и частного"[1].

 В чем же отличие арбитража от АПРС?

-  Арбитражное производство детализировано в регламентах постоянно действующих третейских судов (заранее определены конкретные процедуры, расписан процесс разбирательства- к примеру, подача и принятие искового заявления, выбор арбитров и др.). Подобные регламенты в определенной степени однотипны, поскольку разработаны на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (1976). Последний, как известно, был подготовлен для так называемых "изолированных" арбитражей ad hoc, однако используется в качестве образца для новых регламентов институциональных арбитражей.

-  Исполнение решений третейских судов обеспечено национальным законодательством и рядом международных конвенций (Женевский Протокол 1923 года, Женевская Конвенция 1927 года, Нью-Йоркская Конвенция 1958 года и др.).

Правовая природа арбитражного решения предопределила новую точку зрения, в соответствии с которой арбитраж не относится к АПРС. Отсюда термин "альтернативные" противопоставляется как судебному, так и арбитражному разбирательству и охватывает только консенсуальные процедуры. Действительно, процедура разрешения споров в арбитраже довольно схожа с процедурой в судах общей юрисдикции, и оба этих вида существенно отличаются от собственно АПРС.

Другая оценка определения "альтернативные" заключается в том, что АПРС включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т.п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.

Американские юристы, как указывает ПК. Дмитриева, насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров[2].

Общепринятым является деление АПРС на такие основные виды:

1)Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц (подробнее об этом см. ниже).

2)Посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения (подробнее об этом см. ниже).

В посредничестве посредник, который назначается по соглашению сторон, стремится помочь им вести переговоры по разрешению спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, акцентируя их внимание на сильных и слабых моментах в их позиции, тем самым стремясь продвинуть вперед процесс переговоров. Если стороны пожелают, то это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

Распространенной стала форма "посредничество-арбитраж" (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража.

3)         Примирение. Для многих юристов "посредничество" и "примирение" являются понятиями-синонимами[3]. Действительно, примирении очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет те условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон - так называемое "справедливое разрешение спора". Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения оного в качестве рекомендации.

4) "Миниразбирательство" (mini-trial). Оно нашло широкое применение при разрешении коммерческих споров. Свое название миниразбирательство получило от внешнего сходства с судебной процедурой и  представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего, независимого, лица, возглавляющего слушание дела. В этом процессе участвуют представители сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью этой процедуры является не только краткий обзор того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. (Слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными). Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе.

5) Арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение[4].

Как видим, критериями для такого деления служит участие в урегулировании разногласий третьего уполномоченного сторонами лица. Элементы этих видов могут комбинироваться в многообразные варианты.

Так как АПРС может привести к разрешению спора на ранней стадии, есть смысл до начала судебного или арбитражного разбирательства рассмотреть вопрос о включении в договор сторон положения об АПРС.

Таким образом, АПРС (особенно такой их вид, как переговоры) являются центральным звеном в урегулировании споров, правда, только в тех случаях, когда стороны готовы сотрудничать.

Исходя из сказанного, можно предложить следующее определение АПРС:

Альтернативные процедуры разрешения спора - это совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего, независимого, лица, окончательное суждение которого по существу спора является рекомендательным.

 

2. Переговоры как вид АПРС

 

Переговоры занимают важное место среди АПРС. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны попытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители - юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к пра­восудию, которое обходится намного дороже, имея в виду время, день­ги, эмоциональное напряжение.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно статье 27 Закона РК от 27 декабря 1994 г. "Об иностранных инвестициях", инвестиционные споры разрешаются, по возможности, путем переговоров. Лишь если спор не может быть разрешен таким путем в течение трех месяцев со дня обращения другой стороны, он передается для урегулирования в судебные либо арбитражные органы. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимовыгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется существованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в казахстанской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе и тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в большей степени с негативными чувствами и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии конфликта. Это обусловливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта. Большое внимание таким переговорам уделяет юридическая конфликтология.

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором - обязательно с участием третьего, независимого, лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров, с другой - основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы. Данная форма определяется как консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она не является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон[5].

В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать.

 

3. Посредничество как вид АПРС

 

В структуре АПРС посредничество занимает промежуточное положение между переговорами и примирением. Абстрагируясь, можно представить эти три формы АПРС как ступени, где переговоры представляют собой первую ступень, посредничество - вторую, а примирение - третью. Основой для такого схематичного представления служат:

во-первых - усложнение форм АПРС (от переговоров, вообще не требующих участия третьего лица, до примирения, когда это третье лицо уже вправе давать рекомендации по разрешению спора сторонам);

во-вторых - практическое применение; переговоры как форма АПРС уже используется в настоящий момент, обращение к посредничеству уже видится в недалеком будущем как логическое развитие процедуры переговоров, а вот обращение к примирению пока лишь может рассматриваться как абстрактное понятие, так как стороны спора если и допустят возможность участия третьего лица, разрешающего спор путем выработки дальнейших шагов сторон в урегулировании спора, то они предпочитают, чтобы такое разрешение спора было облечено властной силой (третейский суд, государственный суд).

В чем заключается деятельность посредника?

1)  получение информации о деле - определение возможности разрешения спора путем посредничества;

2)  объяснение сторонам процесса посредничества-определение готовности сторон к применению посредничества для разрешения спора;

3)  помощь сторонам в обмене информацией и в ведении переговоров;

4) помощь сторонам в определении и достижении соглашения.

При этом посредник должен учитывать определенные моменты - не затягивает ли умышленно одна из сторон разрешение спора; не затронуты ли в споре интересы какого-либо третьего лица; не является ли процесс посредничества орудием для достижения соглашения, когда противоположная сторона в силу определенных причин-незнание норм права, нехватка информации о деле, - не имеет возможности заключить адекватное своему положению соглашение. Если посредник усмотрит такие моменты, он обязан проследить, чтобы в процессе посредничества не происходило ущемление чьих-либо прав, свобод и законных интересов. В противном случае на него возлагается обязанность прекратить процесс посредничества.

В США регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны в период с 1992 по 1994 годы совместной комиссией, состоящей из двух делегатов от Американской Арбитражной Ассоциации, двух - от Американской Ассоциации Адвокатов и двух - от Профессионального Общества Разрешения Споров. Эти стандарты были одобрены перечисленными организациями.

Посредники, согласно этим стандартам, должны подчиняться определенным правилам, которые основаны на том, что посредник обязан привести стороны к обоюдному соглашению.

На основе этого и построены правила поведения для американских посредников. Но так как в мире нет наработанной практики, а доктринально данный вопрос лучше всего рассмотрен и освещен именно в США, обратимся к этим правилам:

1. Посредничество должно быть основано на определении сторонами своей позиции. Достижение согласия возможно при условии, что права и интересы ни одной из сторон не будут ущемлены.

2. Посредник должен быть объективным в процессе посредничества и "равноудаленным" от каждой из сторон. Если это окажется невозможным, он должен отказаться от участия в данном деле.

3. Посредник должен обладать необходимой квалификацией.

4. Посредник должен соблюдать конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определили как тайну. Доверенная сторонами информация не должна быть передана посредником какому-либо лицу.

5. Посредник должен вступить в дело только в случае если он сможет провести процесс в оптимальные сроки и достаточно эффективно. Посредник должен воздерживаться от дачи каких-либо конкретных обещаний или гарантий исхода процесса, желательного для той или иной стороны

1. Информация, предоставляемая посредником относительно его образования, квалификации и опыта, должна быть правдива.
2. Посредник должен разъяснить сторонам систему оплаты своей работы, с учетом характера и сложности дела, затраченного времени и других факторов.

Таким образом, посредники в США пришли к выводу о том, что совсем необязательно законодательно урегулировать вопрос о юридическом статусе посредника и его правовом положении. Думается, и современное казахстанское законодательство не нуж­дается во включении норм, регулирующих посредничество.

Учитывая нормы стандартов поведения посредников, принятые в США, можно было бы их воспринять, переработав с учетом казахстанского менталитета как Правила Профессиональной Этики Посредников (по аналогии с Правилами Профессиональной Этики Адвокатов), поскольку, как нам представляется, адвокат по своей функции представителя стороны в гражданском процессе оказывается наиболее приближенным к сути деятельности посредника. Именно благодаря адвокатам разрешение гражданского дела порой заканчивается мировым соглашением, утверждаемым судом.

 

4. Посредничество в отношениях по Транзиту энергетических материалов и продуктов

 

Интересно сравнить АПРС в международном частном праве и согласительные и судебные процедуры в международном публичном праве, где они называются мирными средствами разрешения международных споров. К ним относятся переговоры, обследования, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство (ст. 33 Устава ООН), а также "добрые услуги"[6]..

Мирные средства разрешения споров связаны, главным образом, с политическими отношениями. Но в последнее время появились такие экономические отношения (в частности, экономические споры) которые, хотя и связаны с отношениями между государственными, но их решение оказывает немедленное и решающее влияние на отношения между хозяйствующими субъектами.

Проанализируем один из немногих случаев урегулирования посредничества в экономических отношениях в международных документах - это Договор к Энергетической Хартии, подписанный 17 декабря 1994 г., ратифицированный Республикой Казахстан 18 октября 1995 г. и вступивший в силу 16 апреля 1998 г. (далее-ДЭХ).

В пунктах (6) и (7) статьи 7 ДЭХ закреплены процедуры разрешения споров с помощью мирового посредника. В настоящее время в рамках ДЭХ ведутся переговоры по принятию Протокола по Транзиту, который уже практически готов и будет подписан участниками ДЭХ в ближайшее время. Кроме того, Конференция по Энергетической Хартии на своей сессии 3 декабря 1998 года приняла юридически обязательный Регламент ведения согласительного урегулирования транзитных споров (далее - "Согласительный регламент"), включающий 18 правил и два приложения.

Посредничество применяется к отношениям между государствами, но в рассматриваемом нами случае публичные отношения тесно пере­плетаются с частными. В Протоколе по Транзиту, наряду с термином "Договаривающиеся Стороны" (т.е. государства - участники ДЭХ), применяется термин "Субъекты", под которыми понимаются физичес­кие и юридические лица, организованные в соответствии с законода­тельством Договаривающейся Стороны.

"Соглашение по Транзиту" означает любое соглашение, относящееся к Транзиту, и в которое вступили:

(а)        Договаривающаяся Сторона и Субъект другой Договаривающейся Стороны;

(б)       Субъект Договаривающейся Стороны и Субъект другой Договаривающейся Стороны (ст. 1 Протокола по Транзиту),

Поэтому применение согласительных процедур, в частности посредничества, между государствами оказывает влияние на субъектов частного права, участвующих в отношениях по Транзиту.

Проанализируем пункты (6) и (7) Статьи 7 ДЭХ.

Указанные пункты следует читать вместе с последним предложением пункта (5) Статьи 7:

"При условии соблюдения пунктов (6) и (7) Договаривающиеся Стороны обеспечивают сложившиеся потоки Энергетических Материалов и Продуктов на Территорию с Территории или между Территориями других Договаривающихся Сторон".

Этот пункт предусматривает общую цель, в контексте которой пункты (6) и (7) Статьи 7 и должны толковаться.

В пункте (6) статьи 7 говорится, что в случае спора Договаривающаяся Сторона не должна "до завершения процедуры разрешения спора, изложенной в пункте (7)":

(a) прерывать или сокращать существующий транзит, в связи с которым возник спор, или

(b)требовать от субъектов под ее юрисдикцией или контролем или разрешать таким субъектам прерывать или сокращать такой Транзит.

Имеются, однако, три исключения из этого обязательства:

•  когда такое прерывание или сокращение особо оговорено в контракте; или
• когда это оговорено в иных соглашениях, регулирующих рассматриваемый транзит; или
• когда это санкционировано мировым посредником.

Здесь необходимо отметить как то, что обязательство, содержащееся в пункте (6), - не прерывать и не допускать прерываний - направлено на Договаривающуюся Сторону, так и то, что три исключения из такого обязательства являются несовместимыми, в том смысле, что наличие одного исключает два другие.

Таким образом, если в контракте или в соглашении особо оговорено прерывание, то механизм согласительного урегулирования не может быть использован.

Пункт (7) статьи 7 ДЭХ рассматривает только третье исключение, упомянутое выше: разрешенное прерывание или сокращение в соответствии с решением мирового посредник". Данный пункт, во-первых, указывает на обстоятельства, при которых может применяться механизм согласительного урегулирования; во-вторых, определяет сторону, которая может прибегнуть к такому механизму; и, в третьих, отмечает границы юрисдикции мирового посредника.

Во вступительной части этого пункта содержится условие, при выполнении которого может применяться механизм согласительного урегулирования, изложенный в подпунктах (a)- (f). Здесь подтверждается, что указанный механизм не может применяться, пока не исчерпаны все предварительно согласованные процедуры разрешения спора между сторонами по любому вопросу Транзита. Это следует из обстоятельства, изложенного в пункте (6), который предусматривает, что прерывание Транзита не разрешается до исчерпания всех предварительно согласованных процедур разрешения спора.

В подпункте (а) пункта (7) статьи 7 говорится, что только "Договаривающаяся Сторона", являющаяся стороной в споре, может сообщить о нем Генеральному Секретарю...", с тем чтобы последний назначил мирового посредника. Из этого следует, что только Договаривающая Сторона имеет право прибегать к механизму согласительного урегулирования и именно она должна быть стороной в споре.

Спором, в отношении которого Договаривающаяся Сторона может прибегать к механизму согласительного урегулирования, является спор, связанный прямо с прерыванием или сокращением Транзита Энергетических Материалов и Продуктов.

В соответствии с подпунктом (с) пункта (7) статьи 7 юрисдикция мирового посредника распространяется только на то, чтобы:

a)   добиваться соглашения между Договаривающимися Сторонами, являющимися сторонами в споре, о его разрешении; или

b)  добиваться соглашения о процедурах, позволяющих достичь разрешения спора; или

c)   в случае неудачи в достижении соглашения вынести рекомендацию относительно разрешения спора.

Однако мировой посредник имеет полномочия "принимать решение о временных тарифах и других условиях, которые должны соблюдаться в отношении Транзита... до разрешения спора".

Таким образом, ясно, что юрисдикция мирового посредника не распространяется на иные споры, кроме споров, касающихся прерывания или сокращения Транзита потоков энергии. Другими словами, мировой посредник имеет полномочия принимать обязательное к исполнению решение только о временных тарифах, которые должны уплачиваться, и других условиях, которые должны соблюдаться для продолжения Транзита до тех пор, пока спор о прерывании или сокращении Транзита не будет разрешен.

На пятой сессии Конференции по Энергетической Хартии председатель форума сделал заявление о том, что "подтверждается, что пункт (7) статьи 7 ДЭХ предусматривает механизм посредничества и как таковой не представляет собой механизма дальнейшей апелляции, следующего за окончательным постановлением, внесенным компетентным судом или арбитражем".

В подпункте (d) пункта 7 статьи 7 говорится, что Договаривающиеся Стороны обязаны "следить за тем, чтобы субъекты, находящиеся под их контролем или юрисдикцией, соблюдали любое промежуточное решение (принятое мировым посредником)... о тарифах и условиях в течение две­надцати месяцев или же до разрешения спора, в зависимости от того, какая из этих дат является ближайшей".

Это подтверждает ограниченный и временный характер решения мирового посредника.

Предпринятый нами анализ дает основание для следующих выводов:

во-первых, пункт (6) статьи 7 предусматривает обязательство относительно того, что, помимо трех исключений, Договаривающая Сторона не должна прерывать или сокращать или допускать прерывание или сокращение Транзита:

во-вторых, механизм согласительного урегулирования, изложенный в пунктах (6) и (7) статьи 7, существует только как процедура, которую можно использовать, когда прерывание или сокращение Транзита уже осуществлено или только предстоит;

в-третьих, обязательное решение мирового посредника распространяется только на установление временных тарифов и других условий, относящихся в Транзиту, Другими словами, механизм согласительного урегулирования не является механизмом разрешения спора для транзитных споров;

в-четвертых, механизм посредничества (согласительного урегулирования) как таковой не является системой апелляции по решению суда или арбитража:

в-пятых, согласно пункту (6) статьи 7, мировой посредник вправе принять решение о прерывании Транзита, если принято решение суда или арбитража о прерывании за неуплату транзитных тарифов и нет указаний на то, что такие платежи поступят в ближайшее время.

Общий вывод, который можно сделать на основании представленных в настоящей статье материалов и суждений:

как в международном публичном, так и в международном частном праве формируются новые явления, которые нуждаются в более глубоком научном исследовании.

Авторы статьи: Сулейменов М.К., Куанышев Б.Г.

Статья опубликована в: Частное право Республики Казахстан: история и современность Том 6.2011

 

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF