Добросовестность в гражданском праве: проблемы теории и практики

Введение

 

При подготовке настоящего доклада я исходил из двух положений.

Во-первых, проблема добросовестности в гражданском праве – это проблема, практически не исследованная в Казахстане. Само это понятие возникло сравнительно недавно и до сих пор не получило большого распространения в судебной практике. Суды не понимают эту проблему, боятся ее и, как следствие, попросту игнорируют.

Во-вторых, нам удалось собрать на этой конференции не всех, конечно, но очень многих исследователей, которые профессионально занимаются исследованием проблем общих начал гражданского законодательства, оценочных понятий, презумпций, принципов добросовестности, разумности и справедливости. Практически все спорные моменты, связанные с добросовестностью, будут освещены здесь, судя по тематике докладов, профессионально и глубоко.

Поэтому я определяю цели и задачи моего доклада достаточно скромно: дать обзор основных проблем и основных направлений исследования принципа добросовестности. Поэтому в докладе достаточно много цитат и обобщений и сравнительно немного собственных выводов и обобщений.

Тем не менее, конечно, у меня есть определенная система взглядов на проблему добросовестности, которую я постарался изложить.

 

Добросовестность как принцип гражданского права

 

Перечень принципов гражданского права закреплен в ст. 2 ГК РК, где говорится об основных началах гражданского законодательства[1].

В юридической литературе называют различные перечни принципов гражданских прав[2]. При этом многие авторы предлагали включить добросовестность в число принципов гражданского права[3].

Нередко добросовестность относили к основным принципам не гражданского права в целом, а какого-то института гражданского права.

Например, по мнению  Е.А. Суханова, принципы добросовестности, разумности и справедливости, несомненно, следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), но не общеобязательными принципами самого гражданского права[4].

Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы, в частности, В. Емельянов, Сафронова Т.Н., Макрецова А.А., Акенчук А.А., Белов В.А., Кондратюк Д.Л[5].

Возражения против включения добросовестности в число принципов гражданского права строились на том, что правовые принципы разделяются на три группы: нравственно-этические, социально-политические, собственно-правовые[6]. Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим. Поэтому  смешение разнопорядковых правовых принципов в общем перечне недопустимо. Кроме того, перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми[7].

            Федеральным законом РФ от 30 декабря 2012 г № 302-ФЗ в ст. 1 ГК РФ был включен п. 3 следующего содержания:

«3. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно».

Таким образом, добросовестность квалифицируется как одно из основных начал гражданского законодательства и становится принципом гражданского права. Однако в то время как остальные принципы были закреплены в ст.1 ГК РФ без всяких оговорок, относительно принципа  добросовестности такие оговорки установлены.

Из этого вытекает, что принцип добросовестности, хоть он и закреплен в ст. 1 ГК РФ, посвященной основным началам гражданского права, является, тем не менее, принципом ограниченного действия.

В пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» отмечается что:

«- правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон;

- нормативное закрепление принципа добросовестности позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов права, но и наиболее широко применять меры гражданско-правовой защиты в случаях недобросовестных действий участников оборота.

Таким образом, новая редакция статьи 1 ГК открывает широкий простор для судебного толкования термина «добрая совесть» участника гражданского правоотношения».

Надо сказать, что ГК Украины и Беларуси решили эту проблему более кардинально и более разумно. ГК Украины в статье 3 закрепил в числе общих начал законодательства: справедливость, добросовестность и разумность. В ст. 2 ГК Республики Беларусь в числе основных начал гражданского законодательства назван принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений.

 Гражданскому кодексу РК необходимо, на мой взгляд, воспринять новеллу, включенную в ст. 1 ГК РФ, которая уже имелась в ст. 3 ГК Украины и  в ст. 2 ГК Беларуси,  и сделать добросовестность принципом гражданского права.

Справедливости ради следует отметить, что в отношении презумпции добросовестности и разумности, только сейчас включенной в ст. 10 ГК РФ, в ГК РК вопрос был решен давно. С момента принятия (27 декабря 1994г) в п. 4 ст. 8 ГК РК предусматривалось, что добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются (без всяких оговорок, которые были раньше в ГК РФ).

В случае признания добросовестности принципом гражданского права встает вопрос о применении этого принципа.

Наиболее приемлемая систематизированная схема применения принципов гражданского права, которая в полной мере относима к принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, предложена О.А. Кузнецовой. Так, принцип добросовестности может использоваться судами в следующих случаях:

1) для усиления аргументации по делу: необходимость в этом возникает, когда законное обоснованное решение может быть принято и без обращения к принципу гражданского права, поскольку имеется конкретная норма, регулирующая спорное правоотношение. При этом конкретная норма должна быть связана с принципом права как часть с целым;

2) в процессе толкования правовых норм: эффективным средством обнаружения мнимой ясности правового предписания могут быть принципы права;

3) при применении аналогии права: суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона, затем ссылается на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающий возможность применения аналогии права: после всего суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции;

4) как норма прямого действия: принципы права, закрепленные в нормах права, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу решения[8].

Таким образом, дискуссия о том, является ли добросовестность принципом гражданского права или нет, благополучно завершилась в России включением принципа добросовестности в ст. 1 ГК РФ.

Однако эта проблема осталась в Казахстане и других странах СНГ, где в статье об общих началах гражданского законодательства указание на добросовестность отсутствует. Поэтому вся приведенная выше дискуссия сохраняет значение для законодательства РК.

Я разделяю мнение тех ученых, которые считают, что даже при отсутствии указания на добросовестность в ст. 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» добросовестность является одним из принципов гражданского права.

На это указывает хотя бы то, что добросовестность, разумность и справедливость неоднократно упоминаются в ГК именно как (или на одном уровне) принципы или основные начала гражданского законодательства.

Например, в п. 2 ст. 5 ГК закреплено, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Из п. 3 ст. 536 ГК следует, что при разрешении спора об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину по договору пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. В п. 2 ст. 579 ГК предписано, что арендодатель предприятия может быть освобожден судом от обязанности по возмещению арендатору стоимости неотделимых улучшений, если докажет, что при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности, и т.д.

В п. 4 ст. 8 ГК закрепляется:

«4. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели – также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Из этого однозначно вытекает, что соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав.

Единственная оговорка заключается в том, что принципы добросовестности, разумности и справедливости ограничиваются осуществлением гражданских прав и исполнением обязанностей. В этом заключаются присущие этим принципам особенности. Недаром в ГК РФ при упоминании добросовестности в статье 1, посвященной основным началам гражданского законодательства, законодатель ограничился сферой установления, осуществления и защиты гражданских прав и исполнения обязанностей.

 

Добросовестность как презумпция

 

В п. 4 ст. 8 ГК закреплено, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Из этого однозначно вытекает, что добросовестность является презумпцией.

Под презумпцией в юридической литературе обычно понимают предположение о признании факта существующим по вероятности, что он существует[9].

Предположение – это родовая категория, одним из видов которого является правовое предположение, которое, собственно и является презумпцией[10].

Очевидно, что степень вероятности предположения, его близость к истине зависит от характера связи между предполагаемыми и доказанными фактами. Если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами.

Мне кажется, следует поддержать появившееся в последнее время предложение рассматривать презумпции не как предположение, а как результат предположения[11].

Предположение – это неправовое понятие, даже если говорить о правовой презумпции. Предположение есть либо суждение, либо основанное на нем умозаключение. Оно таковым и останется, даже если закрепить правовую презумпцию в норме права. Правовая оформленность явления не снимает вопроса о его правовой природе.

В качестве результата предположения следует рассматривать юридическую конструкцию[12], которая выстраивается на основе предположения и призвана решать конкретные правовые задачи[13].

Юридические конструкции, как справедливо отмечает С.С. Алексеев, не просто элемент юридической техники при оформлении юридических актов, а органический, всеобщий, непосредственно нормативный, и главное, наиболее важный по значению элемент собственного содержания права[14].

Но ведь юридическая конструкция – это идеальная модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений[15].

Следовательно, презумпцию следует рассматривать как закрепленную в правовой норме, основанную на предположении возможного модель правового явления (юридического факта, правоотношения и др.)[16].

Категория презумпции связана, в первую очередь, с вероятностью и, в известном смысле, с неопределенностью. В то же время вероятность здесь – это такая возможность, которая близка по своей сути к переходу в действительность. Презумпция как таковая не нуждается в доказывании, так как уже доказана ее вероятность[17].

Иногда высказывается мнение, что в качестве принципа можно использовать презумпцию добросовестности.

Однако презумпция никак не исключает принципа: если первое – это средство юридической техники, то второе связано с правовым регулированием общественных отношений. Следовательно, данные понятия выполняют разные функции.

Разумность и добросовестность в ГК более точно озаглавить как «принципы-презумпции». При этом если действие принципов разумности и добросовестности распространяется на все гражданское право, то действие соответствующих презумпций только на случаи, указанные в законе. Презумпции разумности и добросовестности являются гарантиями прав участников гражданских правоотношений, способствующими отсутствию в данных отношениях излишней подозрительности и предосудительности[18].

 

Добросовестность как оценочное понятие

 

В советскую правовую доктрину термин «оценочное понятие» впервые был введен С.И. Вильнянским в 1956 г[19]. С тех пор появились исследования в общей теории права, в науках уголовного права, уголовного процесса, трудового права, административного права, избирательного права, гражданского процессуального права[20].

Имеются  исследования и в науке гражданского права[21].

Не углубляясь в исследование всех аспектов оценочных понятий, осветим лишь вопрос об определении этого понятия[22].

По степени определенности гражданско-правовых понятий в нормах гражданского права встречаются абсолютно-определенные и относительно-определенные понятия. В абсолютно-определенных понятиях содержатся все существенные признаки тех предметов, явлений, которые такими понятиями  обозначаются (например, понятия «юридическое лицо», «акционерное общество», «договор»). В относительно- определенных понятиях, напротив, не содержится достаточного количества общих признаков (например, понятия «существенно», «регулярно», «добросовестно»). То есть признаков в относительно-определенных понятиях недостаточно для того, чтобы можно было делать однозначные выводы относительно их содержания. Недостающие признаки таких относительно- определенных понятий в гражданском праве выявляются, исходя из конкретных ситуаций. Гражданско-правовые понятия, содержание которых определяется только с учетом конкретных ситуаций, обстоятельств рассматриваемого дела, называются оценочными[23].

Наиболее развернутое определение оценочного понятия в сфере гражданского права дано М.Ф. Лукьяненко:

«Оценочное понятие гражданского права – это относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения[24].

Определение в целом верное, но несколько усложненное.

Сравните с определением, сделанным А.Г. Диденко:

«Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового[25].

Определение не совсем ясное, требующее дополнительной расшифровки (правовое состояние, неправовое состояние, реализация правовых норм в процессе реализации и т.п.).

 Мне лично больше импонирует определение, данное Р.О. Опалевым применительно к  гражданскому процессуальному праву:

«Под оценочными понимаются общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий»[26].

Из этого определения видно, что оценочные понятия должны быть общими, то есть понятиями, в рамках которых мыслится множество элементов; абстрактными, то есть понятиями, элементами объема которых являются свойства объектов или отношения между объектами; и нечеткими, то есть понятиями, отличающимися неясностью, неточностью содержания, нечеткостью своего объема. Существенным признаком является закрепление оценочного понятия в законодательстве[27].

Оценочные понятия приобретают все большее значение в гражданском праве и других отраслях права. Появилось даже утверждение, что оценочный метод является самостоятельным методом гражданско-правового регулирования[28].

Это утверждение основано лишь на том факте, что оценочные понятия получили большое распространение в гражданском праве. Это не сущностный, а чисто количественный подход. Оценочные понятия получили большое распространение в международном праве, в гражданском процессе, в уголовном праве. Значит ли это, что и в этих отраслях права оценочный метод является методом правового регулирования?

Что касается добросовестности как оценочного понятия, следует присоединиться к высказанному в литературе утверждению, что реализация принципов добросовестности, разумности и справедливости, выступающих в качестве предела усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права, производится судом путем сравнения поведения лица со стандартом среднего человека.

Однако у каждого правоприменителя оценочных понятий свои стандарты среднего человека, которые могут существенно отличаться. Поэтому принципы разумности, добросовестности и справедливости являются достаточно неопределенными пределами усмотрения, что еще раз подтверждает вывод об оценочных понятиях гражданского права как явлении в большей степени субъективном, нежели объективном[29].

Оценочные понятия в теории права подразделяются на качественные и количественные, а также делятся в зависимости от того, какой элемент правоотношений моделирует оценочное понятие (в нашем случае – субъект правоотношений).

Думается, что понятие «добросовестность» относится к качественным оценочным понятиям, которые выражают свойства, признаки обобщаемых явлений в зависимости от ценностной ориентации законодателя, без указания на степень соответствия этой ценностной ориентации. Добросовестность как оценочное понятие в гражданском праве характеризирует субъекта.

 

Понятия добросовестности, разумности и справедливости

 

            Понятия добросовестности, разумности и справедливости упоминаются в законодательстве нередко вместе, как взаимосвязанные понятия.

            Например, в п. 2 ст. 5 ГК закрепляется, что при невозможности использования  аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

            В соответствии с п. 3 ст. 536 ГК при разрешении возникшего между сторонами спора об объеме содержания, которое предоставляются гражданину по договору пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. Как указано в п.3 ст. 579 ГК, арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, если докажет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его эксплуатационных свойств или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

            В то же время эти понятия являются самостоятельными и в качестве таковых также упоминаются в законодательстве.

            Например, обязательным признаком приобретательной давности является владение имуществом как своим добросовестно, открыто и непрерывно (п. 1 ст. 240 ГК), положение о разумном сроке нередко используется в нормах о договоре имущественного найма (например, п. 3 ст. 547, п.п. 2 и 3 ст. 556, п.1 ст. 557 ГК). Говорится также, помимо разумного срока, о разумном периоде, разумных ценах, о разумных мерах, разумно понимаемых интересах и т.д. (например, п. 2 ст. 277, ст. 278, п. 2 ст. 389, п. 1 ст. 417, п. 1 ст. 436, п. 4 ст. 466, п. 3 ст. 627, п. 2 ст. 628 ГК и т.д.).

            Понятия добросовестности, разумности и справедливости тесно связаны между собой и во многом вытекают одно из другого. Главным образом эти понятия основываются на принципах морали и нравственности, характеризируют субъективные отношения субъекта права к совершаемым им действиям и являются внутренними, субъективными пределами осуществления субъективных гражданских прав. Вместе с тем обозначенные принципы не являются идентичными и взаимозаменяемыми. Каждый из них характеризируется своим собственным содержанием и имеет в гражданском праве самостоятельное значение[30].  

           

Добросовестность как понятие

 

Категория «добросовестности» была известна еще римскому праву. Именно в римском праве она появилась и получила дальнейшее развитие. Так, анализ Дигест Юстиниана позволяет констатировать, что добросовестность означала, прежде всего, отсутствие умысла со стороны активно управомоченной стороны (истца по спорам из обязательств) либо ответчика (при виндикации вещи)[31].

В римском праве во многих случаях рекомендуется судье разбирать дело ex fide bona, а участникам гражданского оборота определять и строить свои взаимные отношения так, как принято среди честных, добропорядочных людей: ut inter bonos agier oportet[32].

Понятие добросовестности не является новеллой для многих стран и давно закреплено в их законодательстве. Так, в европейском праве проблема злоупотребления решается с опорой на нравственно-правовые нормы справедливости, добросовестности, разумности. В Германском гражданском уложении устанавливается запрет на реализацию права против «добрых нравов», или обязанность исполнять обязательства с учетом «добрых нравов»: «Должник обязан так исполнить свои обязательства, как этого требуют надежность и доверие с учетом обычаев правового оборота» (§ 242 Германского гражданского уложения).

В Греции защита прав и свобод напрямую зависит от того, насколько эти права и свободы не нарушают Конституцию и «добрые нравы» о чем говорится ст. 5 Конституции Греции, а осуществление любого права запрещается, если оно выходит за пределы понятий «доброй совести», «добрых нравов» или социально-экономической цели права (ст. 281 Гражданского кодекса Греции).

Требования добросовестного исполнения обязательств содержатся в ст. 762 Гражданского кодекса Португалии: «В ходе исполнения обязательства, так же как и в ходе осуществления права, стороны обязаны действовать добросовестно».

В ст. 2 Швейцарского гражданского уложения закреплено: «Каждый должен осуществлять свои права и исполнять свои обязанности сообразно доброй совести – явное злоупотребление правом не охраняется законом». Статья 6 Французского гражданского кодекса предусматривает запрет на нарушение частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы.

Единообразный торговый кодекс США дает нормативное понятие добросовестности, определяя ее как фактическую честность в поведении или по сделке. В ст. 2-103 уточняется, что добросовестность применительно к коммерсанту означает фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел.

Принцип добросовестности и честной деловой практики закреплен в ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Аналогичным образом решается вопрос и в ст. 1.201 Принципов европейского договорного права.

Одним из основных общих принципов Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. является принцип соблюдения добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7).

В Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров часто указывается также на применение принципа  разумности при оценке поведения сторон (ст.ст.8, 18, 25, 33-35, 37, 39, 43, 47-49, 60, 63-65, 72, 73, 75-77, 79, 85-88), обязанность сторон принять разумные меры к уменьшению ущерба, вызванного нарушением обязательства контрагентом (ст.ст. 77, 85-88).

Толковый словарь Ожегова дает следующее понятие: добросовестный  – честно выполняющий свои обязательства, обязанности[33]. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона говорит о том, что в отличие от доброй совести, добросовестность означает субъективное состояние лица при совершении юридических актов, его неосведомленность об обстоятельствах, опорочивающих внешнюю правомерность акта и могущих заставить честного в юридическом смысле человека отказаться от его совершения, несмотря на отсутствие формальных к тому препятствий. При оценке юридических последствий многих актов такое субъективное состояние лица принимается во внимание и влечет за собой значительное видоизменение этих последствий для добросовестного контрагента, сравнительно с недобросовестным[34].

По мнению И.Б. Новицкого, «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении»[35]. По мнению М.М. Агаркова, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания»[36].

Принцип добросовестности – это обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Заботливость в этом смысле подразумевает стремление субъекта предвидеть и предотвращать связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц. Заботливость – субъективная характеристика добросовестности, которая помимо этого подразумевает и формальную сторону: пределы должного, в рамках которых субъект обязан быть заботливым[37].

По мнению немецких ученых, начало добросовестности предполагает необходимость: а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства, избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми; б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны; в) действительно делать совместно все требующие для достижения цели договора; г) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий[38].

Оценив все высказанные мнения о понятии добросовестности, М.Ф. Лукьяненко также приходит к выводу, что добросовестность в обязательственных отношениях – это честность, рачительность, старательность, отсутствие скрытности, попыток ввести в заблуждение, обмана в отношении с контрагентами. Требование добросовестности должно восприниматься как необходимость для любого субъекта обязательственных отношений соблюдать права и интересы своего контрагента, делать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства. Субъект, виновный в неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правового обязательства, – это недобросовестный субъект[39].

Е.Е. Богданова под добросовестностью понимает сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность поведения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла. Поведение, отражающее представление общества о добре, следует считать добросовестным, а отражающее представление общества о зле – недобросовестным[40].

Я изложил здесь большой спектр различных взглядов на понятие добросовестности. Но если присмотреться внимательно, то обнаружится, что в основном эти определения, во – первых, касаются добросовестности как принципа, основанного на нравственно-этических началах, на честном и заботливом отношении к своим контрагентам; и во – вторых, применимы в основном к обязательственным правоотношениям.

В то же время подобные нравственно-этические нормы не всегда применимы в некоторых, особенно вещных, правоотношениях. Добросовестность при виндикации вещи или в приобретательной давности определяется главным образом на основе понятий «знал» или «должен был знать». Никакого отношения это к нравственно-этическим началам не имеет.

 

Добросовестность в объективном и субъективном смыслах

 

В юридической литературе и в судебной практике высказываются и применяются самые различные подходы к понятию «добросовестность».

При всем многообразии этих подходов можно выделить три группы взглядов на понятие «добросовестность».

Первая группа авторов разделяет традиционное понимание добросовестности как доброй совести, как связанной с нравственными и этическими началами, как предполагающей честное, внимательное и заботливое выполнение своих обязанностей, как принципа гражданского права, основанного на нравственно-этических началах[41]

Вторая точка зрения основана на отрицании нравственно-этической составляющей добросовестности. Эта точка зрения основана на понятии добросовестности в вещных правоотношениях. Подобное понимание добросовестности выводится, например,  из закрепленного в п. 1 ст. 261 ГК понятия добросовестного приобретателя, которым признается такой приобретатель вещи, который не знал и не мог знать о том, что приобрел ее у лица, которое не имело права ее отчуждать.

В.С. Ем, отрицая существование добросовестности в объективном смысле, определяет добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным[42].

По мнению сторонников этой точки зрения, для констатации знания о факте или отсутствии такового (незнания, невозможности знания) не нужно заглядывать в духовный мир лица, а достаточно исследования фактических обстоятельств, в которых он совершал  юридически значимое действие. Вот почему добросовестность как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, есть категория этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки[43].

Третья точка зрения – компромиссная и наиболее верная, на мой взгляд, – заключается в выделении двух видов добросовестности: в объективном смысле и в субъективном смысле.

Как отмечал еще И.Б. Новицкий, многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо  или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия[44].

Добросовестность в субъективном смысле определяется не честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнанием фактов. В основе здесь лежит заблуждение, будет ли то незнание тех или иных действительных фактов, отражающихся на правовых отношениях или ошибочная уверенность в их наличности. Само собой разумеется, что это заблуждение не должно быть неизвинительным[45].

По мнению Т.Ю. Дроздовой, добросовестность в объективном смысле выступает как принцип гражданского права, действие которого проявляется при возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей и направлено на достижение равновесия интересов между субъектами отношений. Добросовестность в субъективном смысле относится к внутреннему механизму реализации права и понимается как осознание субъектом правомерности в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей[46].

Деление добросовестности на два вида: в объективном смысле и в субъективном смысле, – имеет значение прежде всего для вещных правоотношений. Именно здесь проявляется понятие добросовестности в субъективном смысле с точки зрения критерия: «знал – не знал». Добросовестность в этих отношениях устанавливается при помощи фактического («не знал») и конструктивного («не должен был знать») стандартов и выделяется только в специально предусмотренных законом случаях (в вещном праве: в институтах виндикации, приобретательной давности, переработки)[47].

Я не буду подробно рассматривать понятия добросовестности в вещных правоотношениях. Это тема отдельного исследования, и на нашей конференции есть ряд докладов, специально посвященных этому вопросу.

Но основной практический вывод, который я хочу сделать из всех этих теоретических рассуждений, заключается в том, что добросовестность по ст. 8 ГК (Осуществление гражданских прав) и добросовестность по статьям 240 ГК (Приобретательная давность) и 261 ГК (Добросовестный приобретатель) – это разные понятия, и нормы ст. 8 ГК не могут применяться к правоотношениям, регулируемым статьями 240, 261 ГК (и некоторыми другими).

Такой вывод получает распространение в литературе, посвященной вещным правоотношениям. В частности, утверждается, что презумпция добросовестности, закрепленная в ст. 10 ГК РФ, не распространяется на добросовестного приобретателя и владельца, упоминаемых в ст. 302-303 ГК РФ[48]. В советское время В.А. Дозорцев писал даже о презумпции недобросовестности владельца, приобретателя вещи при рассмотрении виндикационных исков[49]. А.А. Маковская считает, что термин добросовестность можно без всякого ущерба для смысла  и содержания исключить из ст. 302 ГК РФ, посвященной виндикации[50].

Справедливость замечания А.А. Маковской можно подтвердить, если сравнить норму ст. 261 ГК РК о добросовестном приобретателе (аналогичной ст. 302 ГК РФ) и, например,  нормы статей раздела ГК о договоре хранения.

В соответствии со ст. 779 ГК лицо, осуществляющее хранение в силу своей предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности за несохранность вещи в случаях, когда утрата, недостача или повреждение вещи вызваны свойствами самой вещи. При этом поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, вызванные свойствами вещи, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст. 782 ГК). И хотя здесь не упоминается термин «добросовестность», но ситуация та же самая, что и применительно к добросовестному приобретателю: не знал и не должен был знать. Хранитель является таким  же добросовестным, как и добросовестный приобретатель. То есть ситуация не изменится, если из ст. 261 ГК исключить упоминание о добросовестности, или в ст. 782 ГК, наоборот, включить ссылку на добросовестность. В обоих случаях главным являются понятия: не знал и не должен был знать. При этом и добросовестный приобретатель, и добросовестный хранитель по своим моральным качествам могут быть бесчестными и безнравственными. Этическая сторона вопроса для данной ситуации безразлична.

 

Разумность как понятие и как принцип

 

Сущность принципа разумности в гражданском праве заключается в выборе субъектами гражданских правоотношений оптимального варианта достижения целей, определяемого на основе сбалансированного учета интересов граждан, общества и государства[51].

Принцип разумности должен определяться с учетом субъективного (познавательная способность) и объективного («целесообразность» и «сбалансированность») критериев.

К основным сходным чертам разумности и добросовестности гражданского права относятся их нравственный характер (морально-правовая природа), а также то, что каждый из них представляет собой «плавающую» (неточную) границу дозволенного или должного поведения участников гражданских правоотношений[52].

В литературе выявилось два подхода к определению категории «разумность» в ее соотношению с категорией «добросовестность».

По мнению Ю.В. Виниченко, категорию «разумность» необходимо рассматривать в объективном и в субъективном смыслах. Критерием такого разграничения является место «разумности» в механизме реализации права. В объективном смысле она выступает в качестве «внешнего мерила» (И.Б. Новицкий), то есть принципа гражданского права, служащего масштабом оценки действий субъектов гражданских правоотношений. В субъективном смысле разумность относится к внутреннему механизму реализации права и понимается как познавательная способность человека, обуславливающая целесообразный характер его действий[53].

Она считает, что принцип разумности имеет в гражданском праве самостоятельный характер и, в отличие от принципа добросовестности, относящегося только к субъектам и их действиям, может использоваться при оценке любых явлений правовой действительности. Поэтому, например, никто не говорит о добросовестности цены или возможностей, но выражение «разумная цена» является вполне приемлемым. Характеристика разумности как вида добросовестного поведения только подтверждает специфику рассматриваемой категории и наличие в ней таких свойств, которые обуславливают ее выделение в самостоятельный вид[54].

Однако существует и другой подход к определению соотношения понятий «добросовестность» и «разумность». По мнению О.В. Мазур, требование добросовестности в российском обязательственном праве предполагает оценку (1) субъективного состояния лица с точки зрения его фактической честности, обоснованной убежденности в правомерности собственных действий (субъективная добросовестность) и (2) объективного соответствия действий субъекта разумным ожиданиям определенных третьих лиц, для защиты которых исходя из требований закона или из существа обязательства и установлено требование добросовестности (объективная добросовестность). Таким образом, одним из условий признания лица добросовестным будет объективное соответствие его поведения разумным ожиданиям третьих лиц, или, иными словами, разумность его поведения, что и позволяет рассматривать разумность и объективную добросовестность как синонимичные понятия[55].

На мой взгляд, второй подход представляется более точным и позволяющим связать в неразрывное целое категории «добросовестность» и «разумность».

Единственное замечание заключается в том, что нельзя рассматривать понятия «объективная добросовестность» и «разумность» как синонимы. Ценность вывода О.В. Мазур заключается в том, что разумность находится в сфере объективной добросовестности, и, следовательно, признаки субъективной добросовестности (не знал и не должен был знать) к ней неприменимы.

Однако по объему эти понятия могут не совпадать. Собственно, О.В. Мазур страницей позже это сама и подтверждает. По ее мнению, необходимо различать два аспекта (уровня) требования разумности в российском обязательственном праве: (1) разумность действий субъекта как условие соответствия общему требованию объективной добросовестности (обоснованность и последовательность действий) и (2) разумность действий субъекта в случае, когда соответствующее требование к поведению субъекта специально предусмотрено законом (эффективность действий). Для целей настоящего исследования, пишет она далее, термин «объективная добросовестность» используется для обозначения первого из указанных выше аспектов требования разумности – обоснованности и последовательности действий субъекта права[56].

Следовательно, разумность может быть связана не только с объективной добросовестностью (обоснованность и последовательность действий), но и со случаями, специально предусмотренными законом (эффективность действий).

Правда, не совсем понятно, что означает эффективность действий, но в любом случае она не включается в сферу субъективной добросовестности.

В русле этой концепции находится, на мой взгляд, находится взгляд В.И. Емельянова на понятие разумности. Как считает В.И. Емельянов, разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком.

Под разумной ценой и разумными расходами следует понимать такие цены и расходы, которые готов соответственно заплатить или понести разумный человек. Разумный срок – это время, необходимое разумному человеку для совершения действия (осуществления права или исполнения обязанности) в конкретном случае. Разумными являются действия, которые совершило бы в данной ситуации большинство людей. А эти действия в основной массе стремятся к средней величине.

В отличие от добросовестности, являющейся характеристикой совести человека, отягощенной или не отягощенной знанием о возможном причинении вреда другому лицу, разумность характеризует объективную сторону его действий. При решении вопроса о разумности оцениваемые действия сравниваются с эталонными действиями среднего человека. И если оказывается, что они менее полезны или более вредны для указанного лица (чаще всего им является контрагент в обязательственном правоотношении), чем действия в той же ситуации разумного человека, значит, требование разумности соблюдено не было[57].

Примерно так же понимает разумность А.В Волков. По его мнению, разумность во многом связана с философскими понятиями разума и рассудка. Разумная личность (субъект права) должна быть способна не только сама участвовать в правоотношениях, быть носителем прав и обязанностей, но и быть способной признавать за другими личностями аналогичные гражданские права.

Разумное понимание, разумное предвидение – вот что входит в дееспособность идеального среднего субъекта права[58].

 

Справедливость как понятие и как принцип

 

  Справедливость в гражданском праве является принципом, в соответствии с которым гражданские права ограничиваются. Справедливость является критерием, в соответствии с которым устанавливаются пределы ограничений. Ограничивая тем или иным образом гражданские права, законодатель должен руководствоваться принципом справедливости, в соответствии с которым степень ограничений должна соответствовать целям их установления[59].

Еще одним аспектом исследования категории «справедливость» является восприятие ее в качестве принципа гражданского права. В цивилистике существует несколько мнений в отношении того, что представляет собой принцип справедливости. С.А. Иванова указывает, что принцип справедливости (как общий принцип права) нашел воплощение в принципах разумности и добросовестности (как отраслевых принципах права), «растворился» в огромном массиве гражданского законодательства, обретя формы разумности и добросовестности[60]. Напротив, В.А. Белов отмечает, что принцип добросовестности является обобщающим по отношению к двум другим принципам – разумности и справедливости[61]. Д.Л. Кондратюк полагает, что принципы справедливости, гуманности, добросовестности и разумности представляют собой единую систему нравственных принципов гражданского права, применение одного из которых не должно исключать и умалять значения других[62].

По мнению С.А. Ивановой,  понятия добросовестности, разумности и справедливости, не являясь тождественными, взаимодополняют и взаимообуславливают друг друга следующим образом. Добросовестность в гражданском праве – предполагает проявление субъектами гражданских правоотношений должной заботливости о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Разумность в гражданском праве означает проявление субъектами гражданских правоотношений так называемого чувства меры, рационального понимания объективной реальности.

Принципы добросовестности и разумности являются отраслевыми принципами гражданского права (характеризуют наиболее существенные черты гражданского права), в то время как принцип справедливости – следствие реализации в гражданском праве принципа общей теории права – принципа социальной справедливости, имеющего морально-правовое содержание[63].

Последовательная реализация принципа справедливости во многом связана с теми процессами, которые происходят в современном гражданском праве и которые западные авторы называют процессом социализации гражданского права. В течение XX в. проблемы социальной справедливости сильно трансформировали частное право, т.е. на смену классическому частному праву пришло современное право, в котором формальное понятие свободы договора и автономии дало путь для распознавания того обстоятельства, что в реальности много индивидов в большинстве ситуаций не являются свободными и автономными. В договорном праве это означает, что свобода договора и его связующая сила ограничены обязанностями по предоставлению информации, осуществлению заботы и сотрудничеству и т.п. в целях избежания несправедливости и защиты слабой стороны. В вещном праве абсолютный характер права собственности был ограничен, была установлена ее социальная функция в целях недопущения злоупотреблений в данной сфере. В деликтном праве виновная ответственность во многих случаях была заменена на безвиновную. Названная социализация осуществляется как законодательно, так и путем применения судами общих оговорок, например о добросовестности (good faith), особенно в англо-саксонских странах[64].

Таким образом, принцип справедливости вступает в определенное противоречие с другими принципами гражданского права, в частности, с принципом свободы договора.

С точки зрения сторонников новой цивилистической парадигмы – социализированного гражданского права, гражданского права социального общества‚ – последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора в его либерально-индивидуалистической трактовке приводит к одному результату – сильный становится еще сильнее, а слабый еще слабее. Поэтому ставится вопрос о замене или дополнении принципа «свободы» договора принципом его  «справедливости». По их мнению, задачи современного договорного права заключаются в том, чтобы осуществить на практике договорную «справедливость», а также защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности.

В любой правовой системе имеются средства, позволяющие судам при необходимости осуществлять вторжение в договор в целях блокирования его несправедливых условий. Однако здесь встает проблема судебного интервенционизма и обеспечения  установления баланса между такими основополагающими ценностями, как стабильность договора и его справедливость. Трудности возникают еще и в силу того, что сама сущность философской категории справедливости, несмотря на длящиеся на протяжении 25 веков дискуссии, все еще остается неопределенной[65].  

Опасность внедрения подобной концепции в судебную практику Казахстана (да, видимо, и России и других стран СНГ) усугубляется тем, что категория справедливости мало разрабатывалась в теории права, что суды не имеют  о ней ни малейшего представления и что злоупотребления при ее применении могут быть более масштабными в силу сильной коррумпированности судебной системы.

Тем не менее примеры применения принципа справедливости появляются (во всяком случае в судебной практике России). Так, по одному делу суд исключил из кредитного договора явно несправедливые для заемщика условия (в частности, условия о праве банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере, по своему усмотрению увеличивать размер процентов за пользование кредитом, а также сокращать срок кредита; о запрете на досрочный возврат кредита и др.). Суд в данном случае в целях восстановления справедливого баланса осуществил вторжение в договор, изменил его явно обременительные условия, используя сверхимперативное начало справедливости[66].

Определенное понимание того, что принцип добросовестности, разумности и справедливости должны выступать основным противовесом принципу свободы договора, начинает проявляться и в намерениях законодателя, в частности, российского законодателя.

Так, как я уже отмечал выше, в пояснительной записке к проекту Федерального закона РФ, которым в ГК РФ был включен принцип добросовестности, отмечается, в частности, что правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон.

Таким образом, справедливость должна определяться не личными представлениями субъекта права о справедливости, а сложившимися в обществе и объективно существующими представлениями. Конечно, это в определенной степени неопределенное понятие, но надо иметь в виду, что справедливость, так же как добросовестность и разумность, это оценочные понятия. В каждом конкретном случае справедливость или несправедливость действий управомоченного субъекта определяется судом.

Но справедливость по сравнению с добросовестностью и разумностью носит более объективированный характер, так как связана не только с личными представлениями субъекта права, но и с общественно значимыми критериями социальной  справедливости.

Под справедливостью можно понимать сложившиеся в обществе и признанные законом, обычаями и судебной практикой нравственные представления о справедливом поведении при осуществлении субъективных гражданских прав.

 

Добросовестность и виновность

 

Проблема соотношения понятий «добросовестность» («недобросовестность») и «виновность» широко обсуждается в юридической литературе. И это естественно, ибо в гражданском праве существуют  одновременно презумпция добросовестности и презумпция виновности.

Добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям. Однако в таком случае обе эти презумпции одновременно существовать не могут, взаимно исключая друг друга. Можно сделать вывод, что в гражданских правоотношениях презумпция добросовестности имеет место лишь тогда, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. Следовательно, если из закона не вытекает прямая связь между защитой права и добросовестностью участника правоотношения, в данном случае нет и презумпции добросовестности. Если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности – действует презумпция добросовестности. Эта презумпция может быть только законной, но не общей[67].

Такое сочетание в действующем законодательстве указанных презумпций обусловлено еще и тем, что категория виновности используется лишь в случаях привлечения к ответственности. Тогда как категория добросовестности (недобросовестности) может быть использована и используется законодателем как при решении вопроса о применении каких-либо имущественных последствий, не связанных с привлечением участника правоотношения к ответственности (например, при истребовании имущества от добросовестного приобретателя), так и в случае привлечения к ответственности[68].

По мнению В.И. Емельянова, в гражданско-правовых отношениях имеет место немало случаев совершения действий, которые не являются нарушением обязательства или деликтом, но для которых, тем не менее, целесообразно установление негативных юридических последствий, если эти последствия совершаются с осознанием вероятности причинения вреда другому лицу или неоправданным непредвидением ее. Такие действия не подпадают под правила об ответственности, но затрагивают интересы других лиц и поэтому требуют закрепления в законе специальных последствий их совершения. В этих случаях и возникает необходимость использования понятия «недобросовестность», которое, будучи более широким, чем виновность, охватывает эти действия.

Поэтому В.И. Емельянов выделяет понятие «недобросовестность» в широком смысле, которое включает понятие «недобросовестность» в узком смысле и понятие «виновность»[69].

Подобное же смешение недобросовестности и виновности допускает В.С. Ем, который выступил против понятия добросовестности как объективной категории. Он считает, что недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его недопустимости с точки зрения закона[70].

Как указывает Е.Е. Богданова, при таком понимании анализируемых категорий недобросовестность представляет собой форму вины в гражданском праве. При отрицании объективного характера категории добросовестности, по сути, отрицается сама категория как таковая. Происходит ее подмена новой формой гражданско-правовой вины[71].

Между тем у добросовестности (недобросовестности) и вины различная направленность. Они отражают различные грани поведения субъекта. Поэтому презумпция добросовестности и презумпция виновности – это различные по содержанию и направленности категории гражданского права. Там, где действует презумпция виновности, не может быть презумпции добросовестности. Если действует презумпция добросовестности, нет места презумпции виновности.

Добросовестность или недобросовестность – эта оценка обществом поведения субъекта применительно к нравственным критериям общества. Некоторые случаи особо злостной недобросовестности (неизвинительная недобросовестность) законодатель квалифицирует как правонарушение, однако даже здесь вина субъекта  учитывается не всегда, так как бывают безвиновные  и безвредные (безубыточные) правонарушения. В этих случаях принимается во внимание только наличие или отсутствие недобросовестности субъекта. При нарушениях субъективного права лица, не отнесенных законодателем к правонарушениям, вина вообще не имеет какого-либо значения[72].

              

Добросовестность как один из пределов осуществления гражданских прав

 

Под пределами осуществления субъективных гражданских прав следует понимать очерченные законом границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание данной нормы[73].

            Пределы осуществления гражданских прав весьма разнообразны. Для более четкого восприятия пределов можно классифицировать факторы, оказывающие влияние на формирование пределов осуществления субъективных гражданских прав:

Во-первых, осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права (п. 3 ст. 8 ГК);

Во-вторых, осуществление гражданских прав не должно причинять ущерба окружающей среде (п. 3ст. 8 ГК);

В-третьих, при осуществлении гражданских прав субъекты гражданских прав должны действовать добросовестно, разумно и справедливо (п. 4 ст. 8 ГК).

В-четвертых, не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением (п. 5 ст.8 ГК).

Речь идет о злоупотреблении правом, которое можно разделить на следующие виды:

1) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

2) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, по объективно причиняющее вред другому лицу[74].

К иным формам злоупотребления правом, подпадающим под действие  пункта 2, можно отнести, в частности, использование лицом своих гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, то есть создание монополистами благоприятных для себя условий в ущерб своим контрагентам или, что опаснее, потребителям[75]. Согласно ст. 11 ГК монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей не допускается.

3) осуществление права в противоречии с его назначением.

Последнего вида злоупотребления правом нет в вышеприведенной классификации В.С. Ема в силу того простого факта, что в ст. 10 ГК РФ (аналогичной ст. 8 ГК РК) нет упоминания об осуществлении права в противоречии с его назначением. Поэтому В.С. Ем включил признак противоречия социальному назначению права в определение понятия злоупотребления правом[76].

Действительно, и шикана, и злоупотребление правом в иных формах, несомненно, осуществляются в противоречии с назначением права. Более того, этот признак можно найти в любом нарушении пределов осуществления гражданских прав (и нарушение интересов третьих лиц, и причинение ущерба окружающей среде, и нарушение принципов добросовестности, разумности и справедливости).

Поэтому здесь мы выделяем не любое осуществление прав в противоречии с их назначением, а такое, которое является злоупотреблением правом, и которое не охватывается содержанием первых двух видов.

 

Последствия злоупотребления правом

 

В соответствии с п. 5 ст. 8 ГК в случае несоблюдения требований, предусмотренных п.п.3-5 ст.8 ГК (то есть это все случаи нарушения пределов осуществления права, в том числе злоупотребление правом), суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Из этого вытекает, что единственным последствием злоупотребления правом может быть только отказ в защите этого права.

Между тем в литературе отказ в защите прав понимается весьма широко с включением сюда, помимо отказа в защите, еще и возмещения убытков, и признания сделки недействительной и т.п.

Например, по утверждению В.С. Ема, при совершении правонарушения в форме злоупотребления правом применяется относительно определенная санкция в виде отказа в защите гражданских прав (п. 2 ст. 10 ГК); которая имеет конкретные формы проявления:

- отказа в конкретном способе защиты;

- лишение правомочий на результат, достигнутый за счет злоупотребления правом в процессе осуществления права;

- лишение субъективного права в целом;

- возложение обязанностей по возмещению убытков;

- признание сделки недействительной и т.д[77].

Рассмотрим эти так называемые отдельные формы проявления отказа в защите права, полагаясь в основном на исследования С.Д. Радченко[78], О.А. Поротиковой[79] и А.В. Волкова[80].

Лишение субъективного права признается в качестве санкции за употребление правом многими учеными[81].

О.С. Иоффе и В.П. Грибанов в качестве санкции рассматривали не только лишение права в целом, но и лишение права в целом с одновременным лишением права на результат, полученный вследствие его ненадлежащего осуществления[82].

Однако это не вытекает из п. 5 ст. 8 ГК. Для применения санкции лишения права необходимо указание в Законе на конкретные случаи, в которых она может быть применена.

Таких случаев в ГК не предусмотрено. Единственный случай, который можно вспомнить, это предусмотренное ст. 106 ГК Казахской ССР от 28 декабря 1963г. изъятие у собственника имущества, используемого для извлечения нетрудовых доходов. Применение этой санкции и в советское время вызывало серьезную критику, тем более это не является серьезным аргументом в настоящее время.

   Понуждение к совершению действия. По мнению некоторых ученых, если злоупотребление правом происходит в форме бездействия, то пресечение таких действий может осуществляться путем понуждения к совершению действий[83].

Вряд ли это допустимо. Понуждение к совершению действий может быть применено лишь в случаях, прямо указанных в Законе (ст. ст. 9. 399 ГК РК). Ст. 8 ГК такой возможности не предусматривает. Суд не может понудить лицо действовать в своем интересе. Он может лишь отказать в защите действий, идущих вразрез с интересами управомоченного лица[84].

Недействительность сделки. Возможность признания сделки недействительной по мотиву злоупотребления правом также признавалась некоторыми учеными[85] и судебной практикой.

В то же время в литературе убедительно доказывается, что признание сделки недействительной не может охватываться содержанием отказа в защите права. Действие статьи о недействительных сделках имеет объективный характер в отличие от злоупотребления правом, которое есть результат злой воли лица[86].

Исходя из изложенного, можно сделать следующий вывод.

Единственным последствием нарушения пределов осуществления субъективного права является отказ судом в защите права.

Это касается и нарушения интересов третьих лиц, и причинения ущерба окружающей среде, и нарушения принципов добросовестности, разумности, справедливости, и злоупотребления правом.

Все остальные меры права: и возмещение убытков, и понуждение к совершению действия, и признание сделки недействительной, и другие меры  находятся за пределами ст.8 ГК, которая регулирует только условия и порядок отказа в защите права.

Если злоупотребление правом представляет собой правонарушение, то применение последствий правонарушения наступают не по правилам ст. 8 ГК, а по нормам о возмещении убытков (ст.ст. 9, 350 ГК), о признании сделок недействительными (ст.ст. 157-162 ГК) и т.д.

Для признания действий субъекта права достаточными для отказа в защите принадлежащего ему права не является принципиальным положение о том, является ли это действие гражданским правонарушением. При наличии гражданского правонарушения обязательно применение гражданско-правовой ответственности, при нарушении пределов осуществления гражданского права применяется отказ только в защите этого права без углубления в вопрос, является ли это нарушение пределов гражданско-правовым нарушением, влекущим гражданско-правовую ответственность.

При применении п. 5 ст.8 ГК предполагается, что субъект права обладает законным субъективным правом, однако он использует его с нарушением принципов добросовестности, разумности и справедливости или допуская злоупотребление правом.

Например, миноритарный акционер приобрел 26 сентября 26 акций акционерного общества, что составляло около 0, 01% уставного капитала, 28 сентября обратился в суд с иском о ликвидации АО. Хотя на тот момент истец обладал формальным правом на требование о ликвидации АО, суд посчитал, что в данном случае имело место действие, осуществляемое исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах[87].

Причем, на мой взгляд, речь может идти только о случаях, когда злоупотребление правом допустило лицо, предъявляющее иск. Оно имеет право, для защиты которого предъявляет иск, однако суд признает, что это осуществлялось с нарушением пределов его осуществления, и на этом основании отказывает этому лицу в защите права. Никаких других санкций (возмещение убытков, признание сделки недействительной и т.п.) суд в рамках ст. 8 ГК применить не может.

Если он применяет эти санкции, то только на основании тех статей ГК, которыми применение этих санкций регулируется.

Недопустимо предъявление иска к другому лицу на том основании, что это лицо злоупотребляло правом. Такой иск может быть основан на нормах о возмещении убытков, признании сделки недействительной и т. п, но не на нормах ст. 8 ГК.

Применение п. 4 ст.8 ГК получило известное распространение в судебной практике. В ряде случаев применение вполне обоснованно и оправданно, но встречаются и дела, где ссылка на п. 4 ст. 8 ГК неоправданна.

Например, по одному делу суд отказал во взыскании задатка в двойном размере со ссылкой на п. 4 ст. 8 ГК, указав, что сам истец поступил недобросовестно при подготовке документов для заключения договора купли-продажи квартиры. В данном деле налицо отказ в защите прав истца вследствие нарушения им принципов ст. 8 ГК (см.: постановление надзорной коллегии Верховного суда РК от 6 мая 2009 г. № 4гп-134-09).

По другому делу районный суд взыскал с гр-ки «Б» в пользу ТОО «Е» полную рыночную стоимость машины, поврежденной в результате дорожно-транспортного происшествия. Однако суд не решил вопрос о передаче  поврежденной машины ответчице, хотя она согласилась на оплату стоимости машины только при условии передачи ей поврежденной машины. Постановлением надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК от 25 сентября 2012г. №3гп-829-12 решение суда было отменено со ссылкой на ст. 8 ГК, в соответствии с которой граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо.

В то же время нередки случаи, когда ст. 8 ГК применяется там, где она не может или не должна применяться.

Например, гр-ка Г. оставила по завещанию квартиру гр-ке Б, которая ухаживала за ней. Однако Б не могла оформить наследство, так как гр-ка Ф, которая объявила себя сводной сестрой наследодателя, забрала оригинал правоустанавливающих документов на квартиру. Гр-ка Б. предъявила иск об истребовании документов, а гр-ка Ф предъявила встречный иск о признании завещания недействительным. Решением Жетысуского  районного суда г. Алматы от 7 февраля 2008г. №2-1951-07 иск об истребовании документов был удовлетворен, в удовлетворении встречного иска – отказано. При этом суд обосновал это решение ссылкой на ст. 8 ГК. Суд указал, что действия ответчика Ф. судом не могут быть признаны добросовестными, разумными и справедливыми.

Отказ гр-ке Ф. в защите ее прав может быть обоснован ссылкой на ст.8 Гк. Однако суд использовал ст. 8 как основание для истребования документов. Это нельзя признать правильным. Ст. 8 ГК применяется к действиям самого обладателя права, в данном случае права гр-ки Б на правоустанавливающие документы. Ст. 8 ГК может быть применена только, если недобросовестными будут признаны действия гр-ки Б. Но в данном деле речь идет о недобросовестности гр-ки Ф. поэтому истребование документов может быть произведено по любому другому основанию, но не по ст. 8 ГК.

В другом деле суд применил ст. 8 ГК в обоснование возмещения убытков, причиненных в результате дорожно-транспортного происшествия, причем недобросовестным было признано поведение причинителя ущерба (постановление надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК от 4 августа 2011г. №3г-4350-II).

Судебное решение по существу было правильным, но ссылка на ст. 8 ГК была некорректна и неуместна. Ст. 8 ГК в данном деле могла бы быть применена только в том случае, если бы речь шла о недобросовестном поведении истца, и только для отказа в защите его прав.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF