Арбитраж в Казахстане: современное состояние и перспективы развития
1. История международного коммерческого арбитража в Казахстане
Три этапа:
1) этап становления (1993-1999 г.г.). Первые арбитражные суды в Казахстане. В 1993 г. я создал и возглавил Арбитражную комиссию при ТПП РК.
2) этап развала и уничтожения арбитражных судов (1999-2004 г.г.). 1 июля 1999 был принят новый Гражданский процессуальный кодекс, в который не была включена норма о принудительном исполнении государственными судами решений третейских судов. Верховный Суд попытался спасти положение, приняв Нормативное постановление, которым обязал суды принудительно исполнять решения третейских судов, но под давлением Генеральной прокуратуры и Министерства юстиции вынужден был приостановить действие Нормативного постановления.
3) этап возрождения (с 2005 г. по настоящее время). Он наступил с принятием 28 декабря 2004 г. двух законов: «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже». На основе новых законов создан 5 января 2005 г. Казахстанский Международный Арбитраж (КМА).
2. Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража. Чем отличаются два Закона?
В каких случаях применяется тот или другой Закон?
- Понятия «третейский суд» и «арбитражный суд» – это одно и тоже;
- Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только международный коммерческий арбитраж);
- Разграничение компетенции проводится по признаку резидентства: споры между резидентами рассматриваются третейским судом, споры между сторонами, хотя бы одной из которых является нерезидент, рассматриваются международным коммерческим арбитражем;
- Любой арбитражный (третейский) суд (как бы он ни назывался) рассматривает любые споры, то есть выступает или как третейский суд, или как международный арбитраж. Если стороны – резиденты РК, он применяет Закон о третейском суде. Если хотя бы одна из сторон нерезидент, применяется Закон о международном коммерческом арбитраже;
- Таким образом, КМА может выступать и как третейский суд по Закону о третейских судах и как международный коммерческий арбитраж по Закону о международном коммерческом арбитраже.
3. Ограничение компетенции арбитражного (третейского) суда:
1) рассматривает только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров;
2) есть ограничения только для третейского суда (не неподведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, споры с участием субъектов естественных монополий, субъектов занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг).
4. Обжалование решений третейского (арбитражного) суда
В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).
В Законе о третейских судах повторяются те же основания отмены решения третейского суда, однако, добавлено еще основание: противоречие принципу законности.
Принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК (подпункт 2) ст. 4 Закона о третейских судах).
Следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам.
5. Принудительное исполнение решений третейских (арбитражных) судов
В обоих Законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения в целом соответствует положениям, установленным Типовым Законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (далее – Нью-Йоркская Конвенция).
Но самым главным достижением и итогом длительной дискуссии по проекту Закона стало исключение из ст. 48 нарушения принципа законности как основания для отказа в выдаче исполнительного листа. Следовательно, основаниями для отказа в принудительном исполнении по Закону о третейских судах являются процессуальные нарушения и противоречие публичному порядку.
6. Изменения в Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже
В настоящее время в Парламенте РК находится проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».
7. Изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже
Уточнено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения.
Включено положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных недееспособными.
Детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска.
Существенно расширена и переработана глава Закона о ведении арбитражного разбирательства.
8. Изменения в Закон о третейских судах
К сожалению, все эти изменения не были продублированы в Законе о третейских судах.
Кроме того, считаем, что для дальнейшего совершенствования Закона необходимо исключение из перечня оснований для обжалования решений третейских судов такого основания, как противоречие принципу законности.
Принцип законности – это соблюдение всех НПА (подп. 2) ст. 4 Закона о третейских судах).
На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего, на взгляд государственного суда, нарушения любого приказа министерства или любого решения районного Акима.
Это противоречит основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу.
Подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом Законе о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ.
9. Есть только четыре случая соприкосновения третейского суда и государственного суда:
1) разграничение компетенции. Если есть Арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор;
2) обжалование решений третейского суда;
3) принудительное исполнение решений третейского суда;
4) обеспечение иска, предъявленного в третейский суд.
Из этого вытекает, что только в этих случаях применяется Гражданский процессуальный кодекс РК. Во всех остальных случаях ГПК не применяется. При рассмотрении спора арбитражный суд подчиняется только Регламенту. Например, КМА подчиняется Регламенту КМА, утвержденному 5 января 2005 года.
10. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения
Есть два вида оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения:
1. По инициативе одной из сторон, если она предоставит суду доказательства того, что:
1) Одна из сторон арбитражного соглашения была признана компетентным судом недееспособной либо ограниченно дееспособной;
2) Арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили;
3) Сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам, признанным компетентным судом уважительными, не могла представить свои объяснения;
4) Решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу;
5) Состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж;
6) Решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в соответствии с законом которой оно было вынесено.
2. По инициативе государственного суда:
Если компетентный суд установит, что признание и приведение в исполнение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Республики Казахстан или что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.
11. Что такое «публичный порядок Республики Казахстан»?
По Закону о международном коммерческом арбитраже – это основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве РК (подпункт10) ст. 2).
По Гражданскому кодексу – основы правопорядка Республики Казахстан (ст. 1090).
В любом случае это нечто исключительное, применяемое только тогда, когда решение арбитражного суда действительно противоречит основам правопорядка, нарушает основные принципы государственного и общественного устройства Казахстана.
Нельзя применять нарушение публичного порядка в любом случае нарушения законодательства, как это иногда делают наши суды.
12. Арбитражная оговорка
В соответствии с подпунктом 4) статьи 2 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитражное соглашение представляет собой письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть в виде арбитражной оговорки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
Наиболее типичные проблемы с составлением арбитражных оговорок, как показала практика, с одной стороны, связаны с отсутствием у сторон полной информации о постоянно действующих в Казахстане арбитражных судах и рекомендуемых ими типовых арбитражных оговорках, а с другой стороны, с отсутствием четкого понимания правовой природы арбитража.
В качестве примера можно привести целый ряд так называемых патологических арбитражных оговорок. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитражного суда, либо указан суд, которого вообще не существует в природе. Так например, в Казахстанский Международный Арбитраж обратилась крупная казахстанская компания заключившая договор с китайской компанией на поставку оборудования. Договор содержал следующую арбитражную оговорку: «Все споры т разногласия из настоящего Договора, подлежат окончательному урегулированию в Арбитражном суде города Алматы по месту нахождения ответчика».
В целях минимизации риска признания арбитражной оговорки недействительной можно рекомендовать сторонам использовать в своих контрактах (договорах) следующую типовую арбитражную оговорку КМА:
«Любые споры и/или разногласия, возникающие из настоящего контракта (договора) или связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в Казахстанском Международном Арбитраже в соответствии с действующим Регламентом. Состав Арбитража будет включать (одного/трех) Арбитров». Местом проведения арбитражного разбирательства будет _______. Языком арбитражного разбирательства будет _______ язык. Настоящий контракт (договор) регулируется нормами материального права».
13. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже
Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже принята в Женеве 21 апреля 1961 г. и вступила в силу для Казахстана в соответствии с Указом Президента РК от 4 октября 1995 г. № 2484.
Европейская Конвенция позволяет решить вопросы о назначении арбитров, в случае арбитража ad hoc, если стороны не могут решить сами этот вопрос, и об определении места рассмотрения спора и конкретного арбитражного органа в случае патологических арбитражных оговорок.
Истец обращается с просьбой о принятии этих мер в том случае, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо Председателю компетентной торговой палаты страны ответчика, либо Специальному комитету в Женеве.
14. Казахстанский Международный Арбитраж
На основе новых законов 5 января 2005 г. был создан Казахстанский Международный Арбитраж (КМА) или Kazakhstani International Arbitrage (KIA), который за 5 лет существования превратился в ведущий арбитражный (третейский) суд в Казахстане.
Не секрет, что при рассмотрении споров в государственных судах спорящие стороны зачастую сталкиваются с такими проблемами, как коррумпированность, недостаточный профессионализм судей, необоснованное затягивание рассмотрения спора и оказание давления на спорящие стороны.
В отличие от судов общей юрисдикции КМА предлагает спорящим сторонам:
- беспристрастность и объективность при рассмотрении споров;
- конфиденциальность разбирательства;
- возможность выбора сторонами кандидатуры арбитров из списка арбитров суда либо арбитра, который не входит в список арбитров КМА;
- быстрое и эффективное рассмотрение спора;
- точное и неукоснительное соблюдение норм законодательства РК или права, выбранного сторонами;
- принятие законного и обоснованного решения.
15. Арбитры КМА
Качество арбитражного разбирательства зависит не только от тщательно проработанных процедурных механизмов, но и от квалификации арбитров. Поэтому список Арбитров КМА состоит из ведущих казахстанских и международных специалистов в области права, которые являются признанными авторитетами не только в научных кругах, но и среди практикующих юристов.
Так, в настоящее время постоянно действующими арбитрами КМА являются 96 высококвалифицированных специалистов, в том числе 48 иностранных экспертов в различных областях права Австрии, Беларуси, Бельгии, Великобритании, Германии, Грузии, Индии, Италии, Китая, Нидерландов, Польши, России, Таджикистана, Сингапура, США, Узбекистана, Украины, Финляндии, Франции, Чехии, Швеции, Южной Кореи и Японии.
Учитывая высокую квалификацию арбитров КМА может проводить рассмотрение споров на английском языке, причем даже без привлечения иностранных экспертов.
16. Посредническое разбирательство
В последнее время, во все мире все более широкое признание получает такой механизм альтернативного разрешения спора, как посредническое разбирательство. При посредническом разбирательстве посредник (медиатор) предлагает сторонам варианты взаимовыгодного разрешения спора, но не выносит обязательного для сторон решения. Посредническое разбирательство осуществляется в соответствии с Регламентом посреднического разбирательства КМА.
Согласно разработанным «Правилам администрирования арбитражных (третейских) разбирательств в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ» КМА может содействовать сторонам, выбравшим в качестве инструмента рассмотрения спора арбитраж ad hoc, в качестве компетентного органа или в предоставлении административных услуг секретарского, технического характера.
17. Международная деятельность КМА
Партнеры КМА
Казахстанский Международный Арбитраж установил партнерские отношения с ведущими арбитражными учреждениями различных стран. В их числе: Китайская внешнеторговая и арбитражная комиссия (CIETAC), Японская коммерческая арбитражная ассоциация, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Корейский Совет по коммерческому арбитражу (КСАВ), Международный арбитражный суд Международной торговой палаты и другие.
24 сентября 2008 г. КМА заключил Соглашение о сотрудничестве с Национальной Экономической Палатой Казахстана «Союз «Атамекен».
Конгресс
В ноябре 2006 года КМА совместно с НИИ частного права провел первый в истории Казахстана Конгресс по международному арбитражу в рамках движения за объединение арбитражных учреждений стран Азиатского региона.
В Конгрессе приняли участие представители Китайской внешнеэкономической и торговой арбитражной комиссии, Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации, Национального арбитражного суда Монголии, Корейского совета по коммерческому арбитражу, Японский коммерческой арбитражной ассоциации, Корейского комитета по внешнеторговому арбитражу, Международного арбитражного суда Международной торговой палаты, а также Комиссии ООН по праву международной торговли.
В рамках конгресса мы обменялись опытом функционирования коммерческих арбитражей и обсудили проблемы развития международного коммерческого арбитража в представленных странах. По итогам встречи была подписана Алматинская Декларация об усилений сотрудничества в области международного коммерческого арбитража.
18. Академия арбитража
В 2007 году Казахстанский Международный Арбитраж при поддержке НИИ частного права открыл Академию Арбитража – семинары для практикующих юристов, которые проводятся на бесплатной основе. Первый семинар в рамках Академии Арбитража состоялся в январе 2007 года.
Цель Академии Арбитража – предоставить практикующим юристам актуальную информацию о законодательстве Республики Казахстан в сфере международного коммерческого арбитража и третейских судов, его анализ, практику применения и другие аспекты, связанные с международным коммерческим арбитражем и третейскими судами в Республике Казахстан.
По окончании каждого семинара участникам выдается сертификат НИИ частного права и Казахстанского Международного Арбитража, подтверждающий участие в семинаре в области международного коммерческого арбитража и арбитражных разбирательств.
В ближайшее время Казахстанский Международный Арбитраж планирует после некоторого перерыва возобновить проведения семинаров.
19. Перспективы развития арбитража в Казахстане
После принятия Законов «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже» и о внесении изменений и дополнений в эти законы перспективы развития арбитража в Казахстане весьма благоприятны.
Во всем мире альтернативные процедуры разрешения споров бурно развиваются и составляют ощутимую и конструктивную конкуренцию государственным судам.
Арбитражное разбирательство в Казахстане постепенно становится все более соответствующим мировым стандартам.
Несомненно, оно займет достойное место в системе способов защиты прав граждан и юридических лиц.
Автор доклада: Сулейменов М.К.
Доклад на IV ежегодном Форуме корпоративных юристов 2009.