Развитие медиации как альтернативного способа разрешения спора

Альтернативные процедуры разрешения споров

Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора можно определить как внесудебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования с учетом того, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в суд общей юрисдикции. Этот путь и будет фактически альтернативной процедурой разрешения споров (далее - АПРС).

Включение в наименование АПРС слова «альтернативные» приводит к некоторым разночтениям в понимании АПРС. Некоторые ученые рассматривают АПРС как альтернативу судам общей юрисдикции. Другие вычленяют из АПРС разбирательство в арбитражных (третейских) судах и оставшиеся процедуры ставят в альтернативу как государственным, так и арбитражным (третейским) судам.

До относительно недавнего времени традиционным было представление об АПРС как о частной системе, возникшей в противовес публичному порядку разрешения споров, поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных средств для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но в отличие от других альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению так же, как и решение государственного суда. Побразному выражению Лоуренса Фридмана, состоящий из смеси публичного и частного»[1].

В чем же отличие арбитража от АПРС?

-  Арбитражное производство детализировано в регламентах постоянно действующих третейских судов (заранее определены конкретные процедуры, расписан процесс разбирательства — к примеру, подача и принятие искового заявления, выбор арбитров и др.). Подобные регламенты в определенной степени однотипны, поскольку разработаны на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (1976). Последний, как известно, был подготовлен для так называемых «изолированных» арбитражей ad hoc, однако используется в качестве образца для новых регламентов институциональных арбитражей.

-  Исполнение решений третейских судов обеспечено национальным законодательством и рядом международных конвенций (Женевский Протокол 1923 года, Женевская Конвенция 1927 года, Нью-Йоркская Конвенция 1958 года др.).

Правовая природа арбитражного решения предопределила новую точку зрения, в соответствии с которой арбитраж не относится к АПРС. Отсюда термин «альтернативные» противопоставляется как судебному, так и арбитражному разбирательству и охватывает только консенсуальные процедуры. Действительно, процедура разрешения споров в арбитраже довольно схожа с процедурой в судах общей юрисдикции, оба этих вида существенно отличаются от собственно АПРС.

Другая оценка определения «альтернативные» заключаются в том, что АПРС включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т.п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.

Американские юристы, как указывает Г.К. Дмитриева, насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров[2].

Общепринятым является деление АПРС на такие основные виды:

1) Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.

2) Посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.

В посредничестве посредник, который назначается по соглашению сторон, стремится помочь им вести переговоры по разрешению спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, акцентируя их внимание на сильных и слабых моментах в их позиции, тем самым стремясь продвинуть вперед процесс переговоров. Если стороны пожелают, то это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

Распространенной стала форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража.

3) Примирение. Для многих юристов «посредничество» и «примирение» являются понятиями-синонимами[3]. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет те условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон - так называемое «справедливое разрешение спора». Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон.   Таким образом,   если   посредник обязан   вести   переговоры   со   сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения оного в качестве рекомендации.

4)  «Миниразбирательство»   (mini-trial).   Оно   нашло   широкое  применение   при разрешении коммерческих споров.  Свое название миниразбирательство получило  от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего, независимого, лица, возглавляющего  слушание дела.  В  этом  процессе  участвуют  представители  сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет,  заключить  мировое  соглашение,  и иногда нейтрального  председателя. Изложение сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью  этой  процедуры  является  не  только  краткий  обзор  того,  что  обе  стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. (Слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными). Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мирному разрешению спора на их основе.

5) Арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение[4].

Как видим, критериями для такого деления служит участие в урегулировании разногласий третьего уполномоченного сторонами лица. Элементы этих видов могут комбинироваться в многообразные варианты.

Так как АПРС может привести к разрешению спора на ранней стадии, есть смысл до начала судебного или арбитражного разбирательства рассмотреть вопрос о включении в договор сторон положения об АПРС.

Таким образом, АПРС (особенно такой их вид, как переговоры) являются центральным звеном в урегулировании споров, правда, только в тех случаях, когда стороны готовы сотрудничать.

Исходя из сказанного, можно предложить следующее определение АПРС:

Альтернативные процедуры разрешения спора - это совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего, независимого, лица, окончательное суждение которого по существу спора является рекомендательным.

 

Переговоры как вид АПРС

Переговоры занимают важное место среди АПРС. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны попытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители - юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже, имея в виду время, деньги, эмоциональное напряжение.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно статье 27 Закона РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» (ныне отмененного) инвестиционные споры разрешались, по возможности, путем переговоров. Лишь если спор не мог быть разрешен таким путем в течение трех месяцев со дня обращения другой стороны, он передавался для урегулирования в судебные либо арбитражные органы. В данном случае переговоры играли роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могли оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимовыгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется существованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в казахстанской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе и тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в большей степени с негативными чувствами и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии конфликта. Это обусловливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта. Большое внимание таким переговорам уделяет юридическая конфликтология.

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором — обязательно с участием третьего, независимого, лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров, с другой - основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы. Данная форма определяется как кон сенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она не является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон[5].

В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать.

 

Посредничество как вид АПРС

В структуре АПРС посредничество занимает промежуточное положение между переговорами и примирением. Абстрагируясь, можно представить эти три формы АПРС как ступени, где переговоры представляют собой первую ступень, посредничество -вторую, а примирение - третью. Основой для такого схематичного представления служат:

во-первых - усложнение форм АПРС (от переговоров, вообще не требующих участия третьего лица, до примирения, когда это третье лицо уже вправе давать рекомендации по разрешению спора сторонам);

во-вторых - практическое применение; переговоры как форма АПРС уже используется в настоящий момент, обращение к посредничеству уже видится в недалеком будущем как логическое развитие процедуры переговоров, а вот обращение к примирению пока лишь может рассматриваться как абстрактное понятие, так как стороны спора если и допустят возможность участия третьего лица, разрешающего спор путем выработки дальнейших шагов сторон в урегулировании спора, то они предпочитают, чтобы такое разрешение спора было облечено властной силой (третейский   суд, государственный суд).

В чем заключается деятельность посредника?

1) получение информации о деле - определение возможности разрешения спора путем посредничества;

2) объяснение сторонам процесса посредничества - определение готовности сторон к применению посредничества для разрешения спора;

3) помощь сторонам в обмене информацией и в ведении переговоров;

4) помощь сторонам в определении и достижении соглашения.

При этом посредник должен учитывать определенные моменты - не затягивает ли умышленно одна из сторон разрешение спора; не затронуты ли в споре интересы какого-либо третьего лица; не является ли процесс посредничества орудием для достижения соглашения, когда противоположная сторона в силу определенных причин - незнание норм права, нехватка информации о деле, - не имеет возможности заключить адекватное своему положению соглашение. Если посредник усмотрит такие моменты, он обязан проследить, чтобы в процессе посредничества не происходило ущемление чьих-либо прав, свобод и законных интересов. В противном случае на него возлагается обязанность прекратить процесс посредничества.

В США регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны в период с 1992 по 1994 годы совместной комиссией, состоящей из двух делегатов от Американской Арбитражной Ассоциации, двух — от Американской Ассоциации Адвокатов и двух - от Профессионального Общества Разрешения Споров. Эти стандарты были одобрены перечисленными организациями.

Посредники, согласно этим стандартам, должны подчиняться определенным правилам, которые основаны на том, что посредник обязан привести стороны к обоюдному соглашению.

На основе этого и построены правила поведения для американских посредников. Но так как в мире нет наработанной практики, а доктринально данный вопрос лучше всего рассмотрен и освещен именно в США, обратимся к этим правилам:

1. Посредничество должно быть основано на определении сторонами своей позиции. Достижение согласия возможно при условии, что права и интересы ни одной из сторон не будут ущемлены.

2. Посредник должен быть объективным в процессе посредничества и «равноудаленным» от каждой из сторон. Если это окажется невозможным, он должен отказаться от участия в данном деле.

3. Посредник должен обладать необходимой квалификацией.

4. Посредник должен соблюдать конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определили как тайну. Доверенная сторонами информация не должна быть передана посредником какому-либо лицу.

5. Посредник должен вступить в дело только в случае если он сможет провести процесс в оптимальные сроки и достаточно эффективно. Посредник должен воздерживаться отдачи каких-либо конкретных обещаний или гарантий исхода процесса, желательного для той или иной стороны

6. Информация, предоставляемая посредником относительно его образования, квалификации и опыта, должна быть правдива.

7. Посредник должен разъяснить сторонам систему оплаты своей работы, с учетом характера и сложности дела, затраченного времени и других факторов.

Аналогичные принципы закреплены в Европейском кодексе поведения медиаторов. Европейский кодекс (European Code of Conduct for Mediators) разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июля 2004 г.

Учитывая нормы стандартов поведения посредников, принятые в США и Европе, можно было бы их воспринять, переработать с учетом казахстанского менталитета как Правила Профессиональной Этики Посредников (по аналогии с Правилами Профессиональной Этики Адвокатов), поскольку, как нам представляется, адвокат по своей функции представителя сторон в гражданском процессе оказывается наиболее приближенным к сути деятельности посредника. Именно благодаря адвокатам разрешение гражданского дела порой заканчивается мировым соглашением, утвержденным судом.

Институт медиации начинает получать законодательное закрепление. В 2001 г. в США был принят единый закон о медиации, который согласовал множество законов, изданных в отдельных штатах (примерно 2500 нормативных актов, так или иначе связанных с медиацией). Еще в 1995 г. Аргентина приняла Закон «О медиации и соглашении», в соответствии с которым установлена обязательность процедуры медиации по большинству исков[6], в Австрии с 1 января 2005 г. действует новый Закон «О посредничестве по гражданским делам»[7].

Из стран СНГ Закон о медиации принят в Молдове (Закон о медиации Республики Молдовы).

Признанием необходимости развития медиации, унификации ее правового регулирования стало принятие Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. Типового закона «О международной коммерческой согласительной процедуре»[8].

С учетом этого Типового закона по инициативе ТПП РФ был разработан проект федерального Закона РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)», находящийся на рассмотрении в Государственной Думе РФ[9].

 

Медиация в гражданском процессе

В последние годы активное распространение получают идеи применения медиации в уголовном и гражданском процессе.

В уголовном процессе медиация рассматривается как примирение жертвы преступления и правосудия и получила большое распространение на западе как «восстановительное» правосудие, в основном для несовершеннолетних правонарушителей[10].

В гражданском процессе медиацию рассматривают как примирительные процедуры между сторонами и сводят в основном к мировому соглашению.

О мировом соглашении в Гражданско-процессуальном кодексе РК (далее - ГПК) говорится достаточно скромно. О нем упоминается в ст. 193 ГПК (об утверждении мирового соглашения суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу) и в ст. 247 ГПК (мировое соглашение как основание прекращения производства по делу).

Более разработанной является процедура мирового соглашения в арбитражном (третейском) законодательства.

В ст. 27 Закона РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» закрепляется:

«1. Если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

2. Арбитражное решение на согласованных условиях должно быть вынесено в соответствии с положениями статьи 28 настоящего Закона (форма и содержание арбитражного решения). Такое арбитражное решение подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора».

Аналогичная норма закреплена в Законе РК от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (п. 3 ст. 34):

«Если в ходе третейского разбирательства стороны урегулируют спор путем заключения мирового соглашения, которое не будет противоречить законодательству Республики Казахстан и не будет нарушать права и законные интересы других лиц, третейский суд прекращает разбирательство, по просьбе сторон и при отсутствии возрождений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде решения третейского суда на согласованных условиях.

Решение третейского суда на согласованных условиях выносится в соответствии с положениями статьи 35 настоящего Закона (форма и содержание решения третейского суда) и содержит указание на то, что оно является решением третейского суда. Это решение третейского суда имеет такой же статус и действие, как и любое решение третейского суда по существу спора».

Практически не уделяется внимания мировому соглашению и в литературе. В лучшем случае оно упоминается как основание прекращения производства по делу[11].

В России дело обстоит лучше, хотя в учебниках по гражданскому и арбитражному процессу России мировое соглашение тоже обычно лишь упоминается как основание прекращения производства по делу. Тем не менее эта тема начинает обсуждаться и в учебной, и в научной литературе, есть диссертации на эту тему[12] и научные работы, хотя их не очень много[13], в основном это научно-практические статьи[14].

В науке и на практике мировое соглашение оценивается одинаково. Оно рассматривается как средство защиты прав, двух (много) сторонняя сделка (договор), добровольный отказ от публичной процедуры - судебного процесса или исполнительной процедуры, юридический факт гражданского права - сделка, как результат примирительной процедуры[15].

Но нигде мировое соглашение не рассматривается ни как примирительная процедура, ни тем более как медиация.

Насколько правильно употребление термина «примирительные процедуры (медиация)» и рассмотрение мирового соглашения в контексте альтернативного разрешения споров? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить соотношение понятий: «мировое соглашение», «примирительные процедуры», «медиация». Мне кажется, нельзя мировое соглашение и примирительные процедуры отождествлять с медиацией. Связь между ними, безусловно, есть, но все-таки это разные понятия.

Для решения этой проблемы хочу воспользоваться теми теоретическими положениями, которые приведены в начале статьи и которые были разработаны мной совместно с моим учеником Б.Г. Куанышевым[16].

На мой взгляд, мировое соглашение это не медиация, и не примирительная процедура. Это результат самых различных процедур.

Примирительная процедура есть процесс, который при благополучном раскладе (урегулировании спора) завершается мировой сделкой[17].

Мировое соглашение может быть заключено в результате переговоров. Значит, мы имеем такой вид АПРС как  переговоры (negotiation). Мировое соглашение может быть результатом примирительных процедур, которые в соответствии с ГПК обязан будет провести суд. Тогда мы имеем такой вид АПРС как примирение. Судья или сами стороны могут привлечь для достижения мирового соглашения медиатора. Тогда будет такой вид АПРС как посредничество (mediation).

При подготовке законодательных предложений необходимо, во-первых, отделить примирительные процедуры от мирового соглашения, которое может быть результатом не только примирительных процедур, но и переговоров, и медиации. Во-вторых, необходимо различать примирение и медиацию, которые тесно связаны, но все же различны.

Проанализируем с этой точки зрения проект Закона «О внесении изменений в ГПК», подготовленный Верховным судом РК. В проекте предлагается дополнить ГПК главой 12 «Примирительные процедуры» из двух статей: «Примирение сторон» и «Процедура примирения, утверждение мирового соглашения».

«Статья 136 (точнее, наверное, 135-1). Примирение сторон

1. В ходе подготовки дела к судебному разбирательству или на любой стадии процесса суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора.

2.  Стороны могут урегулировать спор, заключив   мировое   соглашение   или используя другие примирительные процедуры (переговоры, посредничество (медиация) путем обращения сторон в Центр примирительных процедур или привлечения судом медиатора, если это не противоречит законодательству.».

Более точным представляется изложить п. 2 в следующей редакции: «Урегулирование спора сторонами производится путем заключения мирового соглашения, которое может быть результатом переговоров сторон или примирительных процедур, проводимых судом. По инициативе сторон или суда может быть также использована процедура посредничества (медиации) путем обращения сторон в Центр медиации или привлечения судом медиатора, если это не противоречит законодательству.».

 

Использование медиации арбитражными (третейскими)судами

Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Все они имеют собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ и другие).

В качестве примера того, как решаются вопросы посредничества в арбитражных (третейских) судах можно привести Регламент посреднического разбирательства Казахстанского Международного Арбитража (КМА), утвержденный решением учредителей КМА 5 января 2005 г.[18]

В соответствии с Регламентом:

До передачи дела для разбирательства в арбитражном (третейском) суде стороны могут рассмотреть спор в порядке посреднического разбирательства. При посредническом разбирательстве посредник (медиатор) предлагает сторонам варианты взаимовыгодного разрешения спора, но не выносит обязательного для сторон решения. Посредническое разбирательство осуществляется в соответствии с Регламентом посреднического разбирательства Казахстанского Международного Арбитража.

Если стороны желают применить посредническое разбирательство в качестве части процедуры урегулирования спора по заключенному между ними контракту (договору), они могут включить в (контракт) договор следующую оговорку о посредническом разбирательстве:

В случае возникновения спора из данного договора или в связи с ним такой спор не может быть решен путем переговоров, стороны передают спор для урегулирования в порядке посреднического разбирательства в соответствии с Регламентом посреднического разбирательства Казахстанского Международного Арбитража перед обращением для разрешения спора в компетентный суд, арбитражный (третейский) суд либо в ином порядке.

Стороны могут пожелать добавить к данной оговорке следующие положения:

Количество медиаторов будет включать ___  медиаторов (единоличного медиатора).

Места проведения посреднического разбирательства_       .

Языком посреднического разбирательства будет_____ .

Посредническое разбирательство должно быть завершено в течение __ дней после выбора сторонами медиатора.

Сторона, желающая инициировать процедуру посреднического разбирательства, должна направить в Секретариат Казахстанского Международного Арбитража (Секретариат) письменный запрос о начале посреднического разбирательства.

Кандидатура Медиатора выбирается Сторонами из списка Арбитров КМА. Медиатором может быть назначено лицо, не входящее в список Арбитров КМА, которое соответствует требованиям, предусмотренным статьей 3 Регламента.

Если Стороны не договорились об ином, посредническое разбирательство осуществляется единоличным Медиатором.

Если Стороны в течение 14 дней с момента подачи запроса о посредническом разбирательстве не договорились о кандидатуре Медиатора, либо если назначенные сторонами Медиаторы не выбрали третьего Медиатора, который будет являться Председательствующим Медиатором, Медиатор или Председательствующий Медиатор назначаются Председателем КМА с учетом пожеланий Сторон.

Назначенный Сторонами или Председателем КМА Медиатор подписывает Декларацию о том, что отсутствуют обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности и независимости, а также Соглашение о неразглашении информации, ставшей известной Медиатору в связи с участием в посредническом разбирательстве.

В ст. 3 Регламента закрепляется, что Медиатором избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся не зависимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей Арбитра, достигшее возраста двадцати пяти лет и имеющее высшее образование.

Медиатором не может быть лицо:

1)избранное или назначенное судьей компетентного суда в порядке, установленном законодательным актом Республики Казахстан;

2)признанное компетентным судом в порядке, установленном законом Республики Казахстан, недееспособным или ограниченно дееспособным;

3)имеющее неснятую или непогашенную судимость либо лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления;

4)являющееся государственным служащим;

5)полномочия которого в качестве судьи компетентного суда, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого работника   правоохранительных органов были прекращены в установленном законом порядке  за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью.

Медиатор самостоятельно определяет дату и время проведения посреднического разбирательства. Посредническое разбирательство осуществляется в офисе КМА, если стороны и (или) Медиатор не определили иное место проведения посреднического разбирательства.

Медиатор может проводить посредническое разбирательство в такой форме, какую он считает целесообразной для быстрого и эффективного разрешения спора, принимая во внимания обстоятельства дела и требования сторон.

Слушания при посредническом разбирательстве проводятся при закрытых дверях.

Медиатор не имеет полномочий налагать какие либо обязанности на стороны, однако обязан помочь сторонам в достижении взаимоприемлемого варианта разрешения спора. Медиатор может проводить совместные или отдельные встречи со сторонами и предоставлять устные и письменные рекомендации по разрешению спора.

В случае необходимости Медиатор может потребовать представить заключение эксперта по техническим аспектам спора при условии, что стороны согласны покрыть расходы, связанные с получением такого заключения.

Медиатор вправе прекратить посредническое разбирательство, если, по мнению Медиатора, дальнейшие усилия в процессе посреднического разбирательства не приведут к разрешению спора между сторонами.

Медиатор не имеет права раскрывать конфиденциальную информацию, ставшую известной ему в процессе посреднического разбирательства. Все записи, доклады или иные документы, полученные Медиатором в процессе посреднического разбирательства, считаются конфиденциальными.

Медиатор не может быть принужден к раскрытию конфиденциальной информации, связанной с посредническим разбирательством, в любых судебных или арбитражных (третейских) разбирательствах.

Посредническое разбирательство прекращается в случае:

(a) подписания сторонами соглашения об урегулировании спора; или

(b)уведомления сторонами Медиатора, что, по их мнению, спор не может быть урегулирован, и стороны желают прекратить посредническое разбирательство; или

(c) заявления посредника после консультаций со сторонами о том, что дальнейшие усилия в рамках посреднического разбирательства более себя не оправдывают; или

(d)превышения временного периода для урегулирования спора, предусмотренного в соглашении о посредническом разбирательстве, и стороны не пришли к согласию о продлении данного срока.

В случае, если стороны согласовали условия урегулирования спора, они при содействии Медиатора составляют и подписывают соглашение об урегулировании спора, которое закрепляет условия урегулирования.

Соглашение об урегулировании спора, подписанное сторонами, является обязательным для них.

Если стороны не договорились об ином, Медиатор не выступает в качестве Арбитра по спору, который являлся или является предметом согласительной процедуры, или по другому спору, возникшему в связи с тем же договором или правоотношением или в связи с любым имеющим к нему отношение договором или правоотношением.

Если стороны не договорились об ином, то они могут передать спор для разрешения в компетентный суд либо в порядке арбитражного (третейского) разбирательства вне зависимости от исхода посреднического разбирательства,

 

Перспективы развития медиации в Казахстане

Прежде всего каково положение с медиацией в Казахстане в настоящее время? Как ни грустно говорить, почти на нуле.

Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организации Казахстан (КНОК) в республике действует «Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов». В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.

Проблемы медиации обсуждались даже на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.

Однако все это только пожелания и предложения. Центры медиации занимаются чем угодно, только не примирением сторон в гражданском или арбитражном (третейском) процессе. С просьбой о посредничестве в Казахстанский Международный Арбитраж не обратился пока никто. Такая же картина и по другим арбитражам. Мировые соглашения в гражданском процессе заключаются, но роль посредника при этом нулевая.

Есть ли перспективы развития медиации в Казахстане? Надеюсь, что есть. Это мировая тенденция, и хочется, чтобы в Казахстане она тоже проявилась.

Что надо делать, чтобы эта тенденция появилась?

Я думаю, в качестве первоочередных надо развивать следующие направления:

1)   Прежде всего – это пропагандирование медиации. И предприниматели, и юристы, и судьи имеют весьма смутное представление о том, что такое медиация. Поэтому проведение этого семинара я считаю очень полезным делом и с удовольствием согласился принять в нем участие;

2)   Внести дополнения в ГПК о примирительных процедурах и медиации в гражданском процессе, обязать судей широко применять примирительные процедуры;

3)   На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» принять закон «О согласительной процедуре с участием посредника (посредничества) в гражданском судопроизводстве и арбитражном (третейском) разбирательстве»;

4)   В качестве первого шага разработать Правила профессиональной этики посредника и утвердить их на съезде Союза судей, Союза юристов Казахстана или Союза адвокатов Казахстана.

5) На основе Регламента посреднического разбирательства КМА создать систему посреднического разбирательства в Казахстане в первую очередь путем ее планомерного и последовательного внедрения в хозяйственную жизнь страны.

Будем надеяться на развитие медиации в Казахстане.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF