Развитие законодательства Республики Казахстан о международном коммерческом арбитраже

С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных Законов Республики Казахстан «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах), «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже) в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

5 февраля 2010 г. был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее – новый Закон).

В настоящем докладе мы кратко рассмотрим вопросы иммунитета государства, проблемы совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража, а также проблемы разработки проекта закона о медиации.

 

1. Вопросы иммунитета государства

Ценность нового Закона главным образом заключается в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности.

Выделяются три вида иммунитета иностранного государства: 1) судебный иммунитет – неподсудность одного государства судам другого государства. Это выражается в известной юридической формуле: «равный над равным не имеет юрисдикции»; 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска – нельзя без согласия государства применять принудительные меры в отношении его имущества; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом иностранного государства.

Во всех странах бывшего СССР господствовала теория абсолютного иммунитета, которая была исторически первой, и в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия. Однако с начала ХХ века суды разных стран стали делать все более решительные попытки каким-то образом ограничить иммунитет государства. Наконец, к 70-м годам прошлого столетия сложилась теория функционального или ограниченного иммунитета, согласно которой при осуществлении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от иммунитета.

Но Советский Союз непоколебимо придерживался концепции абсолютного иммунитета. Этой концепции до сих пор придерживается Россия. Эта концепция была заложена и в Гражданском процессуальном кодексе Казахстана (далее – ГПК).

Исходя из сказанного, можно сказать о своевременности принятия нового Закона. В ГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета для иностранных государств. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в статьях 435 – 441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным: с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах; касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающимся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подпункт 3) ст. 442 ГПК).

Таким образом, новый Закон наконец-то ликвидировал многолетний пробел в законодательстве РК, установив принцип ограниченного иммунитета для иностранных государств. В этом его историческое значение.

Очень спорным является вопрос о соотношении иммунитета и обращения в международный коммерческий арбитраж. Мне кажется, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета.

Сейчас я убежден, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения.

Например, по мнению известного российского ученого М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласие на применение обеспечительных мер и согласие на принудительное исполнение арбитражного решения. По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решений[1].

На мой взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Подтверждение этому можно найти в законодательстве различных стран. Законодательные акты Австралии (§ 9 Акта об иммунитете иностранного государства 1978 г.), Великобритании (§17 Акта об иммунитете иностранного государства 1984 г.), Пакистана (§10 Ордонанса об иммунитете иностранного государства 1981 г.), Сингапура (п. 1 § 11 Акта об иммунитете государства 1979г.) предусматривают, что заключение письменного соглашения о подчинении спора арбитражу означает отказ государства от иммунитета в области надзорных функций судов этой страны. В первоначальной редакции Закона США об иммунитетах иностранного государства 1976г. эта норма отсутствует. Однако суды США исходили из того, что заключение арбитражного соглашения влечет отказ от иммунитета не только в отношении надзорных функций судов, но и отказ от иммунитета исполнительных действий. Например, в деле Ipitrade International v Federal Republic of Nigeria (1978) истец добивался исполнения арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным сторонами. Ответчик ссылался на иммунитет. В своем решении суд отметил, что «история принятия закона 1976г. ясно показывает, что арбитражное соглашение или подчинение праву другой страны конструирует подразумеваемый отказ»[2].

Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового Закона) включено следующее правило:

«Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».

 

2. Вопросы совершенствования законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже 

Новый Закон был разработан на основе анализа деятельности третейских судов и международных коммерческих арбитражей в Казахстане за прошедшие 5 лет, и в основном вносит значительные изменения в Закон о международном коммерческом арбитраже. Назовем основные достоинства и недостатки нового Закона.

 

1) Достоинства нового Закона

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража  по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства; с 30 до 60 календарных дней увеличен срок для исправления и толкования вынесенного арбитражного решения, а также для вынесения арбитражем дополнительного решения.

Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде. Так, например, благодаря новому Закону в Законе о международном коммерческом арбитраже появились положения о полномочиях арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска (ст. 15-1), о возбуждении арбитражного разбирательства (ст. 19), об участии сторон в заседании арбитража (ст. 25-1), о представлении и исследовании доказательств (ст. 25-2), о предъявлении иска и зачете встречных требований (ст. 25-5). Все эти новеллы по своему содержанию аналогичны соответствующим статьям Закона о третейских судах.

Среди наиболее важных новелл Закона о международном коммерческом арбитраже следует назвать ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. При этом в соответствии с п. 2 этой статьи, несмотря на предъявления такого иска, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

Многие из внесенных в Закон изменений и дополнений были также почерпнуты из практики рассмотрения споров постоянно действующими третейскими судами (арбитражами). В частности Арбитражный регламент Казахстанского Международного Арбитража до принятия нового Закона уже содержал положения об отказе от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения (ст. 2), о получении сторонами письменных сообщений (ст. 11) и многие другие.

Изменения, внесенные в Закон о третейских судах, немногочисленны, их всего четыре, из которых наиболее существенными являются: 1) уточнение требований к третейскому судье, которым не может быть лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим; 2) исключение подп. 6) п. 2 ст. 44 по причине его фактического дублирования в подп. 2 п. 2 ст. 44 Закона; 3) новая редакция части второй п. 2 ст. 32 Закона (устранение противоречия нормам Налогового кодекса РК).

 

2) Недостатки нового Закона

Несмотря на вышеназванные достоинства Закона, следует отметить, что он, к сожалению, не лишен существенных недостатков. Многие предложения в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения в новом Законе. Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены.

Закон о третейских судах по объему регулирования на порядок ниже, чем Закон о международном коммерческом арбитраже. Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же.

Разграничение компетенции проводится не между конкретными арбитражными органами, а по характеру споров. Любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые фи­зические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назы­вался – «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юриди­ческими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора – резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон – нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации? Если исходить из нового Закона, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, о его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде. Надо было повторить эти новеллы Закона о международном коммерческом арбитраже в Законе о третейских судах.

 

3) Перспективы совершенствования  

Все перечисленные недостатки можно было бы простить разработчикам, если бы удалось совершить поистине революционный прорыв в устранении ограничений деятельности третейских судов. Но, к большому сожалению, новый Закон не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем.

На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Речь идет об исключении из статьи об обжаловании решений третейского суда противоречия принципу законности как основания для отмены решения третейского суда (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах). Данная норма практически уничтожила третейское разбирательство, ибо во всем мире решение третейского суда нельзя обжаловать по существу. А принцип законности означает, что любое нарушение третейским судом норм материального права может послужить основанием для отмены решения третейского суда. Данное положение противоречит всем принципам третейского разбирательства, и его сохранение ставит под угрозу само существование третейских судов в Казахстане.

Кроме того, в Казахстане существенно ограничена компетенция и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей, так как они вправе рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Но еще более жесткое ограничение действует в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу.

Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что…». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

Все эти вопросы необходимо как можно скорее решить законодательно, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться.

 

3. Проект Закона РК «О примирительных процедурах (медиации)»

Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. Проблемы медиации обсуждались на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года и в сентябре 2010 года. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.

В соответствии с п. 6 Плана по реализации поручений Президента РК, данных на V съезде Судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд РК был определен в качестве основного разработчика проекта Закона Республики Казахстан «О примирительных процедурах (медиации)». В конце 2010 года законопроект должен быть внесен на рассмотрение в Парламент. 21 мая текущего года в г. Астане Верховным Судом совместно с ПРООН в Казахстане был проведен круглый стол. Представленный на нем проект Закона в целом был принят как основа для дальнейшего обсуждения.

По законопроекту имеется целый ряд концептуальных замечаний. Во-первых, при подготовке законодательных предложений необходимо отделить примирительные процедуры от мирового соглашения, которое может быть результатом не только примирительных процедур, но и переговоров, и медиации. Во-вторых, неточным является само название законопроекта, поскольку в нем смешаны два вида альтернативных процедур разрешения споров – посредничество (медиация) и примирение (примирительные процедуры), которые тесно связаны, но все же различны.

В-третьих, необходимо не только четко разграничивать основные понятия, но и понимать, что медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации: 1) медиация в уголовном процессе; 2) медиация в гражданском процессе; 3) медиация, проводимая третейскими судами; 4) внесудебная, независимая медиация. Принципиальная же ошибка законопроекта в том, что в нем «свалены в кучу» разнородные явления,

Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же будет включена в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

Медиация в гражданском процессе – это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде – это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Между тем проект намеренно или неосознанно направлен на уничтожение именно этого настоящего вида медиации. Сегодня в Казахстане существуют Регламенты посреднического разбирательства практически во всех институциональных арбитражах, в том числе и в КМА. С принятием Закона в редакции проекта все эти Регламенты могут оказаться вне закона, поскольку в целом его нормы направлены на регулирование медиации в гражданском процессе, но в то же время отдельные его положения направлены на регулирование медиации как самостоятельной процедуры и медиации в третейском суде.

Медиация в третейском суде – это всегда так называемая коммерческая медиация. В то время как медиация в гражданском процессе может применяться для урегулирования семейных споров, споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних и др. Такая медиация может носить характер социальной медиации, при которой государство может финансировать расходы по ее проведению. Исходя из наличия двух видов медиации – коммерческой и социальной, положения законопроекта о расходах, связанных с медиацией, не всегда и не во всем могут быть применены в отношении социальной медиации. Очевидно, что различными могут быть и требования к кандидатуре медиатора. О том, что в законопроекте отсутствует четкое разграничение между различными видами медиации, свидетельствует и то, что он содержит два разных определения организации, обеспечивающей проведение медиации.

Разработчикам законопроекта надо четко определить сферу действия Закона. Он должен регулировать медиацию исключительно в гражданском процессе. Медиацию, проводимую третейскими судами, надо исключить из регулирования этим Законом, и прямо указать, что он не применяется для регулирования досудебной медиации, проводимой под эгидой институционального третейского суда.

Что касается самостоятельной медиации, проводимой в настоящее время в Казахстане под эгидой различных неправительственных организаций, то ее тоже не надо регулировать Законом. Практика тех стран, где были приняты Законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобритания).

 

Автор доклада: Сулейменов М.К.

Доклад на 11-ом Многостороннем арбитражном конгрессе.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF