Гражданское право как наука: проблемы теории и практики

Вводные положения

Как известно, термин «гражданское право» понимается в четырех значениях:

1) гражданское право как отрасль права;

2) гражданское право как отрасль законодательства;

3) гражданское право как наука;

4) гражданское право как учебная дисциплина.

Гражданское право как отрасль права и как отрасль законодательства исследованы достаточно хорошо. Мы тоже провели ряд конференций, посвященных этой теме: Актуальные проблемы частного права (2002 г.), Гражданское право в системе права (2007г.), Гражданское право и гражданское законодательство (2009 г.), Предмет, метод и система гражданского права (2010 г.).

Однако гражданскому праву как науке и как учебной дисциплине в литературе уделяется очень мало внимания.

Монографических исследований практически нет[1]. Можно назвать сравнительно немного  и научно-теоретических статей[2].

Большое внимание уделяется в науке гражданского права истории развития гражданского права[3].

Проводятся исследования и по истории науки гражданского права Казахстана[4].

Ввиду слабой исследованности как науки гражданского права, так и правовой науки в целом в научных исследованиях, посвященных конкретным юридическим проблемам, встречается немало путаницы в определении научных понятий. Понятие, определение, термин, проблема, теория, доктрина, концепция, категория – что означают и как соотносятся между собой эти понятия? Все это не очень ясно и понятно ввиду  слабого освещения этих проблем в литературе. Поэтому чтобы построить в целом внятную и обоснованную систему науки гражданского права, мне пришлось обратиться к истокам – к философии науки – и выяснить, что означают и как соотносятся между собой эти понятия. А потом уже накладывать эти значения на структуру науки гражданского права.

Поэтому в данной работе много ссылок на общие понятия, разработанные в философии науки. Было больше, но я постарался максимально сократить этот материал.

 

Соотношение науки гражданского права, общей теории права и философии права

В научной литературе выделяются три уровня познания права[5]: практическая юриспруденция, общая теория права, философия права[6].

Отраслевые науки имеют более тесные связи, в первую очередь, с общей теорией государства и права (гражданское право – с общей теорией права), но имеют связи и  с философией права. Все они вместе составляют относительно целостное и относительно самостоятельное юридическое образование – комплекс органически связанных между собой и взаимодействующих друг с другом юридических наук[7].

Д.А. Керимов, рассматривая соотношение философии, общей теории государства и права и специальных юридических наук, приводит справедливое замечание философов П.В. Копнина и А.Г. Спиркина, которые писали: «Конкретные науки, являясь по отношению к философии специальными, в свою очередь могут выступать как методологические по отношению к более узким разделам данной области знания»[8]. Таково же соотношение между философией, общей теорией государства и права и специальными юридическими науками: общая теория государства и права, базируясь на философии, разрабатывает методологические проблемы правоведения, вооружает общими методами исследования все отраслевые юридические науки[9].

Непроходимой границы между отраслевыми науками и общей теорией государства и права нет и не может быть. Исследования в области гражданского права могут достигать такой степени теоретического обобщения, что они находятся уже на общетеоретическом уровне. Эти исследования входят в достижения общей теории права. И в то же время они остаются в рамках гражданского права.

Из этих рассуждений можно сделать вывод, что наряду с общей теорией права существует и развивается теория гражданского права.

Юридическая наука, правоведение, юриспруденция – эти понятия в литературе употребляются обычно как синонимы, хотя иногда пытаются как-то найти различные оттенки этих понятий.

Соотношение гражданского права как науки и как отрасли права

Совпадают ли по объему гражданское право как отрасль права и гражданское право как наука?

Если гражданское право как отрасль права – это система норм, регулирующих на началах равенства имущественные и личные неимущественные отношения, то правильно ли будет утверждение, что наука гражданского права – это учение о гражданско-правовых нормах? Это не так. Наука гражданского права изучает, помимо норм права, другие правовые явления, связанные с правовыми нормами.

Следовательно, гражданско-правовая наука по объему значительно шире, чем гражданское право как отрасль права.

Необходимо четко разграничивать понятия «гражданское право как отрасль права» и «гражданское право как наука». Между тем в литературе эти понятия нередко путаются.

Например, Н.И. Овчинников утверждал, что хозяйственный договор не может быть правовым институтом, потому что он не вписывается в систему договорных институтов гражданского права. Поэтому это собирательное понятие, теоретическая конструкция[10]. Налицо смешение системы гражданского права и системы гражданско-правовой науки. Конечно, хозяйственный договор - теоретическая конструкция, но это в системе науки гражданского права. А чем же он является в системе самого гражданского права?

В.В. Гавриленко, отчаявшись найти место международного частного права, объявил его искусственным образованием, учебно-методическим и научным термином для обозначения совокупности правовых норм[11]. Ну, хорошо, это термин. А дальше что? Если есть совокупность норм, то эта совокупность должна занимать какое-то место в системе права.

Список таких высказываний можно легко увеличить[12].

Если вернуться к вопросу о соотношении по объему науки права и системы права, то наиболее традиционное представление заключается, тем не менее, в том, что предметом правовой науки являются нормы права.

Данное положение подверглось в литературе резкой критике сначала Б.И. Пугинским и Д.Н. Сафиуллиным[13], а затем В.А. Беловым[14].

Причем делают они это в весьма резких выражениях.

Например, Б.И. Пугинский и Д.Н. Сафиуллин пишут:

Предметом исследования науки и «ядром» преподавания в юридических вузах, по сути, остается право, отождествляемое с системой норм. Но в таком виде объект выглядит весьма убого и малопривлекательно, вследствие чего начинается его приукрашивание. В предмет помимо системы норм предлагают включать разные добавки. Это превращает учебные дисциплины в мешанину из разнородных, малосовместимых положений.  Важно отметить, что необходимость таких дополнений определяется объективным усмотрением каждого ученого, носит произвольный, случайный характер. Никем и никогда не показана обязательность включения в научный объект тех или иных компонентов, характер и степень их отнесенности к праву, объективные связи с другими его сторонами. Подобный способ работы имеет имя – эклектика[15].

Не менее резко отзывается о состоянии гражданско-правовой науки В.А. Белов.

И какую причину такого состояния находит В.А. Белов?

Оказывается, все дело в том, что цивилисты и вообще юристы изучают только нормы права, причем подменив их нормами закона. А коренная причина заключается в том, что под правом понимаются только нормы закона, а надо понимать правоотношения. Не от  нормы к жизни, а от жизни к норме – должен быть подход к праву[16].

В общем-то, это социологический подход к пониманию права, что практически признает и сам В.А. Белов[17].

По моему, хорошо на эти упреки давным – давно ответила Р.О. Халфина: «В пылу полемики с представителями «узконормативного» понимания последним ставилось в вину то, что наука вынуждена ограничиваться якобы только изучением нормы. Однако такое обвинение не имеет под собой никакой почвы. Ведь именно с позиции нормативного понимания права разрабатываются теория правоотношения, правотворчества и правоприменения, теория юридических фактов и фактического состава, проблемы ответственности, эффективности правовых норм, раскрываются противоречия правовой надстройки, исследуются взаимосвязь и взаимодействие государства, права и экономики, права  и других явлений жизни общества. Все это свидетельствует о том, что при традиционном понимании права можно плодотворно сопоставлять норму права и другие виды социальных норм, право и его реализацию, его воздействие на процессы жизни общества, эффективность, адекватность и т.п.»[18].

В.А. Белов, приведя эту цитату, соглашается, что спорить с этим невозможно. Но, патетически восклицает он, на каком основании в предмет науки, призванной к изучению права, вдруг начинают включаться явления, не являющиеся правом? По его мнению, включить в предмет правоведения и остаться при этом до конца последовательным можно только в одном случае: при объявлении правом не норм, а … самих правоотношений[19].

В общем-то эти аргументы мало отличаются от тех многочисленных нападок, которые нормативная концепция понятия права  претерпела от представителей различных концепций широкого понимания права, в том числе социологической концепции. Новым является только то, что критика ведется с позиций определения предмета юридической методологии и правовой науки.

Однако все равно остается непонятным, каким образом определение права как системы норм может помешать исследованию таких чисто правовых явлений, как реализация права, применение права, правоотношение, правосознание и другие правовые явления? Ведь признание правом системы норм никак не мешает исследованиям и столь любимых А.В. Беловым субъективных прав и обязанностей, составляющих гражданское правоотношение[20].

В.А. Белов утверждает, что правовая наука может изучать только явления, являющиеся правом. Весьма странное утверждение. Если правом  является только правоотношения, на каком основании правовая наука изучает такие явления как, например, правосознание? Или может ли право изучать такие явления как другие (помимо права) нормативные образования: нормы и отношения нравственности, религии и т.п. и связи с ними правовых норм и правовых отношений?

Что касается изучения фактических жизненных отношений, то их исследованием, наряду с чисто правовой наукой, занимается специальная наука – социология права, и эффективность этой науки мало зависит от того, признаем мы правом нормы или правоотношения.

 

Правовые понятия и категории

Центральное место в содержании правовой науки занимают правовые понятия и категории.

Правовые научные понятия – это содержательные предметные образы, которые воспроизводят в мышлении (идеально) объективную суть реальных процессов правовой действительности и отношений, существующих в ней, и выражают специфически правовую качественную определенность данных процессов и явлений[21].

Если говорить об общих определениях понятия, то обычно его связывают или с отражением общего свойства предмета и выделением общих для предметов признаков, или с отражением сущности предмета. Рассматривают понятие и как форму мышления[22].

Наряду с «понятием» используются «термин» и «определение». Каково их соотношение?

По мнению С.С. Алексеева, термины – это словесные обозначения понятий, используемые при изложении содержания закона (иного нормативного юридического акта)[23].

Е.А. Прянишников, рассматривая связь «явление – понятие - термин» в качестве единства, считает, что важнейшее свойство рассматриваемого единства состоит в том, что основным, определяющим и первичным в нем будет явление действительности. Понятие же - это отражение такого явления в сознании людей, а термин служат словесным выражением понятия[24].

Что касается определения, то оно понимается как одно из важных средств научного познания, состоящее в дискурсной и четкой констатации значения и смысла используемых терминов[25] или как  (дефиниция – от слова definitio – предел, граница) – логическая операция, раскрывающая содержание понятия с помощью указания его существенных признаков[26].

Проанализируем любое понятие, закрепленное в гражданском законодательстве. Например, ст. 378 ГК называется «Понятие договора». В п.1 ст. 378 ГК закрепляется: «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Здесь мы имеем понятие «договор», которое содержит в себе все стороны, сущность такого правового явления как «договор», все положения о нем, закрепленные в ГК и других законах, а также в науке гражданского права. Это понятие выражено в термине «договор». Текст, закрепленный в п.1 ст. 378 ГК, является определением договора.

Что касается категорий, то это те же понятия, но основные, фундаментальные понятия, которые максимально обобщают особенное, специфическое в объекте данной науки, это наиболее общие понятия, характеризующие данный объект изучения[27].

Категория в научной терминологии – общее понятие, отражающее наиболее существенные связи и отношения реальной действительности и познания[28].

Правовые категории – это предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения[29].

Во многих, почти во всех, казахстанских законах одной из первых статей выступает статья, называемая: «Основные понятия, используемые в настоящем Законе». Такая статья есть даже в кодексах (Налоговый, Таможенный, Трудовой, Экологический, Кодекс о здоровье народа и системы здравоохранения).

Легче назвать законы, где нет этой статьи (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Уголовный, Уголовно-процессуальный, конституционные законы о Президенте, Парламенте, Правительстве, ряд финансовых законов и т.д.).

Каюсь, к появлению подобной законодательной практики в Казахстане приложили руку мы с проф. Ю.Г. Басиным и проф. А.И. Худяковым. В Советском Союзе подобной практики не было. Но когда мы создавали первые законы независимого Казахстана, нам почему-то показалось удобным с точки зрения законодательной техники сгруппировать все понятия, используемые в конкретном Законе, в отдельной статье.

В начале 90-х прошлого столетия у нас состоялась по этому поводу дискуссия  с основным разработчиком российских законов проф. А.Л. Маковским, который выступал резко против такой практики. Он считал, что основные понятия должны быть сосредоточены в отношении гражданского права в Гражданском кодексе. Нельзя для каждого закона создавать отдельные понятия. Это обязательно приведет к разночтениям и противоречиям между ГК и другими законами.

Надо признать, что в этих возражениях есть доля истины. Однако раз запущенный маховик законодательного процесса раскрутить в обратную сторону уже невозможно. При подготовке в прошлом году проекта Закона «О государственном имуществе» мы попытались не включать в закон специальную статью об основных понятиях. Нам удалось продержаться почти до передачи дела в Парламент, но эту статью включили насильно и в Законе «О государственном имуществе», принятом 1 марта 2011 г., эта статья уже красуется.

Из предыдущего изложения нетрудно заметить, что, говоря о правовых понятиях и категориях, мы  относим их то к правовой науке, то к праву и законодательству. В чем дело? И как их различать? И надо ли  различать?

Мне кажется,  здесь необходимо иметь в виду особенности права как нормативной системы. Если взять научные понятия психологии, например, то они так и останутся  научными понятиями, как их ни раскрывай.

В отличие от этого правовые научные понятия неразрывно связаны с правом как нормативной системой. Правовые научные понятия или воплощаются в правовые понятия системы права, или пытаются там воплотиться.

Это неизбежная судьба  нормативных систем (не только права, но и религии, общественных организаций и других нормативных систем).

Поэтому при определении правовых понятий необходимо четко различать, к чему они относятся: к правовой науке или к самому праву. А.М. Васильев предлагает разграничивать понятия «правовые категории» и «категории права». Правовые категории – научные понятия, которые выступают как инструмент научного мышления и служат для отображения объективной сути правовых явлений. Категории права – компоненты правовой нормативной структуры, инструмент правового регулирования[30].

А.Г. Диденко подчеркивает, что необходимо различать научные и легальные понятия. Легальные определения понятий в отличие от научных должны подчиняться не только правилам логики, но и правилам законодательной техники[31].

Отличие правовых  понятий от понятий в других отраслях науки заключается как раз в том, что многие правовые категории, выработанные юридической наукой, закрепляются в нормах права, и превращаются в категории права. В этом качестве они уже выступают не просто как атрибуты абстрактного мышления, но и как общеобязательные государственные установления, как средство регулирования общественных отношений.

Иногда эти понятия очень трудно разграничить, но надо помнить, что в первом случае правовая категория работает в целях познания окружающей действительности, во втором случае (категория права) – в целях правового регулирования[32].

Например, такие очень своеобразные понятия как оценочные понятия, фикции и презумпции[33], несомненно, являются легальными (закрепленными в законодательстве) понятиями. Однако в то же время это и научные понятия.  Более того, научные понятия по объему шире, чем легальные понятия. Это связано с тем, что существуют оценочные понятия, фикции и презумпции, которые выработаны правовой наукой, но в законодательство еще не включены.

 

Юридические конструкции в науке права и в системе права

Юридическая конструкция представляет собой некую идеальную модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений[34]. Если юридические конструкции выражены в нормах права, они становятся нормативными юридическими конструкциями. С.С. Алексеев писал, что «юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой»[35].

В более поздней работе С.С. Алексеев определял это понятие следующим образом: «Юридическая конструкция – это своеобразное модельное построение прав, обязанностей, ответственности, их типовые схемы, в которые облекается юридический материал»[36]. Как отмечал В.М. Горшенев, «юридические конструкции – это нормативные предписания, органически связанные с дефинициями, ибо они также способствуют установлению определенности и четкости в механизме правового регулирования. Однако их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики»[37].

Из всех этих определений ясно, что юридические конструкции могут рассматриваться как некие образования и в системе правовой науки, и в системе права[38].

Но когда речь идет об юридических конструкциях в системе права, авторы говорят о специфическом построении нормативного материала, о средствах построения нормативного материала, об идеальной модели, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов и правонарушений. Даже если их называют нормативными предписаниями, добавляют, что их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики.

С.С. Алексеев считает (во всяком случае, раньше считал), что юридические конструкции находятся в идеальной структуре права[39]. Я не совсем понимаю, что такое идеальная структура права, но для меня важно, что это именно структура.

В современных работах С.С. Алексеев уже не говорит об идеальной структуре права, но он рассматривает юридические конструкции как модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей и т.п., как структуру в самом точном значении, когда все ее элементы образуют устойчивое строение, «скелет», инфраструктуру типа жесткого организма[40].

Получается, что юридическая конструкция – это модель, типовое построение, структура, построение нормативного материала и т.п. То есть это установление определенных связей между нормами права и институтами, но не сами нормы и институты.

В то же время что относит С.С. Алексеев и другие авторы к юридическим конструкциям?

С.С. Алексеев приводит как пример случай, когда гражданин сбит автомашиной. Он предлагает три юридические конструкции: социальное обеспечение (Конструкция №1), договор добровольного страхования (Конструкция 2), гражданская имущественная ответственность (конструкция №3).

К юридическим конструкциям он относит, в частности: сервитут, узуфрукт, оперативное управление, хозяйственное ведение, регресс, реституцию[41].

В сфере трудового права к юридическим конструкциям относят трудовой договор[42].

Но ведь все перечисленные юридические конструкции являются в системе права или нормой права, или институтом права, или даже (например, социальное обеспечение) отраслью права. Что нового вносит обзывание их еще и юридической конструкцией? В любой норме и любом институте права существуют правила поведения, вырабатываются модели, типовые построения, определенная структура. Давайте тогда назовем все правовые нормы юридическими конструкциями и на этом успокоимся.

Мне кажется, если признавать наличие юридических конструкций в системе права, надо рассматривать в качестве таковых не нормы и институты, а взаимосвязи между нормами и институтами. Тогда это будет похоже на нечто глубинное и идеальное в системе права.

В приведенном С.С. Алексеевым примере юридической конструкцией могла бы быть модель взаимосвязей между причиненным вредом и его последствиями, то есть взаимосвязей между институтом причинения вреда и институтами социального обеспечения, добровольного страхования и гражданской имущественной ответственности.

Системность науки гражданского права

Наиболее важной составляющей признаков науки является системность науки.

Дословно в переводе с латыни «scientia» означает знание. Однако не всякое  знание есть наука. Наука – это систематизированное знание.

Самую многочисленную группу определений науки составляют определения науки  как системы знаний. В свое время Кант писал: «Наука – это система, то есть приведенная в порядок на основании определенных принципов совокупность знаний».

В работах по истории и философии науки  содержаться множество подобных определений науки:

«Наука в строгом смысле  этого слова есть не что иное, как систематизированное знание (Э. Бернштейн).

«Наука есть система объективно истинных, проверенных практикой знаний людей о природе, обществе и мышлении, получивших свое выражение в форме понятий определений, формул и главным образом – законов» (П.А. Рачков)[43].

Таким образом, наука – это системное образование, имеющее свою структуру.

Элементами структуры науки гражданского права выступают научные понятия и научные категории. Система гражданско-правовых научных категорий составляет гражданское право как научную дисциплину. Система отраслевых дисциплин  (гражданско-правовая научная дисциплина, административно-правовая научная дисциплина, уголовно-правовая научная дисциплина и т.д.) составляют науку права или правовую научную дисциплину.

Научная дисциплина – одна из форм организации научного знания, основа его структуризации, подготовки и производства научных кадров, организации учебного процесса в школе и вузах, институализации научного общества как целого на определенные  профессиональные сообщества, способ эффективного взаимодействия науки с обществом. Дисциплинарная организация науки доказала свою эффективность  как форма бытия науки во всем мире и сегодня является общепризнанной и господствующей. Однако в последние пятьдесят лет все более утверждается новая форма организации научного знания и научных исследований – проблемные и междисциплинарные исследования. Искусственные границы между научными дисциплинами часто становятся тормозом в решении тех теоретических и практических проблем, которые имеют комплексный характер или находятся на стыке «устоявшихся» научных дисциплин. Поскольку современная наука все больше имеет дело с исследованием такого рода комплексных проблем и проектов,  постольку на первый план выходит необходимость дополнения научно-дисциплинарной формы проведения научных исследований проблемно-проектным способом междисциплинарных исследований[44].

Я привел так подробно вторую часть определения научной дисциплины, данного С.А. Лебедевым, чтобы показать, что и в системе науки возникает проблема междисциплинарных  и комплексных образований.

Поэтому если мы говорим о правовой науке как научной дисциплине, то она делится на основные научные дисциплины (гражданско-правовая, административно-правовая и т.д.) и междисциплинарные образования, или комплексные научные дисциплины (предпринимательско-правовая  научная дисциплина, эколого-правовая научная дисциплина и т.д.).

В силу того, что наука является образованием, в ней, так же как в любой системе, должны быть иерархия уровней системы и иерархия структур системы.

Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т.д.

Каждый компонент системы, в свою очередь, объективно является системой, состоящей из соответствующих элементов,  имеющих свои структуры, функции и т.п.[45]

Иерархия структур системы заключается в том, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т.е. своя структура предмета как системы. Таким образом, каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т.д. Все структуры системы объективно взаимосвязаны друг с другом, образуя иерархию структур системы[46].

Отправляясь от положения об иерархии уровней системы, можно в системе правовой науки выделить элемент (первичное звено) – простое понятие и компоненты – понятие, категория, отраслевая научная дисциплина, которые выступают подсистемами, причем и понятия, и категории могут быть более широкими системами, включающими в себя другие понятия и категории, те, в свою очередь, еще более мелкие понятия и категории вплоть до простого, элементарного понятия.

Наличие иерархии структур системы в правовой науке позволяет выделить в системе правовой науки наряду с основой структурой комплексные научные дисциплины (предпринимательскую, экологическую, информационную и т.п.) и другие комплексные образования (категории и понятия)[47].

 

Наука гражданского права как процесс научного познания

Наука как знание, как процесс научного познания тоже представляет собой определенную систему приобретения новых знаний.

К структурным компонентам теоретического познания относятся проблема, гипотеза, теория и закон[48].

Что касается закона (законы механические, социальные, законы природы, общества и мышления и п.п.), то это ключевой элемент теории, которая есть не что иное как система законов, выражающих сущность, глубинные связи изучаемого объекта (а не только эмпирические зависимости) во всей его целостности и конкретности, как единство многообразного[49].

Поэтому к структурным компонентам науки как познания следует отнести проблему, гипотезу и теорию.

Проблема – форма теоретического знания, содержанием которого является то, что не познано человеком, но что нужно познать. Иначе говоря, знание о незнании, вопрос, возникаюший в ходе познания и требующий ответа[50].

Гипотеза – форма теоретического знания, содержащая предположение, сформулированное на основе ряда фактов, истинное значение которого неопределенно и нуждается в доказательстве[51].

Научная теория – логически взаимосвязанная система понятий и утверждений о свойствах, отношениях и законах некоторого множества идеализированных объектов[52].

Термин «теория» употребляется в разных значениях. В наиболее широком смысле этот термин применяется как общая характеристика мышления. Обычно это имеет место при анализе соотношения теории и практики (когда теорией называют духовное, мысленное отражение реальной действительности, а под практикой понимают предметную, материально-преобразующую деятельность человека).

Другое, нередко употребляемое понимание теории как некоторой доктрины, учения также имеет довольно широкое значение[53].

В философии науки выделяют следующие типы теорий: общая теория и частные (среднего уровня) теории, причем последние делятся на специальные и отраслевые[54].

Применительно к праву это будет общая теория права и теории отдельных отраслей права, которые могут делиться на науки основных отраслей права (гражданское, административное, уголовное и др.) и комплексных отраслей права (предпринимательское, информационное, экологическое и др.).

Теория гражданского права в литературе признается существующей наряду с теорией права.

В.А. Белов выделяет в составе науки гражданского права теорию гражданского права, куда он включает понятие частного и гражданского права и общие положения о науке гражданского права[55].

Получается, что теория гражданского права входит как составная часть в общую теорию права. Одновременно она является составной частью гражданского права. Это значит, что теория гражданского права является комплексным образованием в системе правовой науки, входя одновременно в состав и общей теории права, и  гражданского права.

А может ли быть философия гражданского права?

В философско-научной литературе помимо общей философии науки выделяют частную (отраслевую) философию науки, в котором предметом философского анализа является не наука в целом, а ее различные области[56]. На этом основании в той же литературе выделяются философские проблемы правоведения (философия права)[57].

Но кто установил предел деления отраслевой философии науки? В принципе она может быть доведена и до гражданского права.

Вопрос заключается только в том, есть ли в науке гражданского права специфические философские проблемы, которые не решаются  в философии права или должны выступить конкретизацией положений философии права.

С таким же успехом, видимо, может быть выделена и  социология гражданского права.

Какие обозначения применяются в науке гражданского права к научным разработкам, объединенным вокруг одного объекта? Я перечислю просто названия отдельных работ по гражданскому праву.

Употребляются следующие наименования:

– теория (Р. Саватье. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. – М.: Изд. Прогресс, 1972; Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. – М.: ИКД Зерцало – М., 2008; Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Очерки теории права собственности (прошлое и настоящее) – Волгоград: Изд. Панорама, 2005).

– общая теория (Е. Годэмэ. Общая теория обязательств. – Ученые труды ВИЮН. вып. XIII. – М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1948; Иванов В.В. Общая теория договора – М.: Юристь, 2006; Хачатуров Р.Л. Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности: Монография. – СПб.: Изд. Р. Асланова Юридический центр Пресс, 2007; Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Жакенов В.А. и др. – Алма-Ата: Наука, 1987).

– учение (Рудовакс А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательской давности: Монография – М.: Изд. группа Закон, 2011).

Применение этого термина можно проиллюстрировать на понятии сделки: учение о сделке (Белов В.А. – В кн.: Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей. – М.: Статут, 2008. С. 5), учение об условных сделках (Громов С.А. – Там же. С. 225), учение о вещных сделках (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. – М.: Статут, 2004), учение о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах (Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. – М.: Статут, 2007).

– общее учение (Смирнов В.Т.,  Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве – Л.: Изд. ЛГУ, 1983).

– концепция (Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. – Екатеринбург, 2005; Барков А.В. Цивилистическая концепция правового регулирования рынка социальных услуг: Монография. – М.: Юрист, 2008).

– традиция (Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. – М.: Статут, 2006; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. – М.: 1998).

– юридическая конструкция (Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф дисс…канд. юрид. наук. – М., 2004; Конструкция двойного владения – В кн.: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. Изд. 2-е. – СПб.: Изд. Юридический центр Пресс, 2002).

– категория (Некрасова М.Е. Договор как теоретико-правовая категория: Дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2004; Гражданско-правовой договор – многопонятийная категория. – В кн.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. – СПб.: Изд. Юридический центр Пресс, 2003).

– проблема (Сделка: проблемы теории и практики: Сб. статей/ Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008.

Исходя из общего понимания структуры научного познания как состоящей из компонентов: проблема – гипотеза – теория, следует, на мой взгляд, признать, что понятия доктрина, учение, концепция, общая теория, общее учение, конструкция, - означают не что иное,  как теория. Эти понятия являются синонимами термина «теория», естественно, при всех оттенках, связанных с использованием того или иного термина.

Более или менее правильное понимание соотношения этих понятий предлагают С.Г. Дробязко и В.С. Козлов. По их мнению, теории вырабатываются на различных уровнях познания истины. На начальной стадии формирования теории обычно ее именуют концепцией (общим замыслом), на более обстоятельном уровне – доктриной, при ее возрастании – конструкцией, учением, объединяющим уже несколько теорий, а наиболее важные научные направления, являющиеся результатом усилий многих исследователей, - школами. Иногда же термины «концепция», «доктрина», «учение» употребляются как однозначные понятия – теории[58].

Таким образом, мы имеем структуру научного познания в виде компонентов: проблема – гипотеза – теория. Как эта структура соотносится с структурой науки гражданского права, компонентами которой являются: понятие – категория – научная дисциплина?

В теории права на проблему разграничения этих структур обращается мало внимания.

О том, какая путаница существует в литературе, можно видеть из  следующего отрывка: «Как и всякая наука, юриспруденция состоит из теорий. Теория – слово греческое, означающее наблюдение, исследование, в результате которого и образуется система обособленных знаний в какой-либо области. Теории состоят из понятий и категорий. Понятие – это логическое обобщение исследуемых конкретных фактов, объектов, предметов, например понятие «плод», «дерево», «лес», «человек». Наиболее важные понятия именуются категориями (право, закон, законность и многие другие)[59].

В этой цитате все свалено в одну кучу: наука состоит из теорий, теории состоят из понятий и категорий. Авторы смешивают две самостоятельные структуры: 1) структура правовой науки как системы, компонентами которой выступают понятия и категории, и 2) структура научного познания как процесса получения новых знаний, компонентами которой являются: проблема – гипотеза – теория.

Структура научного познания проявляется на любом уровне структуры правовой науки. Поэтому существует общая теория права, которая рождается в результате процесса познания (проблема – гипотеза - теория), поэтому существует теория гражданского права как научной дисциплины (тот же процесс: проблема гражданского права – гипотеза – теория гражданского права), поэтому существует теория категорий гражданского права – теория гражданской правосубъектности, теория объектов гражданских прав и т.п. (тот же процесс: проблема правосубъектности – гипотеза – теория правосубъектности), далее теория отдельных понятий (тот же процесс).

Определение науки гражданского права

Науку гражданского права часто называют цивилистикой, а ученых, занимающихся исследованиями в сфере гражданского права – цивилистами.

Однако встречается в литературе понятие цивилистики в узком значении как науки гражданского права и в широком значении как обобщающего понятия, которое используется для определения общественных отношений гражданского правового характера[60].

В принципе допустимы обо варианта, но, на мой взгляд, лучше использовать термин «цивилистика» для обозначения только науки гражданского права с целью четкого отделения ее от отрасли гражданского права[61].

Можно сформулировать основные направления, которые изучает наука гражданского права:

1) нормы гражданского права;

2) акты гражданского законодательства;

3) общественные отношения, регулируемые нормами гражданского права;

4) юридические факты гражданского права;

5) практика применения норм гражданского права;

6) зарубежное гражданское право и законодательство;

7) связи гражданского права с другими отраслями права, а также отраслями науки в области экономики, экологии, социологии, философии, психологии и т.д.;

8) история развития гражданского права.

Приведем некоторые определения науки гражданского права:

– Наукой гражданского права принято называть ту область правовой науки, которая изучает весь комплекс вопросов, связываемых с понятием, системой и применением гражданского права и гражданского законодательства[62].

– Цивилистическая наука как часть научного знания  и отрасль правовой  науки (правоведения) представляет собой систему научных знаний – понятий, категорий, цивилистических конструкций, положений и выводов – о гражданско-правовом регулировании общественных отношений: свойствах и закономерностях его функционирования и развития, способах достижения его эффективности, средствах получения новой информации, необходимой для его совершенствования[63].

– Наука гражданского права (цивилистическая наука) изучает закономерности гражданско-правового  регулирования общественных отношений[64].

– Наука гражданского права рассматривается как система знаний о закономерностях гражданско-правового регулирования общественных отношений, толкования гражданско-правовых норм, результатов анализа и обобщения практики гражданских норм, суть терминологии норм[65].

– Наука гражданского права, или цивилистика, это отрасль юридической науки, которая изучает частные права, становление и содержание гражданско-правовых норм и закрепленных ими институтов и конструкций, правила и практику толкования и применения  норм с целью определения перспектив и тенденций развития институтов гражданского права[66].

На мой взгляд, определение науки гражданского права можно дать лишь после раскрытия структуры науки гражданского права, системы ее основных понятий и категорий

Система науки гражданского права

Система гражданского права как науки в современных учебниках и в научной литературе практически никак не раскрывается. Одним из немногих исключений являются исследования В.А. Белова[67].

Рассмотрим структуру науки гражданского права как системы, опираясь в основном на классификацию, предложенную В.А. Беловым.

Поскольку основными структурными компонентами науки являются понятия и категории, основными структурными подразделениями научной дисциплины гражданского права будут наиболее общие категории. Причем эти общие категории не должны совпадать и не совпадают по объему и содержанию со структурными подразделениями права.

Основными категориями науки гражданского права выступают, по В.А. Белову, следующие:

1) норма права;

2) правосубъектность (субъект права);

3) условия возникновения и существования гражданских правоотношений (объекты прав и юридические факты);

4) субъективное право с его обеспечением (обычно – юридической обязанностью)[68].

На этой основе в системе цивилистики он выделяет общую часть, включающую в себя изучение:

1) понятия о частном и гражданском праве (теории гражданского права);

2) учения о гражданско-правовых нормах, их источниках, толковании и применении;

3) учения о гражданской правосубъектности (субъектах права);

4) учения об условиях возникновения и существования гражданских правоотношений (объектах прав и юридических фактах);

5) учения о субъективных гражданских правах, средствах их обеспечения и реализации вообще и как системно-структурных межэлементных связях (гражданских правоотношениях).

Особенная часть цивилистической науки – система субъективных частных прав – в своем предельно общем виде, по мнению В.А. Белова, должна выглядеть следующим образом:

А.Абсолютные частные права (вещные, исключительные, личные, права на имущественные комплексы);

Б. Относительные частные права – требования (чужого действия, предоставления возможности действовать, возмещения или компенсации отнятого или умаленного, компенсации неосновательно приобретенного или сбереженного, уничтожения неправомерно созданного, претерпевания негативных имущественных последствий)[69].

Мне нравится классификация категорий науки гражданского права, сделанная В.А. Беловым. Я поддерживаю его основную идею, что система науки гражданского права не должна совпадать с системой права, она, безусловно, шире и в основном за счет общей теории гражданского права и теории правоотношения.

С чем я не согласен, так это с тем, что необходимо перераспределение акцентов в изучении гражданского права с объективного права (совокупность норм) на субъективное право (гражданское правоотношение). Как он пишет, «именно гражданское правоотношение суть та категория, которая превращает науку гражданского права в некую структурированную целостность – систему»[70]. По его мнению, гражданское правоотношение вообще, так сказать, правоотношение как системная конструкция – это материал общей части; гражданские правоотношения отельных видов (абсолютные и относительные) – предмет части особенной[71].

Однако В.А. Белов сам себе противоречит, ставя на первое место в системе общей части науки гражданского права учение о нормах права.

Здесь просматривается приверженность В.А. Белова социологической теории правоотношения  и отрицанию им теории позитивного права.

Истина, как чаще всего бывает, лежит посередине: структурированную целостность – систему науки гражданского права – составляют гражданско-правовые нормы и гражданские правоотношения в их взаимозависимости и взаимовлиянии.

Другое внутреннее противоречие структуры науки по В.А. Белову заключается в том, что в систему научных категорий не вписалась категория теории гражданского права. Если вы обратили внимание, среди основных категорий науки гражданского права нет теории гражданского права, однако в системе общей части цивилистики теория гражданского права появляется.

Теория гражданского права – это тоже категория науки гражданского права, но она стоит не рядом, не наравне с другими категориями, как у В.А. Белова, а сверху. Это как бы первый, высший уровень категорий в системе цивилистики.  Второй, более низкий уровень – это система общих категорий. Следующие уровни – это менее общие категории, затем понятия, и так до самого низшего уровня – простого понятия.

Процесс познания на всех этапах или уровнях компонентов структуры науки одинаков: постановка проблемы (на основе эмпирического изучения фактов) – выработка гипотезы – обоснование теории. Поэтому на всех уровнях структуры науки конечным продуктом процесса познания является теория.

Потому можно построить такую цепочку: общая теория права – теория гражданского права – теория отдельных категорий гражданского права – теория понятий гражданского права.

Теория может называться учение, доктрина, концепция и т.п. Поэтому допустимо и применение термина учение для отдельных категорий гражданского права, как это делает В.А. Белов.

Таким образом, структура науки гражданского права состоит из теории гражданского права как высшего уровня и теорий отдельных категорий гражданского права как второго, более низкого уровня категорий.

Отдельные категории можно разделить на учение о нормах права и учение о правоотношениях.

Элементами категории правоотношения выступают категории: субъекты правоотношения, объекты правоотношения и содержание правоотношения (субъективные права и субъективные обязанности сторон правоотношения). Кроме того, тесно связана с категорией правоотношения категория основания возникновения правоотношения – юридические факты.

Следовательно, наиболее общими категориями структуры науки гражданского права выступают:

1)      учение о нормах права;

2)      учение о юридических фактах;

3)      учение о субъектах правоотношения;

4)      учение об объектах правоотношения;

5)       учение о содержании правоотношения (субъективных правах и субъективных обязанностях) – осуществление и защита гражданских прав, исполнение субъективных обязанностей.

Эти категории сосредоточены в Общей части науки гражданского права. Но они же проявляются и в категориях Особенной  части науки гражданского права. Особенная часть тоже состоит из учения о нормах гражданского права и учения о гражданском правоотношении.

Учение о гражданских правоотношениях можно разделить, с одной стороны, на учение о вещных правах и учение об обязательственных правах, и, с другой стороны, на учение об абсолютных правах и учение об относительных правах. Возможны также категории, объединяющие и абсолютные, и относительные права – например, учение о наследственном праве.

Эта концепция, которая является определенной интерпретацией концепции В.А. Белова, конечно, нуждается в уточнении, конкретизации и обосновании, но очевидно одно (для меня, во всяком случае): не должно быть полного отождествления системы науки гражданского права и системы права (как это делается в настоящее время). Не должно быть и отождествления системы науки гражданского права и системы гражданского права как учебной дисциплины, как это проводится практически всеми цивилистами, в  том числе и В.А. Беловым.

Структура учебной дисциплины должна быть, насколько это возможно, приближена к структуре системы гражданского права и гражданского законодательства в целях лучшего усвоения учебного материала студентами. Однако структура науки гражданского права должна основываться на структуре гражданского права как системы, но строиться должна на принципах науки.

Основываясь на результатах структуры науки гражданского права, можно дать следующее ее определение:

Наука гражданского права (цивилистика) – это правовая научная дисциплина, представляющая собой основанную на теории гражданского права систему знаний о гражданском праве (его нормах и источниках) и гражданском правоотношении (его основаниях, содержании и видах).

 

Гражданско-правовая наука и практика

Наука как целостная динамическая система знания не может успешно развиваться, не обогащаясь новыми эмпирическими данными, не обобщая их в системе теоретических средств, форм и методов познания[72].

Гражданско-правовая наука осуществляет связь с практикой по нескольким направлениям:

1)      законотворчество;

2)      изучение и обобщение судебной и арбитражной практики;

3)      изучение и анализ правоприменительной, юридической практики;

4)      непосредственное участие в практической деятельности в качестве юристов, экспертов и арбитров;

5)      проведение научно-практических конференций, семинаров и курсов для судей, адвокатов, юристов юридических фирм и производственных компаний и т.п.

НИИ частного права осуществляет активную работу по всем направлениям связи с практикой. Это видно хотя бы из того, что организаторами настоящей конференции являются юридическая фирма «Зангер» (директор Ерланбек Жусупов), партнером которой я являюсь, и Казахстанский международный арбитраж (исполнительный директор Асель Дуйсенова), председателем которого я также являюсь.

Одно из основных, если не основное, направлений связи с практикой является законотворчество. НИИ частного права участвовал в подготовке около ста законодательных актов. Я один выступал руководителем или участником разработки свыше 70 законов РК, большинство из которых принято.

Причем какие это законы!

Конституция РК, Гражданский кодекс, Земельный кодекс, законы о нефти, о недрах и недропользовании, о собственности, о предприятиях, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о страховании, о банкротстве, о приватизации, о нормативных правовых актах, об иностранных инвестициях, о жилищных отношениях, о науке …

Можно еще долго перечислять, но и из перечисленного ясно, что это основополагающие законы рыночной экономики[73].

Не будет преувеличением сказать, что цивилисты Казахстан создали, построили современную правовую систему Казахстана.

Одним из последних законов, который подготовил НИИ частного права совместно с юридической фирмой «Зангер», был Закон РК от 1 марта 2011 г. «О государственном имуществе». На примере создания этого закона можно наглядно продемонстрировать все достоинства и недостатки взаимосвязи науки и практики.

Во-первых, этот закон, во всяком случае, первый вариант его проекта, - целиком творение цивилистов, объединенных вокруг НИИ частного права. Поэтому мы рассматривали государственное имущество как вид имущества по ГК и закон построили по модели ГК: возникновение, владение и пользование, прекращение прав на имущество.

За год до начала работы над проектом мы провели специальную конференцию по данной теме[74], так что концепция Закона была практически сформирована.

Во-вторых, подготовка проекта Закона дала нам новый импульс к разработке гражданского права, позволила высветить те научные проблемы, на которые мы обращали мало внимания. Обрели новое звучание такие понятия как имущество, обладание акциями, отчуждение государственного имущества в частную собственность, изъятие частного имущества в состав имущества государства, национализация, реквизиция и пр. и пр. Была разработана концепция имущественных прав государства (то, что раньше скрывалось под понятием государственная собственность).

Это обратное влияние практики на теорию.

В-третьих, в ходе подготовки проекта мы убедились еще раз, насколько забюрократизирована наша исполнительная власть. Мы готовили проект по заказу Министерства экономики и бюджетного планирования РК и готовый проект надо было согласовать сначала со всеми департаментами Министерства, а затем со всеми министерствами и ведомствами (более 50 согласований). Каждое ведомство должно было завизировать проект и каждое ведомство аккуратно вычеркивало из проекта то, что его не устраивало. Одно только Госкомимущества дало по проекту более 200 замечаний, с ним мы провели три полновесных многочасовых обсуждения.

А еще канцелярия Правительства РК, а еще администрация Президента РК!

В итоге из проекта была изъята почти половина статей (в первом варианте проекта было около 400 статей, в принятом законе – 200 статей).

Я пришел к глубокому убеждению, что в современных условиях невозможно не то, что принять революционные законы, такие как законы о земле, о нефти, о недрах и недропользовании[75], но даже внести мало-мальские изменения, если они затрагивают интересы конкретных ведомств. Например, мы хотели ликвидировать предприятия на праве хозяйственного ведения, но это заблокировал вице-премьер, курирующий медицину. Оказывается, в системе министерства здравоохранения успели насоздавать такие предприятия и ликвидировать их не собирались.

Мы хотели ликвидировать такого кентавра как государственный фонд, но оказалось, что такой фонд существует в системе администрации Президента. Комментарии излишни.

В – четвертых, Закон о государственном имуществе – это классический комплексный нормативный акт, объединяющий в себе нормы гражданского и административного законодательства. Здесь тщательно прописана компетенция различных министерств и ведомств в сфере управления государственным имуществом. Впервые детально урегулированы процедуры национализации, реквизиции, учета государственного имущества.

Однако это не помешало четко отграничить вопросы гражданско-правового регулирования отношений, связанных с государственным имуществом. Именно эти аспекты (возникновение и прекращение прав на государственное имущество, правовой статус государственных юридических лиц, АО и ТОО с государственным участием и другие) стали главными и определяющими в этом Законе.

В – пятых, при подготовке закона был активно использован законодательный опыт ближнего и дальнего зарубежья. С благодарностью мы восприняли жесткую критику зарубежных экспертов – профессоров из Германии Рольфа Книпера и Ладо Чантурия.

Из других направлений связи с практикой необходимо отметить научно-практические конференции и семинары. Я думаю, не нуждается в особых доказательствах огромное значение для юридической науки и практики Казахстана ежегодных цивилистических чтений, которые в этом году проводятся уже в 13-ый раз. Здесь поднимаются самые острые и неразрешенные проблемы науки и практики, происходит взаимообогащение теории и практики.

Неоценимую помощь казахстанской науке и практике оказывают зарубежные ученые, благодаря которым мы оперативно узнаем все новейшие достижения в других странах. Я хотел бы назвать этих ученых, внесших значительный вклад в успешную работу цивилистических чтений.

Прежде всего я хотел бы назвать наших немецких друзей, соорганизаторов цивилистических чтений. В первую очередь, это, конечно, проф. Р. Книпер и проф. Ладо Чантурия, которые участвовали во всех конференциях. Можно назвать также Ханса Иоахима Шрамма, Йенса Деппа, Александра Трунка, Йорга Пудельку, Р. Тённиеса, Р. Фосса, Томаса Майера, Инго Риша, Макса Гутборда, Е. Курзински – Сингер, Химрода Аминлари.

Среди докладчиков на чтениях были практикующие юристы из США: Джонатан Хайнц и Гульмира Мак- Хейл, а также юрист из Греции: Партасайдас Константин.

Но больше всего участников было, естественно, из стран СНГ – государств с общей историей и однотипной правовой системой.

На первом месте, что тоже естественно, Россия.

Неоднократно к нам приезжали из Москвы Яковлев В.Ф., Витрянский В.В., Абова Т.Е. Принимали активное участие Мозолин В.П., Фархутдинов И.З., Михеева Л.Ю., Лахно П.Г., Дюжева О.А., Герасин С.И., Петровичева Ю.В., Дойников И.В., Калятин В.О., Малин В.П..

Мы рады приветствовать на настоящей конференции зав.кафедрой гражданского права МГУ Суханова Е.А.

География участников из России весьма обширна: Екатеринбург (Гонгало Б.М.), Ростов (Лапач В.А.), Кубань (Камышанский В.П.), Саратов (Баринов Н.А., Вавилов Е.В.), Челябинск (Кванина В.В., Демидова Г.С., Лисицын Д.А., Радченко М.В.), Пермь (Кузнецова О.А., Логинова Т.Е.), Иркутск (Ровный В.В.), Казань (Сафин З.Ф., Челышев М.Ю., Горшунов Д.Н.), Башкортостан (Тужилова-Орданская Е.М.), Дагестан (Сулейманова С.А.), Самара (Рузанова В.Д., Поваров Ю.С.), Томск (Татаркина К.П.), Тюмень (Вершинина Д.Б. Гета Ю.Р., Гостев А.С., Отческая Т.И.). Новосибирск (Рахвалова М.Н.), Ставрополь (Соловьев А.М., Параскевова С.А.).

 

Украина – (Кузнецова Н.С., Майданик Р.А.,  Стефанчук Р.А., Кот А.А.)

 

Беларусь – (Богустов А.А.)

 

Узбекистан – (Рахманкулов Х.Р., Самарходжаев Б.Б., Гулямов С.С., Караходжаева Д.М., Абулхасанова К.Ш., Асьянов Ш.М., Бурханова Л.М., Ахунжанова М.Л., Тажибаева Д.Н., Яковлева А.А., Усманов Ж., Худайбердиева А.Н., Архипов Д.А., Гулимов А., Шамшатов Ш., Бердиниязова Н.К.).

 

Кыргызская Республика - (Ниязова А.Н., Пригода Н.П., Ибрагимова Т.А., Тулепова Г.К., Туратбекова Ч.А., Кайыпова Д.А., Валимамедов А.Ф., Подкорытова О.В., Махиева А.Х., Эратов И.Т., Салиев А.Р., Узакбаев А.Н., Алишева А.Б., Айылчиева А.А., Боронбаева Д.С.).

 

Таджикистан – (Менглиев Ш.М., Шонасридинов Н.Ш., Курбанов К.Ш., Носиров Х.Т., Камилова Х.Р.)

 

Азербайджан – (Эльчин Юсуб).

В итоге мы имеем: из Германии – 12 человек, из Греции – 1, из США – 2, из России – 41, из Украины – 4, из Беларуси – 1, из Узбекистана – 16, из Кыргызской Республики – 15, из Таджикистана – 5. Всего – 97 человек. Причем многие из них участвовали во многих, некоторые – во всех конференциях.

Цивилистические чтения стали международной цивилистической тусовкой.

 

Концепция предпринимательского права и предпринимательского кодекса

И в заключение о грустном. В Казахстане и в советское время, и после обретения независимости всегда господствовала классическая концепция гражданского права для горизонтальных отношений и административного права для вертикальных отношений. Попытки внедрить хозяйственное, затем предпринимательское право пресекались очень жестко.

Собственно, концепций предпринимательского права не одна, а как минимум, три. Концепцию предпринимательского права как части гражданского права, в общем-то, спокойно воспринимают все цивилисты. В Казахстане ее активно отстаивал проф. Басин Ю.Г. Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права развивается в Казахстане мной.

Но прежде все цивилисты Казахстана всегда резко выступали и выступают против так называемой концепции хозяйственного права как самостоятельной  отрасли права, основателями которой были академик РФ В.В. Лаптев и академик Украины В.К. Мамутов. Эта концепция была рассчитана на плановую систему социализма и с его крахом потерпела полное фиаско. Но с помощью мимикрии и передергивания своей же концепции авторам удалось сохранить ее под названием «предпринимательское право» и даже удалось пробить в Украине принятие Хозяйственного кодекса.

Тем неожиданнее было появление в Казахстане концепции Предпринимательского кодекса, причем воспроизводящей самые худшие и оголтелые положения концепции хозяйственного права. В частности, планируется изъять из Гражданского кодекса почти треть статей, регулирующих отношения между юридическими лицами.

Я не буду сейчас анализировать все нелепости, содержащиеся в концепции. На расширенном заседании НИИ частного права мы обсудили и утвердили ответ в Министерство юстиции с ее критикой. Концепция, наш ответ, а также моя статья «Предпринимательский (хозяйственный) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?» опубликованы в журнале «Юрист»[76].

Идея создания Предпринимательского кодекса вышла из недр Администрации Президента РК. Я не берусь осуждать чиновников Администрации, которые не являются специалистами в области гражданского права, и поэтому не могут просчитать пагубные последствия, которые повлечет за собой принятие Предпринимательского кодекса. Но нельзя простить цивилиста, который разработал проект концепции, сделал доклад о ней на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК. Он - то знает об этих последствиях. Но заявил, что он солдат и для него это просто бизнес.

Прекрасно осознавая тот невосполнимый вред, который принесет законодательной системе и юридической практике принятие Предпринимательского кодекса, я вынужден заявить на этой представительной конференции, что тот цивилист, который добровольно примет участие в разработке проекта Предпринимательского кодекса, автоматически вычеркивается в моих глазах из числа настоящих цивилистов, а также из числа моих друзей и учеников.

Я также прошу участников конференции в своих выступлениях высказать свое отношение к этой проблеме и поддержать цивилистов Казахстана, которые так неожиданно и так нелепо оказались в такой трудной ситуации.

Автор доклада: Сулейменов М.К.

Доклад на Международной научно-практической конференции «Гражданское право как наука: проблемы истории, теории и практики».

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF