Досудебное урегулирование споров предпринимателей с государственными органами: возможен ли арбитраж?
Тема сегодняшней конференции вытекает из весьма похвального стремления Национальной палаты предпринимателей (НПП) как-то уравнять шансы предпринимателей в их неравной борьбе с государственными органами.
Очевидно, что мы не можем отменить возможность рассмотрения спора в судебных органах республики, поскольку это право гарантировано Конституцией РК. Однако мы можем значительно усовершенствовать процедуру рассмотрения жалоб / апелляции на те или иные действия / бездействия госорганов с тем, чтобы эффективно защищать бизнес от произвола со стороны госорганов, а также существенно снизить объем дел, рассматриваемых в судах. Более того, мы можем переломить сложившуюся практику обвинительного уклона при рассмотрении дел в судах. Все давно уже знают, что суды в большинстве случаев склонны поддерживать госорганы. Это вызвано объективными и субъективными факторами. Одним из таких факторов является то, что суды профессионально неподготовлены к качественному рассмотрению споров. К примеру, нагрузка на судей специализированных административных судов около 300 дел в месяц. При этом сроки рассмотрения 15 дней. При такой нагрузке и сроках судья в принципе не может всесторонне и объективно рассмотреть дело, к примеру, по злоупотреблению доминирующим положением. В данном случае судья должен понять, на каком товарном рынке совершенно правонарушение, каковы доли субъектов на этом рынке, имеются ли барьеры для входа на рынок, занимает ли субъект рынка доминирующее положение на товарном рынке, в чем выразилось злоупотребление, не объясняется ли оно объективными обстоятельствами, каковы степень влияния на конкуренцию на рынке и т.д., т.е. разобраться в целом ряде вещей, которые и специалистам очень трудно оценить и понять. А это должен за 15 дней сделать судья, который рассматривает подряд дела по ДТП, пожарной безопасности, СЭС. Естественно, судья, не имея никакой теоретической и практической подготовки для понимания антимонопольного законодательства, вынужден / склонен поддержать позицию антимонопольного органа, поскольку в этом случае вероятность отмены его решения вышестоящем судом минимальна.
В протоколе совещания с участием Президента РК от 22 июня
- формированию механизмов урегулирования споров в досудебном порядке по налоговым и таможенным вопросам, предусматривающих создание коллегиальных органов по рассмотрению апелляций с привлечением представителей компетентных ведомств, общественных организаций, квалифицированных экспертов;
- созданию апелляционных комиссий по разрешению жалоб по государственным закупкам, а также по закупкам субъектов квазигосударственного сектора.
Что касается госзакупок, принцип апелляции здесь такой же.как при налоговых и таможенных спорах, но все же это должна быть самостоятельная система апелляций.
Хотя в Протоколе говорится только о налоговых и таможенных спорах, ясно, что это касается всех споров с государственными органами, в частности, с Агентствами по регулированию естественных монополий (АРЕМ РК) и защите конкуренции (АЗК РК).
Мне кажется, мое приглашение на конференцию в качестве докладчика связано в основном с попыткой решения вопроса: применим ли в данном случае арбитраж?
Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо понять правовую природу арбитража или третейского суда. Арбитраж- это негосударсвенный орган, создаваемый частными субъектами для рассмотрения споров между ними. Споры эти могут быть только гражданско-правовыми.
В Казахстане действует два Закона от 28 декабря
И в обоих Законах закрепляется положение, что арбитраж (третейские суды) рассматривают споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений. Раньше было вообще только «из договорных отношений», и лишь Законом от 3 июля
То есть по действующему законодательству применение арбитража в спорах с государственными органами невозможно . Высказывались предложения о возможности так изменить закон, чтобы госорганы обязаны были участвовать в арбитражном рассмотрении споров по инициативе предпринимателе.Это звучит заманчиво, и я уверен, что у НПП хватит сил и умения провести такие изменения в законы.
Однако это недопустимо ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Сама правовая природа арбитража и механизма рассмотрения споров не допускает такой возможности. Я проанализировал регламенты арбитражей всего мира, и ни в одном я не нашел возможности рассмотрения споров с государственными органами. Более того, в мировой литературе по арбитражу признается принципиально недопустимым арбитражное рассмотрение таких споров.
Единственный случай, когда в арбитраже может быть рассмотрен иск к государству – это инвестиционные споры. Но это случай, когда государство выступает не как властный орган, а как сторона гражданско-правового инвестиционного контракта, то есть выступает как равноправная сторона спора. Иск предъявляется иностранным субъектом не к какому-то государственному органу, а к Республике Казахстан.
С практической точки зрения тоже нереально применение арбитража.
Даже если внести в законодательство такую норму, это уже будет не арбитраж. Закон о третейском суде будет неприменим, ибо он не рассчитан на такие случаи. Повторяю, во всем мире третейский суд - это негосударственный, то есть частный орган, создаваемый самими субъектами спора, и он рассчитан на рассмотрение споров только между равноправными субъектами.
Однако сказанное не означает что арбитраж вообще не нужен Национальной палате предпринимателей. Напротив, этот вопрос назрел и я не могу не воспользоваться случаем, чтобы сказать об этом. НПП создана для защиты прав предпринимателей не только в отношениях с госорганами, но и в отношениях друг с другом. И вот здесь без создания эффективного арбитражного органа не обойтись.
Необходимо иметь в виду, что существует реальная возможность сделать Казахстан ведущим арбитражным центром для бизнеса стран Таможенного союза и Центральной Азии по аналогии со Стокгольмом или Лондоном для стран ЕС.
Мы уже давно последовательно занимаемся этим вопросом, несмотря на полное отсутствие господдержки. На сегодня ТОО «Казахстанский Международный Арбитраж» (далее — КМА) является самым успешным и авторитетным казахстанским третейским судом/коммерческим арбитражем. В состав арбитров КМА входят юристы крупных юридических фирм и юристы-ученые из более 30-ти стран мира. Учитывая высокую квалификацию арбитров, КМА может проводить рассмотрение споров на английском языке, причем даже без привлечения иностранных экспертов. КМА установил партнерские отношения с ведущими арбитражными учреждениями различных стран. В их числе Китайская внешнеторговая и арбитражная комиссия (CIETAC), Японская коммерческая арбитражная ассоциация, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Корейский Совет по коммерческому арбитражу (KCAB), Международный Арбитражный суд Международной торговой палаты, Арбитражный Институт Торговой палаты г.Стокгольма и другие. КМА является также членом АPRAG (Ассоциации арбитражных институтов стран Тихоокеанского региона).
КМА на сегодня более популярен и успешен, чем третейский суд при ТПП РК, несмотря на то, что последний функционирует более 20 лет и в его развитие большой вклад был сделан именно мной, когда я буквально сам ввел туда всех авторитетных казахстанских цивилистов и юристов-практиков, а также задал темп для последующего развития, поскольку все мои ученики, доверяя мне, по всей стране включали арбитражную оговорку третейского суда при ТПП РК. Но с моим уходом третейский суд при ТПП РК потерял свой былой авторитет, не говоря о занятии места одного из мировых центров арбитража.
Почему НПП РК необходимо сделать Казахстан одним из мировых центров для рассмотрения коммерческих споров:
1) На постсоветском (во всяком случае – не среднеазиатском) пространстве на сегодня отсутствует признанный арбитражный центр и соответствующая ниша все еще свободна.
2) Арбитражные соглашения являются стандартом во внешнеэкономических контрактах, а международный коммерческий арбитраж — доминирующим инструментом в разрешении споров между компаниями различных государств (в отличие от государственных судов).
3) Практически во всем мире арбитражные решения исполнить легче, чем иностранные судебные решения. Это связано главным образом с наличием сети международных соглашений, важнейшим среди которых является Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (
4) Бизнес не доверяет государственным судам.
5) Бизнесу предпочтительнее отдавать споры на рассмотрение арбитражей, чем государственным (отечественным или иностранным) судам. Если спор рассматривается иностранным государственным судом или арбитражем, то казахстанская компания будет вынуждена судиться в другой стране, в другой правовой системе, в которой, естественно, лучше ориентируется ее контрагент. Если же спор рассмотрен казахстанским государственным судом, то исполнить его решение на территории другого государства будет достаточно сложно, ввиду отсутствия глобальной системы международных договоров, которые бы обеспечивали обязательность исполнения решений государственных судов на территории другого государства.
6) Рассмотрение коммерческих споров можно осуществлять на различных языках.
7) Применимым правом при рассмотрении споров может право других государств.
Как же может быть организована апелляция по спорам с государственными органами?
1 Необходимо решить, будет ли это один орган или отдельные органы по категориям споров. Видимо, должны быть апелляционные комиссии по различным категориям споров (апелляционная комиссия по налоговым спорам, по таможенным спорам, по конкурентным и антимонопольным спорам и т.д.).
2. Состав комиссии: представители государственного органа, общественных организаций, обязательно представители НПП, квалифицированные эксперты.
3. Где создается: при госоргане или при НПП? Если при госоргане, возглавляет комиссию зам. руководителя госоргана, если при НПП - член правления НПП. Лучше создавать при НПП.
4. Обязательность решения апелляционной комиссии для госоргана.
5. Возможность обжаловать только в суд.
6. Обязательный учет мнения НПП. Можно предложить механизм подготовки заключения НПП при рассмотрении госорганом или апелляционной комиссией жалобы предпринимателя на результаты проверок и расследований, проводимых госорганами. НПП при этом может использовать мнение квалифицированных экспертов. Список таких экспертов мог бы готовить, в частности, третейский суд (КМА, например). НПП выбирает эксперта из данного списка и поручает ему подготовку экспертного заключения, которое и направляется в апелляционную комиссию. Если мнение апелляционной комиссии не совпадет с мнением НПП, она обязана дать аргументированное объяснение причин отказа.
Мне кажется, что порядок получения экспертного заключения может решить и проблемы финансирования.
Если бы НПП взяла на себя оплату труда экспертов, это значительно снизило бы затраты предпринимателей и обеспечило бы эффективную защиту их интересов.
Автор доклада: Сулейменов М.К.
Доклад на круглом столе на тему «Досудебное урегулирование споров с государственными органами».