Поделиться

Новое в законодательстве Республики Казахстан о третейских (арбитражных) судах и медиации

1. Введение

 

С принятием 28 декабря 2004 г. Законов Республики Казахстан «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах), «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон об арбитраже) и «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей» в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

Очевидно, что сегодня отдельные положения законодательства нуждаются не только в теоретическом осмыслении, но и в непосредственной апробации практикой арбитражного (третейского) разбирательства. С момента введения в действие этих Законов прошло не так много времени, но практика деятельности постоянно действующих (институциональных) арбитражей и третейских судов уже выявила многие достоинства и недостатки принятых Законов, что должно позволить усовершенствовать их в такой степени, чтобы арбитражные (третейские) суды Казахстана смогли занять достойное место в международной системе арбитражных судов.

За неполные девять лет, прошедших с момента введения в действие указанных Законов, изменения и дополнения вносились в них несколько раз. Так, в Закон о третейских судах пять раз – Законом РК от 04.05.2009 г. № 156-IV ЗРК, Законом от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 17.02.2012 г. № 564-IV ЗРК, Законом от 10.07.2012 № 32-V ЗРК и Законом от03.07.2013 г. № 125-V ЗРК.

В Закон об арбитраже изменения и дополнения вносились только дважды – Законом РК от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК и Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК.

Таким образом, сегодня можно говорить о том, что законодательство об арбитраже и третейских судах в Казахстане находится на следующем этапе своего развития – этапе совершенствования.

Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда», принятого03 июля 2013 года № 125-V ЗРК (далее – Закон о внесении изменений)[1],был подготовлен Министерством юстиции Республики Казахстан.

Казахстанский Международный Арбитраж (далее – КМА) принимал самое активное участие в его экспертизе, неоднократно предоставляя свои замечания и предложения. Сразу же стоит отметить, что, к нашему сожалению, не все из них нашли отражение в Законе о внесении изменений. А между тем, отдельные его положения являются не только спорными, но порой  и явно ошибочными. 

Рассмотрим более подробно основные достоинства и недостатки Закона о внесении изменений, существующие в настоящее проблемы правового регулирования арбитражного (третейского) разбирательства в Казахстане, а также пути их дальнейшего решения.

 

2. Достоинства Закона о внесении изменений

 

1) Пожалуй, одним из важных достоинств Закона о внесении изменений можно назвать дополнение Закона о третейских судах статьей 7-1 «Третейское соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», поскольку она позволяет решить на практике проблему так называемых патологических третейских оговорок.

К нам в КМА буквально каждую неделю обращаются с патологической оговоркой о рассмотрении споров в Арбитражном суде по месту нахождения ответчика, либо в Арбитражном суде города Алматы. Как известно, в Казахстане государственные арбитражные суды давно ликвидированы.

Если спор возник из договора с участием нерезидента, то можно применить Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., к которой Казахстан присоединился Указом ПРК от 4 октября 1995 г.  Однако если это третейское разбирательство, то такое патологическое третейское соглашение следует рассматривать как незаключенное. Третейское соглашение – это гражданско-правовой договор, который согласно п. 1 ст. 393 ГК считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям, к которым относится условие о предмете договора. Нет предмета – нет договора – последствия такие же, как при признании сделки недействительной.

Наименование третейского суда – это существенное условие договора, его предмет, поэтому в нем должны быть сведения, позволяющие индивидуализировать арбитраж. Слова «Арбитражный суд г. Алматы» не позволяют с точной достоверностью индивидуализировать ни один из постоянно действующих в городе Алматы арбитражей (третейских судов).

Зачастую, при выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой РФ), другая же сторона – международный коммерческий арбитраж.

Если такое соглашение не заключено, значит, стороны не отказывались от своего права на защиту в суде и спор должен рассматриваться государственным судом в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом РК (далее – ГПК). Однако, последние, зачастую необоснованно отказывали истцу в принятии искового заявления, ссылаясь на упоминание в соглашении арбитража (третейского суда). 

До настоящего времени проблема с патологическими оговорками была решена лишь частично, поскольку Законом Республики Казахстан 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража»[2]только Закон об арбитраже был дополнен статьей 6-1, согласно п. 1 которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Закон от 05 февраля 2010 г. не предусматривал дополнения аналогичной статьей Закона о третейских судах. Между тем наиболее острые проблемы возникали именно с патологическими третейскими оговорками, поскольку положения Европейской конвенции к третейскому разбирательству не применимы.

Согласно новой ст. 7-1 Закона о третейских судах компетентный суд, в который подан иск по предмету третейского разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в третейский суд, если не найдет, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (см. п. 1).

Положения этой статьи основаны на нормах ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Аналогичная статья есть и в Законе Российской Федерации от 7 июня 1993 года «О международном коммерческом арбитраже».

Нельзя не отметить в целом позитивный эффект, который вызовет в уже самом ближайшем будущем включение данной нормы в Закон РК об арбитраже(ст. 6-1) и Закон РК о третейских судах (ст. 7-1). Однако определенные вопросы вызывает указание на возможность определения арбитражного (третейского) соглашения недействительным компетентным государственным судом. 

В соответствии с п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК)сделка может быть признана судом недействительной при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. «Гражданский кодекс Республики Казахстан в отличие от норм Модельного гражданского кодекса и Гражданского кодекса Российской Федерации не делит недействительные сделки на ничтожные и оспоримые… Главный разграничительный признак между ничтожной и оспоримой сделками статья 166 ГК РФ видит в том, что оспоримая сделка признается недействительной в силу судебного решения, а для признания недействительности ничтожной сделки судебного решения не требуется»[3].

Таким образом, если в России признание ничтожного арбитражного (третейского) соглашения недействительным возможно и без решения суда, то в Казахстане арбитражное (третейское) соглашение может быть признано недействительным только по решению суда по иску заинтересованных лиц. В этой связи становится очевидно, что п. 1 ст. 6-1 Закона об арбитраже и п. 1 ст. 7-1 Закона о третейских судах в части возможности определения арбитражного (третейского) соглашения недействительным компетентным судом противоречит ст. 157 ГК, поскольку сторона арбитражного (третейского) соглашения, подавшая иск в компетентный суд по предмету арбитражного (третейского) разбирательства, может в нем и не заявлять одновременного требования о признании  арбитражного (третейского) соглашения недействительным.

Более того, сам вопрос о том, в какой именно орган – арбитраж (третейский суд) или государственный суд необходимо обращаться с иском о признании арбитражного (третейского) соглашения недействительным, в юридической литературе является дискуссионным.

В связи с этим пока не ясно, по какому пути пойдет судебная практика.

 

2) К достоинствам Закона о внесении изменений можно также отнести дополнение Закона о третейских судах статьей 13-1, содержащей требования  об условиях деятельности институционального третейского суда.

Ранее Законом от 05 февраля 2010 г. Закон об арбитраже был дополнен статьей 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража».

При принятии Закона от 05 февраля 2010 г. не было учтено то обстоятельство, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. А между тем, необходимо четко понимать, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только тре­тейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые фи­зические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назы­вался – «третейский суд» или «международный арбитраж». В этом случае, в зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон об арбитраже.

Из-за такого неверного понимания природы арбитража (третейского суда) при принятии Закона от 05 февраля 2010 г. требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах. И на практике возникал закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами, то есть действующий как третейский суд, выполнять требования ст. 9-1 Закона об арбитраже по отношению к своей деятельности в качестве третейского суда? Если исходить из Закона от 05 февраля 2010 г., то делать этого он не обязан был, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его третейских судьях, регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

Законом о внесении изменений от 03 июля 2013 г. эта проблема была решена. В настоящее время в соответствии со ст. 9-1 Закона о международном арбитраже и ст. 13-1 Закона о третейских судах постоянно действующий арбитраж (третейский суд) обязан вести реестр своих арбитров (третейских судей). Информация о постоянно действующем арбитраже (третейском суде), включая его юридический адрес и регламент, а также реестр арбитров (третейских судей) размещаются в средствах массовой информации, в том числе и на интернет-ресурсах, для свободного ознакомления физических и юридических лиц. Информация о решениях арбитража (третейского суда) размещается при наличии согласия сторон спора. Реестр арбитров (третейских судей) должен содержать фамилию, имя, отчество (при его наличии) арбитра (третейского судьи), опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.

 

3) Закон о внесении изменений предусматривает целый ряд существенных изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс, направленных на дальнейшее усиление и укрепление системы арбитража (третейских судов):

- пункт 1 ст. 153 ГПК был дополнен подпунктом 3), согласно которому судья отказывает в принятии искового заявления, если имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение арбитража или третейского суда и об этом стало известно суду;

- подпункт 5) п. 1 ст. 154 ГПК был изложен в новой редакции, предусматривающей, что судья возвращает исковое заявление, если в производстве этого же или другого суда либо арбитража или третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

- статья 247 ГПК была дополнена подпунктом 2-1), в соответствии с которым суд прекращает производство по делу, если имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение арбитража или третейского суда;

- подпункт 4) ст. 249 ГПК был изложен в новой редакции, предусматривающей, что суд оставляет заявление без рассмотрения, если в производстве этого или другого суда либо арбитража или третейского суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Изменения были также внесены в ст. 331-1 ГПК в части уточнения срока, в течение которого может быть подано заявление об обжаловании решения третейского суда. Так, если раньше такое заявление могло быть подано в течение тридцати дней с момента, когда сторона узнала о наличии основания для обжалования, то теперь оно может быть подано в течение тридцати дней со дня получения копии решения третейского суда.

Отдельно следует отметить изменения в положения о принудительном исполнении решений третейского суда и арбитража. Так, в настоящее время в соответствии со ст. 241-1 ГПК и ст. 425-1 ГПК в случае, если решение третейского суда (арбитража) не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона третейского (арбитражного) разбирательства, в пользу которой вынесено решение третейского суда/арбитража (взыскатель), вправе обратиться с заявлением о принудительном исполнении решения третейского суда (арбитража) в суд по месту рассмотрения спора третейским судом (арбитражем) (как это было ранее) либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника.

Возможность обращения в суд по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица или по месту нахождения имущества должника существенно облегчает процедуру принудительного исполнения решения третейского суда (арбитража), что очень удобно в том случае, когда, например, спор был рассмотрен арбитражем (третейским судом) в Алматы, а истец и ответчик находятся в других городах Казахстана. Ведь, не секрет, что наиболее крупные из действующих арбитражей сегодня находятся в основном в Алматы. И практика КМА показывает, что в последние годы «география» спорящих сторон неуклонно расширяется.

Много споров вызвали при обсуждении проекта Закона о внесении изменений дополнения п. 1 ст. 154 ГПК подпунктом 5), а также новая редакция подпункта 5) ст. 249 ГПК.

В соответствии с подпунктом 5) п. 1 ст. 154 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или третейского суда, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

Согласно подпункту 5) ст. 249 ГПК суд оставляет заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или третейского суда, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

В проекте Закона о внесении изменений в подпункте 5) п. 1 ст. 154 и подпункте 5) ст. 249 ГПК в первоначальной редакции отсутствовала формулировка «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан». При экспертизе проекта Закона мы обращали внимание на достаточно спорный характер таких предложений, поскольку они могли создать основания для невозможности рассмотрения спора в случае  патологической арбитражной (третейской) оговорки, когда арбитражная оговорка недействительна или арбитражное соглашение является незаключенным. Это может быть, например, в случае неполной оговорки, не позволяющей передать спор на рассмотрение арбитражу или третейскому суду, когда невозможно определить, в какой арбитраж стороны договорились передать спор, неправильное наименование постоянно действующего арбитража или третейского суда, невозможность определения того, по каким правилам или регламенту должен рассматриваться спор и т.д. В случае принятия указанных предложений невозможно было бы подать иск в суд, так как он должен был бы вернуть его в императивном порядке, а в арбитраже или третейском суде рассмотреть спор было бы невозможно в связи с патологичностью оговорки.

Наши замечания были учтены и указанные нормы были дополнены оговоркой «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

Таким образом, подпункт 5) п. 1 ст. 154 ГПК и подпункт 5) ст. 249 ГПК следует толковать с учетом положений п. 1 ст. 6-1 Закона об арбитраже и п. 1 ст. 7-1 Закона о третейских судах. Иными словами, судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или третейского суда, если не найдет, что арбитражное (третейское) соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

 

4) Среди прочих уточнений редакционного характера, предусмотренных Законом о внесении изменений, стоит отметить изменения, внесенные в п. 1 ст. 9 ГК. До принятия Закона о внесении изменений в п. 1 ст. 9 ГК было закреплено положение о том, что: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом ...». Однако такая формулировка была неточной, поскольку в Казахстане нет государственных арбитражных судов, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уровне – областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Законом о внесении изменений такая неточность была устранена. Теперь п. 1 ст. 9 ГК предусматривает, что «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем или третейским судом …».

Говоря о положительных изменениях, произошедших в последние годы в сфере правового регулирования третейского разбирательства, необходимо отметить следующий важный момент.

В Казахстане в отношении третейских судов, до недавнего времени существовал риск отмены государственным судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности.

В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона).

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов (подпункт 2) ст. 4 Закона о третейских судах).

На практике это означало, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах.

Недаром подобного основания отмены решения нет в Законе о международном арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В конце концов, это было просто унизительно, ведь в Законе, написанном для иностранцев, нет таких ограничений, которые были установлены для граждан Республики Казахстан.

Почему до недавнего времени? Потому что Законом РК от 10 июля 212 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реализации статьи 78Конституции Республики Казахстан» п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах был дополнен подпунктом 7), в соответствии с которым решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если стороны либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было приятно решение третейского суда, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным.

Таким образом, теперь применить принцип законности невозможно, а обжаловать решение третейского суда можно будет только в том случае, если закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было приятно решение третейского суда, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным.

 

3. Недостатки Закона о внесении изменений

 

Положение, с которым категорически нельзя согласиться, это замена термина «международный коммерческий арбитраж» на термин «международный арбитраж». По своей нелепости эти изменения превосходят многие несуразности, допущенные в наших законах. Вместо того, чтобы всячески отграничивать международный коммерческий арбитраж, призванный решать частные споры, от международного публичного арбитража, призванного решать споры между государствами, наши доблестные законодатели эту разницу всячески стирают. Сколько мы бумаги исписали и выступлений сделали, чтобы объяснить эту нелепость и Министерству юстиции, и депутатам, но все бесполезно. Главное, мы до сих пор не можем понять, зачем это было сделано.

При подготовке проекта Закона о внесении изменений его разработчики обосновывали такое предложение тем, что арбитраж будет рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера.

Однако такое решение вопроса мы считаем крупной, ни на чем неоснованной ошибкой. Во всем мире термин «международный арбитраж» применяется к органу, рассматривающему споры между государствами, а термин «международный коммерческий арбитраж» – к гражданско-правовым спорам. Название Закона «О международном арбитраже» вызовет непонимание и недоумение.

Международный коммерческий арбитраж может рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера. И в Казахстанском Международном Арбитраже неоднократно рассматривались споры неимущественного характера как в порядке арбитражного, так и в порядке третейского разбирательства.

Поскольку заменили термин, то из ст. 2 Закона об арбитраже исключили подпункт 9), содержащий определение коммерческой организации, а из п. 4 ст. 6 Закона – упоминание о коммерческих и иных организациях. И сделали это совершенно зря, видимо, не зная международного частного права.

Дело в том, что под коммерческими организациями в соответствии с подпунктом 9) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже понималось юридическое лицо Республики Казахстан или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему ранее в Законе выделялась отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (partnership) в Великобритании).

В соответствии с п. 3 ст. 1101 ГК РК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства.

Исходя из этого, можно было дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях.

Внося такие изменения, разработчики Закона пытались расширить компетенцию международных коммерческих арбитражей до рассмотрения споров неимущественного характера, а в итоге получили полную юридическую несуразицу.

 

4. Спорные положения Закона о внесении изменений

 

Несмотря на вышеназванные достоинства Закона о внесении изменений, следует отметить, что отдельные из его новелл имеют дискуссионный характер.

1) Что касается расширения компетенции третейских судов и международных арбитражей, то, пожалуй, самым существенным изменением следует признать снятие ограничений компетенции путем ее расширения до возможности рассмотрения арбитражами и третейскими судами споров, возникающих не только из гражданско-правовых договоров, но и из гражданских правоотношений в целом (за некоторыми изъятиями).

Так, в настоящее время в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об арбитраже в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан. При этом согласно п. 8 этой же статьи арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанные с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека.

Что касается третейских судов, то их компетенция также была расширена до возможности рассмотрения споров из гражданских правоотношений (см. ст. 1, подпункт 1) ст. 2, п. 3 ст. 5), с ограничениями, предусмотренными п. 6 ст. 7 Закона о третейских судах, согласно которым третейский суд не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанные с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека.

При экспертизе проекта Закона о внесении изменений мы неоднократно говорили о том, что к нормам о расширении компетенции надо относиться с осторожностью. С одной стороны, существовавшие ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров) можно было назвать необоснованными.

Для сравнения необходимо отметить, что подобного ограничения нет в законодательстве стран СНГ. В частности, согласно п. 2 ст. 1 Федерального Закона РФ от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон РФ о третейских судах) в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального Закона РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон РФ об арбитраже) в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Однако, с другой стороны, с расширением компетенции арбитражей и третейских судов в Казахстане возникнет проблема прежде всего с арбитрабельностью двух категорий споров:

1) споров, связанных с правом собственности, в частности на недвижимое имущество;

2) споров, вытекающих из корпоративных правоотношений.

Что касается первой категории споров, то могут возникнуть проблемы, которые есть сейчас в России и Украине, где с помощью арбитража проводятся рейдерские захваты. Создается разовый арбитраж, выносится решение о признании права собственности на какой-либо объект, быстренько проводится исполнение через суд, и все, объект захвачен.

И если с принятием Постановления Конституционного суда РФ от 26.05.2011 № 10-п[4] в России окончательно была разрешена многолетняя проблема с арбитрабельностью споров о недвижимости, то сейчас основные проблемы у них возникли с арбитрабельностью корпоративных споров[5].

Для того, чтобы ответить на вопрос о том, могут ли корпоративные споры быть предметом разбирательства в третейском суде (арбитраже), надо прежде всего выяснить какова природа корпоративных отношений и их соотношение с гражданско-правовыми отношениями.

Вопросы корпоративных правоотношений и корпоративного права превратились к настоящему времени в одну из самых сложных, и в то же время в одну из наименее разработанных и наиболее спорных проблем гражданского права. Сложность проблемы заключается еще и в том, что в исследованиях корпоративных отношений перекрещиваются интересы самых различных отраслей права, прежде всего, гражданского, административного и трудового.

В мае этого года НИИ частного права Каспийского общественного университета в рамках ежегодных цивилистических чтений провел специальную конференцию на тему «Гражданское право и корпоративные правоотношения». По итогам конференции будет издан отельный сборник с докладами участников из разных стран, где довольно подробно будут раскрыты основные проблемы, связанные с корпоративными правоотношениями.

В определении содержания и объема корпоративных отношений в литературе наблюдается значительный разнобой. Существуют десятки определений корпоративных отношений и корпоративного права.

Вместе с тем все многообразие определений можно, на наш взгляд, свести к трем группам: 1) это внутренние отношения в корпоративной организации; 2) это не только внутренние отношения, но и внешние отношения, связанные с деятельностью корпорации как юридического лица; 3) это отношения, направленные на достижение общих целей, то есть отношения в корпоративных организациях и отношения общей собственности и др.

Корпоративные отношения – это часть внутренних отношений юридического лица, являющегося  корпоративной организацией, и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Правовая природа корпоративных отношений вызывает споры. Иногда пытаются отнести их к административным отношениям[6] или предпринимательским[7].

Что касается отнесения корпоративных отношений к предпринимательским, то это простое сотрясение воздуха. Это не ответ на вопрос.

Все равно после этого встает вопрос о правовой природе этих отношений. Какие они – горизонтальные или вертикальные? Гражданско-правовые или административно-правовые?

Этот вопрос решается очень просто – на основе метода правового регулирования. Если между участниками существуют горизонтальные отношения, основанные на равенстве участников, то это гражданско-правовые отношения. Если между участниками существуют вертикальные отношения, основанные на методе власти – подчинения, то это административные правоотношения.

Отношения между учредителями (участниками) – однозначно гражданско-правовые. Отношения по управлению корпоративными организациями, на первый взгляд, относятся к административным, но это не так. Отношения между органами юридического лица и учредителями (участниками) трудно отнести к отношениям, основанным на власти – подчинении[8].

Таким образом, корпоративные правоотношения можно определить как внутриорганизационные (часть их) гражданско-правовые отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими, между 1) учредителями (участниками) корпоративной организации, и 2) между корпоративной организацией и ее учредителями (участниками).

Корпоративные отношения – это не обязательства, а относительные отношения (имущественные, неимущественные, организационные).

Поскольку корпоративные отношения – это гражданско-правовые отношения, то и споры, вытекающие из корпоративных правоотношений, могут быть предметом третейского (арбитражного) разбирательства.

 

Вместе с тем при рассмотрении отдельных категорий корпоративных споров могут затрагиваться права и интересы третьих лиц. Например, корпоративный спор, связанный с принадлежностью акций АО и реализацией вытекающего из него права на голосование. Между акционером и самим АО может быть заключено арбитражное соглашение о передаче такого спора в арбитраж. Однако решение вопроса о том, обладает ли акционер правом голосования на общем собрании или не обладает таковым правом, непосредственно затрагивает права иных акционеров, поскольку изменяет пропорции голосов при голосовании на общем собрании. Все остальные акционеры заинтересованы в последствиях разрешения этого спора. Однако если соглашение заключено без их участия, то они лишены права участия в арбитраже[9]. Очевидно, что в таком случае спор не может быть рассмотрен третейским судом (арбитражем).

Учитывая то, что третьи лица Законами об арбитраже, о третейских судах и ГПК наделены правом обжалования арбитражных (третейских) решений, можно предположить, что рассмотрение арбитражами отдельных категорий корпоративных споров может столкнуться с реальными проблемами.

При заключении арбитражного (третейского) соглашения, а также при непосредственном рассмотрении корпоративных споров арбитражами (третейскими судами) можно порекомендовать сторонам и арбитражным институтам быть особенно внимательными к проблемам третьих лиц.

 

2) К числу спорных положений Закона о внесении изменений можно отнести также дополнение ст. 2 Закона о третейских судах подпунктом 5), содержащим понятие публичного порядка, аналогичным по своему содержанию подпункту 1) ст. 2 Закона об арбитраже.

Оба Закона определяют публичный порядок Республики Казахстан как основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Между тем подобное определение публичного порядка весьма спорно.

Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения третейского суда (см. подпункт 5) п. 2 ст. 44), а также для отказа в выдаче исполнительного листа (см. подпункт 2) п. 2 ст. 48), в то же время Закон о третейских судах не содержал определения публичного порядка.

А в Законе об арбитраже и Гражданском кодексе публичный порядок определяется по-разному. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической систе­мы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость.

Однако можно выделить некоторые общие границы применения этого понятия. Это можно сделать через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев[10].

В литературе также высказано мнение, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: а) основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частно-правовые и гражданско-процессуальные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека[11].

Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

Закон об арбитраже определяет публичный порядок как основы государственного и общественного устройства, а ГК – как основы правопорядка.

Понятие публичного порядка тесным образом связано с возможностью применения норм иностранного права. Поскольку согласно п. 1 ст. 26 Закона об арбитраже арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора (а это может быть и право иностранного государства), то, соответственно, решение арбитража может быть основано на иностранном праве. Поэтому использование в Законе об арбитраже понятия публичного порядка вполне логично. При исполнении арбитражного решения, действительно, может возникнуть необходимость в применении иностранного права.

На наш взгляд, более правильным было бы определять понятие публичного порядка в Законе об арбитраже как основы правопорядка, как это делает ГК, а не как основы государственного и общественного устройства.

Что же касается третейского суда, то в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о третейских судах третейский суд рассматривает споры в соответствии с Конституцией, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, соответственно, решение третейского суда основывается на нормах права РК. Вопрос о том, вправе ли третейский суд применять иностранное право, является дискуссионным. В этой связи использование в Законе о третейских судах понятия публичного порядка возможно и не совсем правильно. 

Для сравнения отметим, что российский Закон об арбитраже использует понятие публичного порядка (см. подпункт 2) п. 2 ст. 34, подпункт 2) п. 1 ст. 36), в то время как Закон о третейских судах вместо публичного порядка использует понятие «основополагающие принципы российского права» как основания для оспаривания или отмены решения третейского суда (см. подпункт 2) ст. 42, подпункт 2) п. 2 ст. 46).

На наш взгляд, такой подход можно было бы использовать и при подготовке Закона о внесении изменений.

 

3) Законом о внесении изменений из ст. 7 Закона о третейских судах был исключен п. 3, предусматривающий, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Такое изменение, на наш взгляд, является спорным, поскольку указанная норма имела своей целью защиту более слабой стороны в договоре, которая, заключая договор присоединения с включенной в него третейской оговоркой, была лишена возможности свободного волеизъявления.

Что же представляет собой договор присоединения и почему законодатель ввел подобное предписание о недействительности третейского соглашения? Согласно ст. 389 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, все гражданско-правовые договоры в зависимости от процедуры их заключения можно подразделить на взаимосогласованные и договоры присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия определяются обеими сторонами. При заключении договоров присоединения их условия вырабатываются одной из сторон, другая сторона присоединяется к этим условиям[12].

По мнению М.И. Брагинского, «договоры присоединения по своей природе относятся к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя. Аномальный характер соответствующих договоров выражается применительно к их содержанию в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон – той, которая прибегает для заключения договора к формуляру»[13].

Присоединяющаяся сторона в рассматриваемом договоре лишена инициативы и свободы определений условий, у нее есть только относительная свобода выбора определенного контрагента и инициатива по вступлению с ним в договорные отношения или отказу от такого договора. При заключении договора присоединения… объективно определяется неравенство позиций сторон[14].

Третейская оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах ранее предусматривал, что третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно только в том случае, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны[15].

Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

4) При принятии Закона о внесении изменений вновь не было учтено то обстоятельство, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и арбитражей.

Так, одним из спорных, на наш взгляд, нововведений является дополнение ст. 11 Закона о третейских судах требованием, предъявляемым к судьям третейских судов, которое касается обязательного наличия у третейского судьи стажа работы по специальности не менее двух лет. Вряд ли такое требование можно признать обоснованным.

Здесь следует отметить, что наличие стажа по юридической специальности не менее двух лет предъявляется к единоличным арбитрам (подпункт 2) п. 1 ст. 7 Закона об арбитраже) и единоличным третейским судьям (подпункт 2) п. 1 ст. 11 Закона о третейских судах). И этого, вполне достаточно, как показывает практика.

Требование о наличии стажа работы по специальности не менее двух лет не предъявляется к арбитрам, поскольку в Закон об арбитраже подобные дополнения не были внесены. Не ясно как постоянно действующему арбитражу выполнять требование ст. 11 Закона о третейских судах, поскольку, как правило, список арбитров (третейских судей) является единым и для проведения арбитражного, и для проведения третейского разбирательства.

При внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс также не было учтено, что третейский суд и арбитраж – это, по сути, одно и то же. Так, например, согласно п. 3 ст. 331-2 ГПК при рассмотрении дела (заявления об обжаловании) суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены решения третейского суда, предусмотренных законами Республики Казахстан, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

А, в соответствии с п. 2 ст. 426-1 ГПК при подготовке дела (по ходатайству об отмене) к судебному разбирательству по ходатайству одной из сторон арбитражного разбирательства судья может истребовать материалы дела из арбитража либо из соответствующего суда первой инстанции по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, для истребования доказательств.

То есть, например, если будет обжаловаться решение, вынесенное Казахстанским Международным Арбитражем, то судья компетентного суда может истребовать материалы дела из КМА только при проведении арбитражного разбирательства. Если же решение было вынесено КМА по спору, рассмотренному в порядке третейского разбирательства, то судья истребовать материалы по такому делу не вправе, а должен установить наличие или отсутствие оснований для отмены решения путем исследования тех доказательств в обоснование заявленных требований и возражений, которые были представлены ему сторонами.

Процедуры рассмотрения споров должны быть одинаковы и в третейском суде, и в арбитраже, поэтому первоначально при работе над проектами Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже мы пытались сделать один Закон, но по разным причинам не получилось.

Как показывает опыт стран СНГ, в отличие от международной практики, законодатель в этих странах пошел по пути принятия двух различных законов для третейского и арбитражного разбирательства. Мы считаем, что в перспективе в Казахстане вполне возможно и целесообразно будет принятие единого Закона.

 

5. Предложения КМА по совершенствованию законодательства о третейских судах и арбитражах

 

Казахстанский Международный Арбитраж неоднократно подавал свои предложения по совершенствованию деятельности арбитражей и третейских судов, но не все из них нашли отражение в принятом Законе о внесении изменений.

На наш взгляд, для того, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться, следует законодательно решить проблемы, которые не были решены Законом о внесении изменений:

1) снять необоснованные ограничения компетенции третейских судов. Дело в том, что в Казахстане действует достаточно жесткое ограничение в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве или реабилитации, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным арбитражем. Так, например, национальные компании необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.

Не ясно также, почему не могут участвовать в третейском разбирательстве государственные предприятия, естественные монополии и особенно субъекты, занимающие доминирую­щее положение на рынке? Ни в одном законе об арбитражах таких огра­ничений нет. Напротив, в Законе об арбитраже от 1 апреля 1999 года Швеции в ст. 1 записано, что «арбитры вправе рассматривать вопросы о гражданско-правовых последствиях законодательства о конкуренции в том, что касается сторон».

Вместо того, чтобы исключить эти ограничения, Законом о внесении изменений п. 4 ст. 5 Закона о третейских судах был дополнен запретом на образование третейских судов при государственных предприятиях, а также субъектами естественных монополий и субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

Что касается запрета на рассмотрение третейскими судами споров из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, то к нам в КМА систематически обращаются такие субъекты с вопросом о том, могут ли они передать споры из заключенных ими договоров на рассмотрение в третейский суд.

Проблема связана с буквальным толкованием указанной нормы. Дело в том, что у таких субъектов есть и иные договоры, по которым не они сами предоставляют услуги, выполняют работы или производят товары, а наоборот получают такие услуги, работы или приобретают товары от своих контрагентов. Если следовать буквальному толкованию, то запрет на такие споры не может распространяться. Исходя из того, что в силу  п. 1 ст. 19 Закона о третейских судах третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения, мы можем допустить, что спор будет в компетенции КМА.

Однако в случае обжалования решения третейского суда или обращения за принудительным исполнением в компетентный государственный суд, в конечном итоге, вопрос об арбитрабельности таких споров будет решаться судьей государственного суда, который может иначе истолковать норму п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах и признать, что спор не подлежит рассмотрению третейским судом.

Для дальнейшего успешного развития третейских судов в Казахстане необходимо снятие необоснованных ограничений в их компетенции, а именно исключение из Закона о третейских судах норм о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

 

2) Проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей (третейских судов), а именно о третьих лицах. Если раньше в ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорилось (так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной), то Законом о внесении изменений эта статья была дополнена указанием на то, что решение арбитража может быть также обжаловано третьими лицами, права и обязанности которых были затронуты.

Как известно, обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения, являющегося по своей правовой природе гражданско-правовым договором.

Согласно п. 2 ст. 2 ГК граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Таким образом, инициатором (третейского) арбитражного разбирательства могут быть исключительно стороны третейской (арбитражной) оговорки.

Что касается третьих лиц, то Закон о третейских судах упоминает о них дважды: в подпункте 2) п. 1 ст. 24 прямо и в п. 2 ст. 44, когда речь идет о праве третьего лица, права которого были затронуты, подать заявление об отмене решения третейского суда (т.е. фактически в данном случае речь идет о наделении третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, правом на обжалование решения, вынесенного третейским судом).

Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах третейский суд возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения.

Что касается п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах, то нормы данной статьи, наделяющие третьих лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, правом обжалования решений третейских судов, находят свое процессуальное наполнение в ст. 331-1 ГПК. В соответствии с новой редакцией этой статьи заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано сторонами третейского разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых третейский суд принял решение по основаниям, предусмотренным законом, в течение тридцати дней со дня получения копии решения третейского суда.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. 426-1 ГПК, предусматривающей, что ходатайство об отмене решения арбитража может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение, в течение трех месяцев со дня получения копии арбитражного решения.

При этом Законом о внесении изменений п. 1 ст. 331-2, а также п. 1 ст. 426-2 ГПК были дополнены положениями о том, что судья при подаче жалобы третьим лицом имеет право продлить производство по делу в случае необходимости представления дополнительных доказательств на срок до тридцати дней.

Нормы о возможности обжалования решений арбитражей (третейских судов) третьими лицами неоднократно подвергались справедливой и обоснованной критике, поскольку решение арбитража (третейского суда) обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть третих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном (третейском)разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража(третейского суда) и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? Данная формула несет в себе большой риск для деятельности третейских судов и арбитражей Казахстана, поскольку она создает предпосылки для обжалования решения третейского суда практически любым лицом.

Так, например, судебной практике известны случаи, когда учредитель (участник) одного из юридических лиц пытался обжаловать решение третейского суда как третье лицо, права которого, по его мнению, были затронуты решением, вынесенным третейским судом по спору между двумя юридическими лицами. Или, например, супруг или супруга одной из сторон спора, возникшего из договора между двумя физическими лицами, также предпринимали попытки обжаловать решение как третье лицо. 

В связи с этим необходимо было исключить из Гражданского процессуального кодекса, а также Закона о третейских судах и Закона об арбитраже возможность обжалования третьими лицами решений, вынесенных третейскими судами (арбитражами).

 

3) В ст. 11 Закона о третейских судах и ст. 7 Закона об арбитраже названы основные требования, предъявляемые к судьям третейских судов и арбитрам. При этом п. 4 ст. 11 Закона о третейских судах и п. 4 ст. 7 Закона об арбитраже содержат исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе быть третейским судьей или арбитром. Все эти требования учитываются третейскими судами (арбитражами) при формировании состава арбитража для рассмотрения конкретного спора как в порядке арбитражного, так и в порядке третейского разбирательства. Между тем на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра.

Дело в  том, что, с одной стороны, Законы о третейских судах и об арбитраже не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. Иными словами, Закон об адвокатской деятельности не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или арбитраже.

Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей (арбитров) потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом арбитров (третейских судей) с участием адвокатов.

В соответствии с Законом о внесении изменений (см. подпункт 5) п. 1 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности) к видам юридической помощи, оказываемой адвокатами, была также отнесена возможность адвокатов участвовать в качестве представителя доверителя при проведении медиации, в разбирательстве дел в арбитраже, третейском судеи иных органах разрешения споров.

Таким образом, возможность участия адвокатов в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде (арбитраже) прямо предусмотрена Законом, а возможность участия адвокатов в качестве третейского судьи (арбитра), нет. При этом прямой запрет на это Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат.

Принимая во внимание, имеющийся в отдельных регионах Казахстана дефицит в профессионально подготовленных кадрах, способных быть третейскими судьями (арбитрами), считаем, что для дальнейшего успешного развития третейских судов и арбитража в Казахстане необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или арбитраже. 

 

6. Международный центр арбитража в рамках Таможенного союза: проблемы и перспективы создания и развития

 

В настоящее время в Евразийской экономической комиссии активно обсуждается проект по созданию Международного центра арбитража  при Таможенном союзе (далее – Центр ТС).

 

1) Правовая природа

 

При определении целесообразности создания Международного центра арбитража необходимо исходить из того, что речь идет об арбитраже (третейском суде), то есть негосударственном органе рассмотрения споров, создаваемом самими сторонами. Это относится к составу третейского суда по конкретному спору из числа арбитров Международного центра арбитража.

Сам Центр будет выступать как институциональный арбитражный орган, созданный для организации альтернативного разрешения коммерческих споров.

Необходимо также отличать коммерческий арбитраж от арбитража, создаваемого для рассмотрения споров между государствами. Это не всегда просто, ибо и в том, и в другом случае речь идет об арбитраже или арбитражном суде.

При создании Арбитражного центра необходимо иметь в виду, что он будет действовать наряду с Судом ЕврАзЭс.

Суд Евразийского экономического сообщества (далее – ЕврАзЭс, Сообщество) был создан в соответствии со ст. ст. 3 и 8 Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г. Согласно положениям данных статей Суд ЕврАзЭс (далее – Суд) является одним из органов Сообщества и призван обеспечивать единообразное применение международных договоров, заключаемых в рамках ЕврАзЭС. Одной из целей создания Суда является разрешение споров экономического характера, возникающих между членами ЕврАзЭС по вопросам реализации решений органов Сообщества и положений договоров, действующих в его рамках.

Напомним, что до недавнего времени функции суда (с 2004 г.) исполнял Экономический Суд СНГ. Только с января 2012г. Суд начал работать в г. Минске как самостоятельная единица.

Поскольку тремя сторонами из состава ЕврАзЭС был создан Таможенный союз(далее – ТС), было решено расширить компетенцию Суда и наделить его полномочиями по разрешению споров, возникших в рамках ТС. С этой целью в 2007 г. в Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества были внесены соответствующие изменения. Однако положение Статута Суда также требовали пересмотра. Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.11.2009 г. № 457 «О вводе в действие Статута Суда Евразийского экономического сообщества» было установлено: наделить Суд функциями органа по разрешению споров в рамках ТС и ввести в действие Статут Суда до 1 июля 2010 г.

Суд ЕврАзЭс решает публичные споры, в том числе жалобы на акты или действия Комиссии Таможенного союза.

Международный центр арбитража будет рассматривать частные коммерческие споры между физическими и юридическими лицами или этих лиц с государством по коммерческим договорам.

 

2) Международный опыт 

 

Международные коммерческие арбитражи можно разделить на две группы:

1)международные коммерческие арбитражи, созданные в конкретном государстве и действующие на основе законодательства этого государства (их часто называют «иностранные арбитражи», так как для субъектов других государств они действительно выступают как иностранные). Наиболее известные из них: Лондонский международный третейский суд, Арбитражный институт при Торговой палате г. Стокгольма, Международный центр разрешения споров Американской арбитражной ассоциации и другие. В России это Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, в Казахстане – Казахстанский Международный Арбитраж (КМА), Международный третейский суд «IUS» и другие;

2) Международные центры по разрешению международных коммерческих споров.

Эти центры не привязаны к определенному государству. Они создаются:

а) или ассоциациями организаций различных стран (Международный арбитражный суд Международной торговой палаты),

б) или международными организациями (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ICSID), созданный под эгидой Международного банка реконструкции и развития; Центр арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности; Каирский региональный центр международного коммерческого арбитража),

в) или государствами (Общий суд правосудия и арбитража, созданный на основе Договора ОХАДА (Организация гармонизации коммерческого права в Африке) от 17 октября 1993 г.; Центр коммерческого арбитража арабских государств, созданный на основе Конвенции арабских государств о коммерческом арбитраже (Амманская конвенция, 14 апреля 1987 года); Международный центр по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ (МЦУС).

 

3) Проект концепции создания Третейского суда в рамках Таможенного союза

 

Проект концепции создания Третейского суда в рамках Таможенного союза (далее – Концепция) был разработан по поручению Президента РФ от 22 декабря 2012 года № Пр-3410 и поручению Председателя Правительства РФ от 28 декабря 2012 года № ДМ-П13-8043 Минюсту РФ совместно с Минэкономразвития РФ. Данный проект в настоящее время рассматривается в Евразийской экономической комиссии.

В соответствии с Концепцией предполагается создание Международного центра арбитража Таможенного союза.

 

4) Перспективы создания

 

Тот факт, что в мире существует только три межгосударственных Центра коммерческого арбитража, не может не настораживать. Да и эффективность этих Центров не слишком велика. Во всяком случае, об их деятельности конкретных сведений найти не удалось.

Поэтому целесообразность создания Центра ТС представляется сомнительной.

Эти сомнения еще больше усиливаются при изучении предлагаемого Концепцией порядка создания Центра ТС.

Центр ТС предлагается создать в РФ в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Предполагается, что Центр ТС будет создан при некоммерческой организации, которая будет учреждена тремя биржами государств-членов ТС, например: Московской биржей, Белорусской валютно-фондовой биржей и Казахстанской фондовой биржей. Некоммерческая организация, при которой будет создан Центр ТС, может быть учреждена в следующей организационно-правовой форме – фонд.

Такой суд мало похож на международный. Центр создается при некоммерческом партнерстве в форме фонда, созданного биржами, по законодательству РФ в Москве. Финансирование Центра ТС производится этой некоммерческой организацией.

Международный договор предполагается заключить, но только для предоставления Центру каких-то мифических преимуществ. 

Это не международный центр. Это еще один третейский суд Российской Федерации, действующий по ее законам и регистрируемый органами РФ.

Россияне пытаются построить Центр ТС по модели Международного центра при Экономическом Суде СНГ, который уже доказал свою неэффективность. Причем он там при Экономическом Суде, то есть все-таки международного органа, а здесь вообще при некоммерческом партнерстве, созданном частными организациями – биржами.

Я думаю, надо воспользоваться опытом создания Центра коммерческого арбитража арабских государств.

Центр является независимым юридическим лицом, которое административно и финансово связано с Генеральным секретариатом Совета Министров юстиции арабских государств.

По Концепции формирование органов управления Центром ТС никаким образом не зависит от государств Таможенного союза, все решает некоммерческая организация. Вряд ли это правильно.

Центр должен быть независимой организацией, созданной государствами-членами ТС и подчиняться только Совету Министров ТС. Все вопросы создания и компетенции Центра ТС должны решаться в международном договоре – Конвенции государств-членов Таможенного союза о Международном центре коммерческого арбитража Таможенного союза.

 

5) Компетенция арбитражного центра

 

По Амманской конвенции (ст. 2) в рамках Конвенции рассматриваются коммерческие споры с обязательным участием одного из Договаривающихся государств, одного из его граждан или инкорпорированных на его территории юридических лиц, имеющих штаб-квартиру на территории  такого государства.

Это не совсем правильно. Нельзя ограничивать компетенцию арбитражного центра только субъектами Таможенного союза. Могут возникнуть ситуации, когда в арбитражный центр захотят обратиться субъекты, находящиеся за пределами Таможенного союза (например, если спор возникнет по поводу имущества, находящегося в одном из государств Таможенного союза).

Другие арбитражные центры, устанавливающие ограниченный круг участников спора, вынуждены были расширять его.

Например, ЦентрICSID вначале ограничивал круг субъектов, могущих обратится в Центр, только участниками Конвенции ICSID. Однако затем он столкнулся с необходимостью расширения этого круга.

Чтобы расширить юрисдикцию Центра, в 1978 году им были приняты Правила о дополнительных средствах механизма разрешения спора  и процедуры по установлению фактов. Эти Правила делают возможным или арбитражное рассмотрение, или применение примирительной процедуры для предусмотренных Конвенцией споров между государствами и иностранными инвесторами, в частности споров с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или споров, непосредственно не связанных с инвестициями.

Такие же изменения происходят и в других международных арбитражных центрах.

В частности, вначале в компетенцию суда ЕврАзЭс входило рассмотрение споров только между государствами-членами ЕврАзЭс. Однако в 2010 году компетенция была расширена: вначале дано право рассматривать дела по заявлению хозяйствующих субъектов государств-участников Таможенного союза (5 июля 2010 г.), затем по заявлению любого хозяйствующего субъекта независимо от членства государства в Таможенном союзе (10 октября 2011 г.).

 

6) Арбитры

 

В Концепции планируется создать три списка арбитров: внутренний (арбитры государств-членов ТС), международный (иностранные арбитры), список председателей составов арбитражного центра. Весь состав арбитража назначается различными подразделениями арбитражного центра из различных списков, причем председатель назначается Генеральным секретарем Центра ТС.

Подобный порядок формирования состава арбитража противоречит принципам арбитражного разбирательства. Стороны лишаются права выбора арбитров, причем в качестве одного из арбитров навязывается иностранный арбитр, что резко повышает судебные издержки. Мы не говорим уже о возможности пристрастного отношения, произвола и коррупции при назначении арбитров.

 

7) Выводы

 

Таким образом, целесообразность создания Третейского суда ТС вызывает большие сомнения.

Если будет принято политическое решение о создании такого суда, представляется необходимым исходить из следующих положений:

1. Используя положительный и отрицательный международный опыт, третейский суд необходимо создавать как международный орган, действующий не на основе законодательства РФ, а на основе принятой государствами-членами ТС Конвенции о Международном центре коммерческого арбитража Таможенного союза.

2. Организационно и финансово он должен быть связан с Советом Министров юстиции государств-членов ТС.

3. Чтобы подчеркнуть частный характер споров, название должно быть не Международный центр арбитража, а Международный центр коммерческого арбитража.

4. Компетенция Центра ТС должна быть максимально широкой. Субъектами обращения в Центр должны быть не только субъекты ТС, но и любые иные лица при наличии арбитражной оговорки.

5. Список арбитров должен быть один, но с обязательным привлечением иностранных граждан. Состав арбитража должен формироваться самими сторонами, только при невозможности достичь соглашения о председателе состава может вмешаться орган управления Международного центра коммерческого арбитража Таможенного союза.

 

7. Проблемы совершенствования законодательства о медиации

 

1) Общая ситуация с развитием медиации

С момента принятия Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» (далее – Закон о медиации) прошло более двух лет, и можно сделать некоторые выводы о его эффективности.

Все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации.

Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из гражданского права.

Более глупое предложение трудно представить. Гражданское право, которое является основной учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года и даже до одного семестра.

И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно.

Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток.

Более того, пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации.

 

Подпунктом 3) пункта 81 Общенационального плана мероприятий по реализации посланий Главы государства народу Казахстана от 14 декабря 2012 года «Стратегия «Казахстан – 2050»: новый политический курс состоявшегося государства», утвержденного Указом Президента от 18 ноября 2012 года № 499, была предусмотрена разработка законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров. Ответственными исполнителями определены Министерство юстиции, Верховный суд и Генеральная прокуратура РК.

Поскольку в это же время на рассмотрении в Мажилисе Парламента находился проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда»[16], то было принято решение о включении изменений и дополнений по вопросам внесудебного урегулирования споров в уже готовый проект Закона по совершенствованию деятельности арбитража и третейского суда.

Однако по разным причинам сделать это не удалось.

Казахстанский Международный Арбитраж неоднократно направлял по запросу Министерства юстиции свои предложения по вопросам внесудебного урегулирования, а также принимал участие в экспертизе положений Закона о внесении изменений[17], касающихся вопросов медиации.

Наша позиция в целом сводилась к тому, что вопросы, связанные с медиацией, урегулированы Законом о медиации и не следует их включать в ГПК.

Надо сказать, что большая часть положений законопроекта, касающихся медиации, носила явно ошибочный характер.

Чтобы не быть голословными, приведем следующий пример.

Законопроект предусматривал дополнение статьи 153 ГПК подпунктом 5-1), предусматривающим, что заключение соглашения о медиации является основанием для возвращения искового заявления. Однако такое предложения явно противоречило Закону о медиации.

Во-первых, если соглашение о медиации заключено до разбирательства в суде, то в соответствии с п. 2 ст. 5, подпунктом 4) п. 1 ст. 11 Закона о медиации сторона медиации вправе отказаться от медиации на любой ее стадии и подача ею иска является отказом от медиации. Если стороны заключили соглашение о медиации по урегулированию споров, вытекающих из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, находящихся на рассмотрении суда (то есть в ходе судебного разбирательства), то это в соответствии с п. 3 ст. 23 Закона о медиации является основанием для приостановления производства по делу.

Во-вторых, если заключено соглашение об урегулировании спора, достигнутое в ходе медиации и заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, то такое соглашение в соответствии с п. 4 ст. 27 Закона о медиации представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон, и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несет ответственность в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан. То есть это не является основанием для возвращения иска, а имеет значение для вынесения решения по иску с учетом достигнутого соглашения. Суд должен вынести решение по существу с учетом содержания соглашения об урегулировании спора, достигнутого в ходе медиации.

В-третьих, если заключено соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, то в соответствии с п. 5 ст. 27 Закона о медиации должно быть определение суда и эта ситуация разрешается в соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 153 ГПК.

В итоге после бурных дебатов многие из подобных предложений по вопросам медиации были исключены из проекта Закона по совершенствованию деятельности арбитража и третейского суда.

Какова дальнейшая судьба законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, нам, к сожалению, не известно. Министерство юстиции передало все материалы по нему в Верховный Суд. Найти текст законопроекта в Верховном Суде нам так и не удалось.

В настоящее время Верховным судом, Генеральной прокуратурой и Министерством юстиции РК разработана концепция проекта «Бiлiмгершiлiк – примирение» (в уголовном и гражданском процессах). Планируется в 2013 г. разработать изменения в законодательство, дополнить ГПК отдельной главой «Примирительные процедуры. Мировое соглашение», а также главой «Исполнение соглашения об урегулировании спора в порядке медиации». Причем основным нововведением предполагается сделать принудительное исполнение медиативного соглашения[18]. Может быть, это повысит эффективность медиации, но чем она тогда будет отличаться от арбитражного разбирательства? Ведь основное отличие медиации от арбитражного разбирательства заключается как раз в отсутствии принудительного исполнения медиативного соглашения.

 

2) Предложения по совершенствованию Закона о медиации

 

На наш взгляд, при разработке законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, в первую очередь необходимо решить следующие проблемы:

1) в связи с тем, что медиация не является и не может являться единой, необходимо разделить виды медиации: а) медиация в уголовном процессе; б) медиация в гражданском процессе; в) медиация, проводимая третейскими судами (арбитражами); г) внесудебная, независимая медиация.

Медиация в гражданском процессе – это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде – это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Многие из них имеют собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Казахстанский Международный Арбитраж).

Между тем действующий Закон о медиации, регулируя судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию, не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на медиацию, проводимую третейскими судами (арбитражами).

Таким образом, при разработке законопроекта, направленного на передачу споров по незначительным вопросам в институт внесудебного урегулирования споров, в первую очередь необходимо учитывать деление медиации на указанные четыре вида.

Следует четко определить сферу действия Закона, который должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе следует регулировать отдельно. Медиацию, проводимую третейскими судами, нужно исключить из регулирования Законом, прямо указав, что он не применяется к данному виду медиации;

2) уточнить нормы  п. 1 ст. 1 Закона о медиации, касающиеся случаев, когда процедура медиации не применяется, например, в случае, если споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными. Здесь сразу возникает вопрос о том, как будет применяться медиация в семейных правоотношениях (в сфере урегулирования разногласий между супругами), если у супругов, например, есть несовершеннолетние дети, которые по отношению к спору, возникшему между супругами, будут являться третьими лицами. В силу запрета процедура медиации в таких спорах невозможна. Данная норма работает при так называемой коммерческой медиации, когда спор, например, возникает между юридическими лицами из гражданско-правовых отношений между ними. Но в отношении семейной медиации такой запрет совершенно не обоснован;

3) реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации.

Излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов.

Для успешного развития медиации в целом необходимо пересмотреть нормы Закона, касающиеся, в первую очередь, непрофессиональных медиаторов. Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 Закона могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ – восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует);

4) необходимо пересмотреть и сократить излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации (см. п. 2 ст. 21 Закона о медиации), отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным.

В Законе явно смешаны понятия «существенные условия договора» и «условия договора», поскольку совершенно очевидно, что большая часть из перечисленных в Законе условий представляют собой обычные, а не существенные условия договора, например:

- дата, время и место составления договора о медиации (какое правовое значение в данном случае имеет место и время составления договора медиации?);

- наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий (для чего перечислять полномочия представителей в качестве существенных условий договора, когда медиация возможна без представителей сторон? Кроме того, если и есть представители, то их полномочия предусмотрены в доверенности. А если, к примеру, стороны во время медиации решили заменить представителей или уточнить их полномочия, тогда надо вносить изменения в договор медиации, ведь это существенные условия договора);

- сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации (какие именно сведения следует признать существенными?);

- реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны) (реквизиты сторон – существенное условие договора?);

5) следует уточнить нормы, касающиеся сроков проведения независимой медиации. Как известно, при внесудебной медиации широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным;

6) уточнить нормы Закона, касающиеся сроков проведения медиации. Для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. п. 1, 2 ст. 23 действующего Закона в качестве общего правила установлен срок в 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24).

Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, как и внесудебной медиации в целом, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным. В связи с этим необходимо законодательно допустить для внесудебной медиации возможность заключения договора о медиации до возникновения спорных правоотношений. 

 

3) Для развития институтов внесудебного урегулирования споров можно также предложить разработать ряд новых положений:

 

1) предусмотреть в законопроекте диспозитивные положения, согласно которым соответствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может либо самостоятельно назначить конкретного медиатора, либо просто отправить стороны на медиацию;

2) необходимо законодательно определить категории дел, по которым проведение медиации должно быть обязательным, например, это могут быть некоторые дела в сфере семейно-брачных правоотношений; дела в сфере административных правонарушений с участием несовершеннолетних; незначительные споры в сфере гражданских правоотношений и т.п.; 

3) следует разработать и законодательно закрепить критерии для определения так называемых незначительных споров: семейные о разделе имущества, гражданско-правовые не выше определенной суммы и т.д.;

4) предусмотреть в законопроекте диспозитивные положения, согласно которым соответствующий суд, в который обратились спорящие стороны, может направить  стороны не на медиацию, а в третейский суд (арбитраж), обязав их выбрать конкретный третейский суд (арбитраж) из списка, который должен быть в каждом суде.

Авторы статьи: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е.

Статья опубликована в специализированном ежемесячном журнале "ЮРИСТ".


[1]Закон Республики Казахстан от 03июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» // Казахстанская правда от 05 июля 2013 г. № 226 (27500).

[2] Закон Республики Казахстан от 05 февраля 2010 г. № 249-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судом и международного коммерческого арбитража» // Казахстанская правда от 18 февраля 2010 г.

[3]Басин Ю.Г. Сделки // В кн. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы: АЮ-ВШП «Адилет», НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 277.

[4]Постановление Конституционного суда РФ от 26.05.2011 № 10-п «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского Кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // http://www.artiks.ru/cons/2011/revi0620.htm

[5] См.: Арбитрабельность: акции сменили недвижимость http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/1808; Новости международного коммерческого арбитражного суда http://www.artiks.ru/cons/2011/revi0620.htm.

[6] В частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти – подчинения (См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т.1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права.  М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник / Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. – М., 2003. С 50-51). 

[7] См., например: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник.  М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право: Учебный курс: учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 101.

[8] См. об этом: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных отношениях. М.: Статут, 2008. С. 99-102.

[9] Подробнее см.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 408-409.

[10] См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М. Юристъ. 2002. С. 360-361.

[11] См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М.: Изд-во НОРМА (Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М). 2002. С. 77.

[12] Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Т. I / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 689.

[13]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 259.

[14]Амирханова И.В. Некоторые вопросы заключения договоров в предпринимательской сфере // Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики: Сб. материалов международной научно-практической конференции: В 2-х томах. Т. I / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 74.

[15] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 376.

[16]Закон Республики Казахстан от 03июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» // Казахстанская правда от 05 июля 2013 г. № 226 (27500).

[17]Закон Республики Казахстан от 03июля 2013 г. № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» // Казахстанская правда от 05 июля 2013 г. № 226 (27500).

[18] См.: Жакупов Ж. Исполнение соглашений, заключенных в процедуре медиации в государствах – участниках СНГ. Юрист. 2013. № 8. С. 27-29.

ВВЕРХ ПечатьСохранить в PDF