Применение и толкование норм гражданского законодательства и договора: проблемы теории и практики

Предисловие

Это исследование представляет собой материалы к докладу, который я должен был сделать на ежегодных цивилистических чтениях на одноименную тему. Чтения должны были состояться в сентябре 2020 г. Цивилистические чтения проводились 21 год подряд и ни разу не прерывались. Организаторами цивилистических чтений выступают НИИ частного права Каспийского университета и Немецкое общество по международному сотрудничеству (GIZ) при участии и поддержке Казахстанского международного арбитража, Юридической фирмы «Зангер», Ассоциации цивилистов Казахстана и Палаты юридических консультантов «Цивилисты Алматы».

Впервые за 22 года цивилистические чтения не состоятся из- за пандемии «Covid-19». Надеюсь, что нам удастся в недалеком будущем возобновить проведение цивилистических чтений на эту или другую тему. Предлагая вниманию читателей данные материалы, я выражаю надежду, что мне удастся донести до вас основные идеи и проблемы теории и практики, связанные с заявленной темой несостоявшейся конференции.

Статья первая. Применение и толкование норм гражданского законодательства

I. Применение норм гражданского законодательства

Применение как форма реализации норм права

В теории права применение права рассматривается как особая форма его реализации.

Реализация права понимается в теории права различно.

В одних случаях говорят о реализации как об определенном процессе осуществления правовых предписаний, как о воплощении этих предписаний в поведении людей. Другими учеными реализация права рассматривается не только как процесс или внешнее проявление процесса правового регулирования, но и как его конечный результат[1].

В теории права выделяют четыре основные формы реализации права: осуществление (использование) прав, исполнение (обязательства),  соблюдение нормы права (соблюдение обязанностей), применение норм права[2].

С точки зрения классического подхода посредством соблюдения реализуются запретительные нормы, посредством исполнения - обязывающие, а посредством использования – управомочивающие предписания.

Понятие применения права

1. Господствующей концепцией понятия «применение права» является рассмотрение его как властной деятельности государственных органов по реализации норм права.

Я просмотрел десятки учебников по теории права и везде пишется одно и то же. Мною выбрано для примера несколько определений, и можно заметить, что они мало отличаются друг от друга.

«Применение норм права - это их реализация в предусмотренных правом случаях и в предписанной им форме правореализующих действий государственного органа (или должностного лица), осуществляемая в пределах его компетенции по разрешению конкретных правовых дел и принятию соответствующих правовых актов»[3].

«Правоприменение – это государственно-властная деятельность, осуществляемая компетентными субъектами в определенных процедурных формах и направленная на содействие в реализации юридических норм путем вынесения индивидуально-конкретных решений»[4].

 «Применение государственного права можно определить как принудительно-властную деятельность государства (его органов и должностных лиц), направленную на разрешение конкретных поведенческо-правовых коллизий в соответствии с нормами права. В отличие от других форм реализации права, государственному правоприменению присущи следующие признаки:

1)    имеет властный и принудительный характер и осуществляется

специальными субъектами – правоприменителями, наделенными в пределах своей компетенции правом принимать обязательные для других субъектов решения;

2)    направлено на установление индивидуальных правовых

последствий – субъективных прав и обязанностей и их реализацию;

3)    осуществляется в процессуальной форме;

4)    завершается вынесением индивидуального правового решения

(правоприменительного акта)»[5].   

          Понятие «применение права» в таком контексте связано в основном с публичным правом и для гражданского права большого интереса не представляет, за исключением применения права по аналогии.

          Кроме того, применение права в общепринятой трактовке связано в основном с охранительными правоотношениями, с применением властной силы государства. Между тем гражданские отношения – это главным образом регулятивные отношения, в которых львиную долю занимают обязательства. И только нарушение этих отношений приводит в действие охранительную силу государства.

          2. Для нас больший интерес представляет другое понимание применения норм права, которое выдвигается отдельными учеными.

          Весьма оригинальную концепцию, оставшуюся незамеченной в литературе, предложил Р.З. Лифшиц. По его мнению, можно не проводить различий между реализацией и применением права. Реализовать право можно, только применяя его. Реализация или, другими словами, применение права - это процесс, процедура претворения правовых норм в общественную практику. Пути, конкретные средства реализации права различны: они зависят прежде всего от того, в какой  именно области общественных отношений применяются нормы (предмет), от того, каков характер регулирования (метод), и от того, кто применяет норму (гражданин или государственный орган)[6].      

          Как видим, применение права здесь понимается очень широко и применять право могут как государственные органы, так и граждане. То есть все зависит от того, какой смысл вкладывается в тот или иной термин.

          В юридической науке существуют и другие взгляды в отношении сути и форм правореализации, высказанные в дискуссионном порядке. Так, П.Е. Недбайло в своем монографическом исследовании утверждает, что различаются два способа реализации правовых норм в зависимости от характера самих норм: юридические действия по их применению, которые в то же время являются действиями по их исполнению и соблюдению. Автор считает, что отличие применения правовых норм от их исполнения и соблюдения необходимо проводить по характеру действий государственных учреждений, должностных лиц, общественных организаций и граждан в практике осуществления ими правовых норм, а не по субъектам, из которых одни применяют право (компетентные органы), а другие только исполняют его (граждане). Различие способов реализации правовых норм по субъектам П.Е. Недбайло считает искусственным и надуманным, и не принимает устоявшейся  в науке классификации структурных элементов реализации права по формам, а использует собственный термин - «способы реализации»[7].

          3. Свою концепцию применения норм гражданского права предложил Ю.Х. Калмыков. Он исходил из того, что большинство гражданско-правовых норм основаны на регулятивных отношениях, и поэтому их применение рассчитано прежде всего на диспозицию этих норм. При этом он отталкивался от утверждения П.Е. Недбайло, что «применение правовой нормы -  это прежде всего применение ее диспозиции»[8].

          Ю.Х. Калмыков считает, что правоприменительная деятельность связана с более широкой, чем властная деятельность, категорией – она характеризуется активными действиями, направленными на урегулирование определенных общественных отношений[9].

          Что же касается исполнительной деятельности участников общественных отношений, то она почти всегда носит активный характер, поэтому охватывается понятием применения права. Наряду с применением используется лишь такая форма реализации права, как соблюдение, ибо только оно связано с понятием «общее юридическое воздействие», только оно выходит за рамки понятия «правовое регулирование», понятия, которое относится к другой форме реализации – применению права.

          Сказанное предопределяет и другую особенность применения норм гражданского законодательства: оно осуществляется не только компетентными органами государства, но и гражданами. Суть правоприменения состоит в совершении активных действий по претворению юридических предписаний в жизнь. Не имеет существенного значения субъект правоприменительной деятельности. Им может быть гражданин, организация-юридическое лицо или госорган, наделенный властными полномочиями. Важно, чтобы активные действия указанных лиц вели к урегулированию определенных отношений путем привлечения к этому процессу соответствующих правовых норм. Стремление во что бы ни стало исключить из правоприменительного процесса граждан, доказать, что они только соблюдают, исполняют и используют право, приводит к искусственному сужению круга субъектов активной реализации права.

          Реализация гражданско-правовых предписаний в регулятивных и охранительных отношениях осуществляется по-разному. В регулятивных отношениях реализация юридических норм протекает в форме применения, причем сам правоприменительный процесс имеет две стадии. На первой, основной стадии граждане, юридические лица или государство совершают активные действия по претворению правовых предписаний в жизнь, по урегулированию тех или иных общественных отношений посредством привлечения к этому соответствующих норм права. Процесс применения права может начаться и завершиться первой стадией, если его участники не отклонятся  от предусмотренного нормой варианта поведения.

          Однако обычная «жизнь» правового отношения может быть нарушена в результате неисполнения субъектом права лежащей на нем обязанности. Тогда процесс применения права вступает во вторую стадию принудительной, властной реализации юридического предписания. Компетентный орган государства или общественности, руководствуясь диспозицией той же нормы, применяет соответствующую санкцию. Вторая стадия применения норм права в регулятивных отношениях характеризуется властной деятельностью компетентных органов государства и общественности. Она дополняет в необходимых случаях первую, основную стадию, является средством принудительного претворения в жизнь правовых предписаний.

          В охранительных отношениях применение норм права может иметь место только в связи с нарушением того или иного юридического предписания; до этого момента процесс реализации права протекает в форме его соблюдения. Как в уголовном праве «обязательным юридическим фактом, влекущим за собой конкретную реализацию норм уголовного права, выступает преступление», так и в гражданских охранительных отношениях фактом, влекущим за собой применение гражданско-правовых норм, является правонарушение. Здесь можно говорить только об одной стадии правоприменительного процесса[10].

          4. Появление подобных концепций расширения традиционного понимания применения права в гражданских правоотношениях связано главным образом со все возрастающей роли сделки, и прежде всего договора.

          Недаром в цивилистической и общетеоретической литературе появляются теории о договоре как о регуляторе общественных отношений[11], как источнике правовых норм и индивидуальных правовых установлений[12], как элементе механизма правового регулирования[13], как источнике права[14].

          Вряд ли можно полностью согласиться с такими концепциями, но само их появление говорит о специфике применения гражданско-правовых норм.

          Поэтому, мне кажется, можно согласиться с концепцией Ю.Х. Калмыкова о двух стадиях применения права.

          В конце концов, это спор о терминах. И вполне возможно иное толкование термина «применение права», чем общепринятое в теории права, имея в виду большую специфику гражданско-правовых отношений.

          Применение гражданского законодательства по аналогии

          1. Чисто гражданско-правовым явлением является применение норм законодательства по аналогии.

          Аналогия недопустима в публичном праве (кроме, возможно, гражданского процессуального права - процессуальная аналогия), особенно  в уголовном, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон. Здесь суду дозволено только то, что прямо предписано законом.

          В гражданском праве, напротив, аналогия абсолютно необходима, ибо здесь правомерным является любое действие, не запрещенное законом. Без применения аналогии лицо, совершившее правомерное, но специально законом не предусмотренное действие, осталось бы беззащитным против нарушителей.

          2. В общей теории права называются критерии применения аналогии для восполнения пробелов в законодательстве. При этом различают устранение пробела (путем издания специального нормативно-правового акта) и восполнение пробела (с помощью применения аналогии закона и аналогии права).

          Например, А.В. Поляков пишет:

          «Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии (устранение пробела возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего недостающие нормы, или путем создания судебного прецедента – там, где судебный прецедент признается в качестве источника права). Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права»[15].

          Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил:

1)    аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям,

на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве);

2)    отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть

схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках;

3)    необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что

текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии там переходить к поиску аналогии в других отраслях, и лишь после этого обращаться к аналогии права[16].   

          3. Аналогия закона и права считается способами применения права. Однако это хрестоматийное понятие в последние годы ставится под сомнение.

          Связано это с понятием пробела в праве. Для пробела в праве (или, как его еще называют, юридическая лакуна) характерно наличие двух признаков: отсутствие правовых норм для регулирования общественных отношений и желание суверенной власти регламентировать такими правилами пробельные случаи.

          Пробелы в праве присущи любой правовой системе. В процессе правотворчества невозможно предусмотреть все случаи, которые требуют юридической регламентации[17].

          В литературе высказывалось мнение, что преодоление юридических лакун вообще не имеет отношения к правоприменению.          В частности, В.В. Лазарев считает, что пробельный случай предполагает «отсутствие нормы, которая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому о применении действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи»[18].

          Как пишут А.А. Петров и Е.Ю. Тихонравов, «аналогичного воззрения придерживался К.Х. Ладойр. Этот юрист подчеркивал следующее. Пробельный случай подразумевает, что закон в соответствии с его текстуальным выражением и смыслом не применяется к упомянутой ситуации. Отсюда вытекает заключение, которое, в частности, сформулировал К. Гельвиг. По его утверждению, «было бы фикцией признавать, что при восполнении пробелов судья только применяет уже существующее право».

Сказанное позволяет сделать вывод. Преодоление юридических лакун требует создания предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Тем не менее орган, восполняющий пробел в праве, должен выработать представление о правиле, рассчитанном на регламентацию однотипных с пробельным случаем ситуаций. На основе такой неправовой нормы только и может быть создано конкретное предписание для разрешаемого дела, преодолевающее юридическую лакуну»[19].

          Применение восполнения юридических лакун представляется как сокрытие нарушения законности, заключающегося в нарушении обязанности государства действовать на точном основании действующего законодательства.     Отмеченное нарушение законности подлежит сокрытию. Именно поэтому суды нередко обосновывают восполняющие юридические лакуны предписания функционирующим правом и представляют последние как результат применения действующих правовых норм.

          Сокрытие нарушения законности, происходящее в результате восполнения пробелов в праве, возможно выполнить с помощью так называемой созидательной юридической фикции. Она есть «любое суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий государственный орган создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого правила»[20].

          4. Следует также иметь в виду, что в некоторых юрисдикциях аналогия рассматривается не как применение, а как толкование норм закона.

          Например, в ст. 4 Гражданского закона Латвийской Республики 1937 года (действие восстановлено в 1992 / 1993 г.г.) говорится:

«Статья 4. Правила Закона толкуются прежде всего исходя из их прямого смысла; в случае необходимости они толкуются также в соответствии с системой, основанием и целью закона и, наконец, по аналогии».

          Как толкование аналогия рассматривается во Всеобщем гражданском кодексе Австрии. Во Введении «О гражданских законах вообще» закрепляется:

          «Толкование

          §6. Закону при его применении не может придаваться иной смысл, чем тот который явствует из собственного значения слов в их связи ясного намерения законодателя.

          §7. Если конкретный правовой случай не может быть разрешен ни исходя из текста закона, ни исходя из его естественного смысла, то следует принять во внимание похожие, определенно урегулированные в законах случаи и основания других родственных им законов. Однако если в отношении правового случая все еще остаются сомнения, то он должен быть разрешен с учетом тщательно собранных и основательно обдуманных обстоятельств согласно естественным правовым принципам.

          §8. Только законодатель полномочен толковать закон обязательным для всех образом. Такое толкование должно быть применено ко всем правовым случаям, которые еще предстоит разрешить, если только законодатель не установил при этом, что никакое толкование не должно применяться при разрешении таких правовых случаев, которые имеют своим предметом предпринятые до толкования  деяния или приобретенные права»[21].

Аналогия закона и права по законодательству Республики Казахстан

          1. В ст. 5 ГК РК закрепляется:

          «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные  отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)».

Применение аналогии допускается лишь как крайняя мера восполнения пробелов закона, если такой пробел не может быть восполнен ни путем толкования закона, ни обычаями.

Необходимость аналогии прямо вытекает из некоторых более конкретных положений гражданского законодательства. Так, в соответствии со ст. 7 ГК РК основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Естественно, возникает необходимость определить в подобных договорах те права и обязанности, которые прямо не предусмотрены законодательством, что можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения (т.е. аналогией).

От применения гражданского законодательства по аналогии следует отличать законодательное распространение правил одного юридического института на отношения, регулируемые другим юридическим институтом. Так, ст. 84 ГК РК предусматривает, что к товариществу с дополнительной ответственностью применяются, за некоторыми исключениями, правила о товариществе с ограниченной ответственностью. Такая же норма содержится в п. 3 ст. 1 Закона о ТОО.

Ст. 5 ГК РК различает аналогию закона и аналогию права. При аналогии закона восполнение его пробела достигается применением конкретной законодательной нормы, непосредственно регулирующей иные, но сходные отношения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

          - существует общественное отношение (имущественное или личное неимущественное);

          - это общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

          - имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

          - данная норма права не противоречит существу неурегулированного общественного отношения.

          2. Примером возможности применения аналогии закона могут служить правила ст. 392 ГК РК. Эта статья посвящена толкованию договора. Однако вполне обоснованным будет предположение, что эти правила могут быть применены и к толкованию односторонних сделок. В Украине этой проблемы удалось избежать, поместив статью о толковании в раздел ГК, посвященный сделкам (ст. 231 ГК РК Украины. Толкование сделок).

          В Казахстане (до тех пор, пока в ст. 392 ГК РК будет включен пункт о возможности применения правил этой статьи к односторонним сделкам) можно применять аналогию закона.

          В то же время в этом конкретном случае ситуация складывается так, что конкретная, точечная аналогия закона не понадобится. В данном случае может быть применена так называемая «оптовая аналогия закона». Дело в том, что в п. 2 ст. 149 ГК РК закреплено, что «к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и договорах, поскольку это не противоречит законодательству, природе и существу сделки». Указанная норма не означает, что законодатель не видит разницы между односторонними сделками и договорами, но с учетом сущностных, онтологических свойств указанных юридических конструкций он допускает «оптовый» перенос правового режима одного института на другой институт. В то же время этот перенос не безусловный. Он допускается, если это не противоречит законодательству, природе и существу сделки. Но если бы такого оптового переноса не было, применить положения о договоре при толковании односторонней сделки можно было бы  на основе точечного переноса с помощью аналогии закона[22].           

          3. В казахстанской судебной практике случаи применения п. 1 ст. 5 ГК РК не столь часто, но встречаются.

          В решении СМЭС г. Алматы от 17 января 2011г. № 2-624 / 11по иску АО «А» (банк) к ТОО «А», ТОО «Г», ТОО «И» о признании сделок недействительными было отмечено следующее.

          В соответствии с п. 2 ст. 315 ГК РК, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, передать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Принимая во внимание изложенную выше норму Закона, суд считает необходимым применить аналогию закона, что предусмотрено ст. 5 ГК РК, а именно подпункт 1) п. 1 ст. 8 Закона РК от 23.12.1995г., «Об ипотеке недвижимого имущества», согласно которому при отчуждении недвижимого имущества, заложенного по ипотечному договору, с нарушением правил, содержащихся в пункте 2 статьи 315 Гражданского кодекса Республики Казахстан, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать: 1) признания сделки об отчуждении заложенного недвижимого имущества недействительной.

          4. Встречаются случаи применения п.1 ст. 5 ГК РК и государственными органами. Например, в ответе Министерства труда и социальной защиты РК от 25 апреля 2012 г. на вопрос от 20 апреля 2012 г. № 139305 (e.gov.kz) было отмечено следующее.

          Действительно, в Трудовом кодексе РК отсутствует определение понятия «одинокая мать». Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 ст. 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Согласно подпункту 12) пункта 1 статьи 118 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях» одинокие матери – это женщины, воспитывающие ребенка и не состоящие в браке. Поскольку трудовым законодательством не урегулировано понятие «одинокие матери», полагаем, что в данном случае подлежит применению указанная норма Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях».

          5. Министерство юстиции РК в письме от 2 сентября 2011 г. (minjust.kz) сообщило, что в случае утери учредительных документов юридического лица выдача дубликата осуществляется в соответствии в п. 1 ст. 5 ГК (аналогия закона) по правилам ст. 15 Закона «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». Ст. 5 указанного Закона закрепляет порядок выдачи дубликата свидетельства о государственной регистрации (перерегистрации) юридического лица и об учетной регистрации (перерегистрации) филиала и представительства.

          Ответ Министерства юстиции РК вызывает некоторые сомнения в правильности применения п. 1 ст. 5 ГК РК, так как все отношения, связанные с регистрацией юридических лиц – это административно-правовые отношения. Оправданием применения в данном случае п. 1 ст. 5 ГК РК может служить только то, что норма о регистрации и перерегистрации юридических лиц содержится в Гражданском кодексе (ст. 42 ГК РК). 

          6. В некоторых случаях, однако, применение аналогии закона невозможно из-за отсутствия конкретных норм, регулирующих сходные правоотношения. В подобной ситуации применима аналогия права, позволяющая восполнить пробелы законодательства, исходя из его общих начал и смысла, требований добросовестности, разумности и справедливости (о добросовестности, разумности и справедливости см. ст. 8 ГК РК и комментарий к ней).

          Одним из редких случаев применения аналогии права является дело по иску М. к ГУ «П» о признании незаконным отказа ГУ «П» в оказании безвозмездной финансовой помощи для погашения кредита, полученного на приобретение квартиры.

          М. прослужил на воинской службе 23 года в календарном исчислении и 30 лет 9 месяцев в льготном исчислении. Дело рассматривалось неоднократно в судебных инстанциях.

          В постановлении надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда от 9 июля 2013г. №3гп-453-13, которым иск М. был удовлетворен, было отмечено следующее.

          Согласно статье 12 Закона Республики Казахстан «О статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей», действующего на момент правовых отношений и утратившего силу на основании Закона Республики Казахстан от 16 февраля 2012 года, военнослужащим (кроме военнослужащих срочной службы и курсантов военных (специальных) учебных заведений), получившим кредит для выкупа жилого помещения или строительства индивидуального жилого дома, возмещается сумма кредита в размере и порядке, установленных Правительством Республики Казахстан.

          Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что Правительством не было издано постановления, регламентирующего положения статьи 12 Закона о статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей. В период прохождения воинской службы на момент приобретения квартиры М. не имел на воинской службе выслугу 20 календарных лет, поэтому не имел право на 100 % безвозмездную финансовую помощь, предусмотренную Инструкцией «О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи военнослужащим на строительство кооперативного жилья, индивидуальных жилых домов и контроле за целевым использованием выделенных на эти цели денежных средств».

          Между тем судом не было учтено конституционное право на жилище, не принято во внимание прямое указание в Законе о статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей, обязывающее уполномоченный орган возместить военнослужащему размер полученного кредита для выкупа жилого помещения (ст. 12).

          Также судом не учтено, что на момент обращения истца к руководству «П» с рапортами о возмещении суммы кредита на приобретение вышеуказанного жилья, выслуга лет М. составила свыше 20 лет.

          Надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам, отмечая исключительный характер рассматриваемого гражданского правового спора, непосредственно не урегулированного нормативными правовыми актами Правительства Республики Казахстан, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, приходит к выводу о необходимости применения аналогии права (п. 2 ст. 5 ГК).

          По субъектному составу кандидатура М. на момент обращения с рапортом к руководству ГУ «П» отвечает всем требованиям названной Инструкции. По формальным признакам положения Инструкции не распространяются на случаи оказания безвозмездной финансовой помощи для приобретения квартиры из государственного жилищного фонда по ипотечному кредиту по Государственной программе развития жилищного строительства в Республике Казахстан на 2005 – 2007 годы.   

          Применение аналогии права обусловлено также тем, что в Инструкции имеются правовые нормы, регулирующие сходные по характеру отношения, которые отличаются лишь видом объекта жилища (индивидуальное жилищное строительство, кооперативное жилье квартира государственного жилищного фонда).

          7. В судебной практике возник вопрос о допустимости применения ст. 5 ГК РК к публичным, в частности налоговым, отношениям.

          В постановлении надзорной коллегии Верховного Суда РК от 23 февраля 2005 г. №4гп-3 по делу АО «А» к Налоговому комитету Министерства финансов РК о признании недействительными акта налоговой проверки и уведомления было отмечено следующее.

          Доводы налогоплательщика о необходимости применения к спорным правоотношениям п. 2 ст. 237 НК ввиду отсутствия в налоговом законодательстве понятия сверхнормативных потерь были опровергнуты судом как регулирующие порядок корректировки НДС исключительно в результате порчи и утраты продукции и товаров.

          Между тем в соответствии со ст. 6 ГПК в случае отсутствия норм права, регулирующих спорные правоотношения, суд применяет нормы права, регулирующие сходные правоотношения (аналогия права).

          Механизм формирования сверхнормативных потерь и отнесения к ним, наряду с себестоимостью продукции, также транспортных расходов, железнодорожного тарифа и иных затрат действующим налоговым законодательством не урегулирован и данный факт представителем уполномоченного органа не оспаривается. При таких обстоятельствах коллегия находит несостоятельным возражения ответчика о возможности применения аналогии закона исключительно в области гражданско-правовых отношений в соответствии со ст. 5 ГК РК, поскольку в силу ст. 6 ГПК суд при разрешении дел в порядке гражданского судопроизводства не ограничен в применении как аналогии права, так и аналогии закона при наличии пробелов материального права при рассмотрении споров всех категорий, вытекающих из гражданских, трудовых, административных, земельных правоотношений, включая и споры в области публичного права.

          8. Анализ данного постановления выявляет серьезные теоретические проблемы. Необходимо найти ответ на два вопроса:

1)    применима ли ст. 5 ГК РК к иным, кроме гражданско-правовых,

отношениям? На этот вопрос ответ дается однозначный в том смысле, что неприменима[23];      

2)    применима ли в принципе аналогия закона или аналогия права к

иным, кроме гражданско-правовых, отношениям? На этот вопрос даются противоречивые ответы. Например: аналогия недопустима в уголовном праве, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон[24]; причем аналогии допустима в гражданском праве и совершенно исключена в уголовном и административном праве[25]; аналогия права невозможна при регулировании «вертикальных» отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК РФ[26].

          Если исходить из ст. 5 ГК РК, эти утверждения являются бесспорными. Однако надо иметь в виду, что существует еще п. 5 ст. 6 ГПК, который гласит:

«5. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм решает спор, исходя из общих начал и смысла законодательства».

Из этой нормы вытекает, что аналогия права и аналогия закона может быть применена во всех отношениях, споры по которым рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства.

Общий вывод такой: ст. 5 ГК РК неприменима к любым, кроме гражданско-правовых, отношениям, но на основе ст. 6 ГПК можно утверждать, что аналогия применима практически ко всем отношениям, споры по которым могут рассматриваться в гражданском процессе, в том числе и к публичным отношениям, кроме уголовных.

Данный факт отмечался в более ранней учебной литературе.

Например, утверждалось, что использование судами аналогии закона предусматривается также в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР, причем обращение к этому институту, в отличие от ст. 6 ГК, не ограничено рамками гражданского законодательства[27]. Основываясь на этой норме ГПК, Верховный суд РФ опубликовал разъяснение, согласно которому к отношениям по уплате пени за несвоевременное внесение налогов (таможенных платежей) судом может по аналогии закона применяться ст. 333 ГК, позволяющая суду снизить размер взыскиваемой неустойки (пени)[28].

9. Аналогичные статье 5 ГК РК правила закреплены в ГК других постсоветских стран.

Например, ст. 6 ГК РФ, ст. 8 ГК Украины, ст. 5 ГК Республики Беларусь, ст. 9 ГК Республики Армения, ст. 5 ГК Республики Узбекистан, ст. 5 ГК Кыргызской Республики, ст. 6 ГК Республики Таджикистан, ст. 5 ГК Республики Молдова, ст. 5 ГК Грузии.

В Законе об общей части Гражданского кодекса Эстонии от 27 марта 2002 г. закрепляется:

«Статья 3 Толкование закона

Положения Закона истолковываются в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона.

Статья 4.  Аналогия

В случае отсутствия положения, регулирующего правоотношения, применяются положения, которые регулируют правоотношение, близкое к неурегулированному, если оставление правоотношения без урегулирования не отвечает смыслу и цели закона. При отсутствии такого положения исходят из общего смысла закона или права».

Толкование норм законодательства

Понятие толкования норм законодательства           

1. Как писал А.Ф.Черданцев, термин «толкование» (интерпретация) многозначен и сам требует разъяснения.

Под толкованием в широком смысле слова понимается познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в том числе и правовых норм. В более узком смысле под толкованием (интерпретацией) понимается объяснение выражений, формул, символов и т.д. какой-либо теории, т.е. объяснение знаков естественного или искусственного языка. В обыденной речи под толкованием (интерпретацией) понимается разъяснение того или иного текста (знаков) естественного языка.

Общим для всех указанных истолкований термина является то, что в него вкладывается смысл «объяснение», «познание» явлений действительности.  В этом же значении термин «толкование» (интерпретация) употребляется и в правоведении, когда говорится о толковании как уяснении смысла норм права [29].

А.Ф. Черданцев выделяет четыре аспекта толкования (интерпретации) правовых актов:

1) толкование (интерпретация) – это прежде всего познавательный процесс;

2) под интерпретацией вообще и интерпретацией правовых актов в частности понимается также результат познавательной деятельности.   Результат толкования правовых актов также представляет собой совокупность значений (смыслов), которые придаются предложениям правового текста и его отдельным словам и терминам. Эта совокупность находит свое выражение в совокупности суждений о смысле, содержании правовых норм, заключенных в грамматических предложениях;

3) результат толкования норм права, выраженный в совокупности высказываний о ее содержании, может и должен соотноситься с правовым текстом;

4) четвертый аспект понятия интерпретация нормативных актов обозначается термином разъяснение - деятельность, предполагающая наличие коммуникативной, информативной связи по крайней мере между двумя субъектами, один из которых преследует цель довести совокупность суждений, раскрывающих смысл нормативного акта или его части, до сознания другого субъекта или совокупности субъектов[30].

2. Необходимо, однако, сформулировать общее понятие юридического толкования, одинаково применимое и к толкованию закона, и к толкованию договора.

Можно воспользоваться определением Е.А. Березиной, согласно которому юридическое толкование - это осуществляемая с помощью системы особых способов специфическая юридическая интеллектуально-волевая деятельность субъектов права, направленная на познание смысла правовых явлений в целях наиболее правильной и эффективной реализации правовых предписаний, упорядочения и развития общественных отношений[31].

Как видим, юридическое толкование есть юридическая интеллектуально-волевая деятельность. Этот признак разделяется не всеми учеными. Ряд авторов указывают на процесс мышления, состоящий из двух этапов: 1) уяснение смысла и содержания норм для конкретного правоприменения; 2) разъяснение смысла и содержания нормы «вовне», для адресатов правоприменения[32].

Правда, надо отметить, что термин «толкование» (равно как и «юридическое толкование») многозначен (деятельность, процесс, процедура и т.д.). В зависимости от субъекта толкования, а также принимая во внимание другие факторы, юридическое толкование можно определить через деятельность или процесс. Например, если субъектом толкования является орган государственной власти, то вряд ли корректно говорить о процессе мышления. И наоборот, при толковании норм права физическим лицом это уместно[33].                    

             С.С. Алексеев пишет: «Толкование – это деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации»[34].     В более поздней работе С.С. Алексеев выделяет юридическое толкование и понимает его как раскрытие содержания закона, юридических норм[35].

          В.С. Нерсесянц под толкованием нормы права понимает уяснение и разъяснение ее подлинного содержания, подлежащего реализации в данных конкретных условиях ее действия[36].

          М.Н. Марченко пишет:

          «Когда в процессе правоприменения, писал около ста лет назад И.В. Михайловский, «установлена подлинность и обязательность нормы и проверен текст, наступает следующая стадия, обусловливающая применение нормы: выяснение ее смысла. Эта стадия есть толкование»[37]. Согласно сложившемуся в юридической науке в течение длительного времени представлению о понятии и содержании «толкования» оно рассматривается как особый вид деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленной на раскрытие смыслового содержания правовых норм и на выявление содержащейся в них государственной воли»[38].

          Нетрудно заметить, что понятие толкования нормы права мало изменилось за прошедшие почти сто лет. Примерно так же определяют понятие «толкование» в современной гражданско-правовой литературе.

          Процесс выяснения смысла норм писаного права, т.е. процесс установления воли лица, реально выраженной им в предписании положительного права, называется толкованием правовых норм[39].

            3. В теории права определенное распространение получило понимание толкования как интерпретации.

          Например, Ю.И. Гревцов, во-первых, считает, что распространенное в российском теоретическом правоведении представление о толковании как об уяснении и разъяснении права не может считаться совершенным и нуждается в уточнении (или дополнении) по нескольким позициям, поскольку очевидно, что толкование - не механическая, а интеллектуальная деятельность субъектов права, которая нередко является деятельностью, способной различать, выделять то или иное значение, смысл в толкуемом предмете, делать выбор.

 Таким образом, сводить толкование исключительно к толкованию (установлению смысла) правовых актов, к толкованию ради толкования, значит не замечать или игнорировать тот несомненный факт, что в этом случае оказываются значимыми фактически сторона дела, принципы, актуальные в данной социально-политической ситуации на момент применения закона, а также то, что субъект толкования находится в различных связях и зависимостях, погружен в них. Их уяснение способно приоткрыть завесу над толкованием и пролить свет на его тайны.

          Во-вторых, он рассматривает соотношение между понятиями «толкование» и «интерпретация». По его мнению, толкование правового акта, его конкретизацию в контексте принципов, актуальных в данной ситуации, а также с учетом предыдущей практики толкования фиксирует понятие интерпретация. Понятие толкование и интерпретация тесно связаны; более того англ. interpretation нередко переводится как «толкование». Однако это понятие можно не отождествлять.

          Еще один принципиальный момент состоит в следующем: неправильно считать, что толкование проводится просто так, является интеллектуальным процессом, не имеющим цели. Напротив, толкование всегда целенаправленно, т.е. осуществляется во имя какой-то цели. Осуществленное во имя какой-то цели толкование есть интерпретация.

          Интерпретация, в особенности интерпретация в процессе применения закона, имеет своей целью необходимость принятия решения (обуславливается такой необходимостью). Нелегкая задача объекта толкования нередко состоит именно в том, чтобы обозначить необходимую степень «гармонии» между смыслом нормативного правового акта и жизненными фактами.

          При этом большое значение имеет цель толкования, которая нередко обусловливается необходимостью принятия и вынесения определенного решения. Толкование в процессе применения права проводится в интересах формулирования выводов, вынесения решения, т.е. получения определенного результата, который в конечном счете является интерпретацией. Толкование же выступает элементом интерпретации[40].

          В конечном счете такое понимание толкования права дает Ю.И. Гревцову возможность доказывать предоставление судьям право отменять или не применять «отжившие» законы[41]. С этим, конечно, нельзя согласиться. В континентальной системе права судебное решение не является источником права и судья не имеют права творить закон или не применять его. Кроме того, в условиях господствующей у нас тотальной коррупции в судебной системе предоставление такого права может привести к торжеству судебного произвола.

          А.В. Поляков рассматривает понятие «интерпретация» и «толкование» как синонимы. Он говорит об интерпретации (толковании) правовых текстов. Традиционное понятие толкования как уяснение смысла правовых текстов он считает ограниченным. По его мнению, это необходимый элемент любой правореализационной коммуникативной правовой деятельности. Второй же его этап – разъяснение этого смысла другим участникам правовой коммуникации - выступает на первый план при возникновении различных правовых коллизий, и особенно в процессе правоприменения[42].

На мой взгляд, толкование и интерпретацию следует рассматривать как синонимы.

          Толкование правовых норм в теории права нередко понимается как стадия применения правовых норм[43]. Однако так же единодушно эти же ученые признают, что толкование – это особый вид деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений[44].

          Мне кажется, в подобных утверждениях есть явные противоречия, если применение норм права понимать только как властную деятельность государственных органов.          

Способы (методы) толкования

            1.  Выделение в основном четырех методов толкования: 1) грамматический, 2) логический; 3) исторический и 4) систематический; -  было заложено еще в дореволюционной литературе[45] вслед за Савиньи[46]. Эти способы в той или иной последовательности повторяются в учебной и научной литературе. Иногда добавляются другие: телеологической (целевой), специально-юридический, функциональный[47].

          Но существует и иное деление способов толкования (двухчленное или трехчленное). Оно было обосновано, в частности, еще в 1902 г. Е.В. Васьковским. Он делил толкование норм на два вида: 1) толкование в тесном смысле слова или изъяснение (Erklarung, explication) и 2) логическое развитие (ratiocinatio, alleitung der rechtssatze). Первый вид толкования – изъяснение, -  в свою очередь, распадается на две стадии: словесное толкование (раскрытие словесного или буквального смысла нормы) и реальное толкование (определение действительного, внутреннего смысла нормы)[48].     

          Таким образом, по Васьковскому первой стадией толкования норм является словесное, определяющее смысл закона исключительно на основании значения употребленных в нем слов. Вторую стадию составляет реальное толкование, пользующееся для той же цели разными другими данными. После того, как словесное и реальное толкование какой-то нормы окончено, необходимо еще вывести из нее логические последствия. Из сказанного следует, что учение о толковании норм должно распадаться на три главные части: 1) о словесном толковании, 2) о реальном толковании и 3) о логическом развитии норм[49].  

          Концепцию Е.В. Васьковского в наше время воспроизвел В.А. Белов, который считает, что все способы толкования норм-предписаний укладываются в два следующих направления:1) грамматическое (иначе - буквальное, словесное, филологическое или языковое), которое заключается в установлении содержания толкуемой нормы на основании смысла составляющих ее слов, словосочетаний, предложений, групп предложений и наконец, всего текста нормы в целом, и 2) логическое (реальное), которое осуществляется посредством логических операций с суждениями, содержащимися как в самой толкуемой норме, так и в тексте других, с нею взаимодействующих, норм, а также сообразуясь с внешними обстоятельствами, непосредственно связанными с толкуемой нормой[50].

          Мне кажется, этот спор не имеет большого смысла: сколько бы ни было методов: два, четыре или семь, - они включают в себя те же способы толкования, только объединенные или по более общим, или по более детальным критериям.

          Поэтому в дальнейшем я буду рассматривать общепринятые и привычные для применения методы толкования: грамматический, логический, исторический, систематический, - на основе анализа ст. 6 ГК РК.

          2. Уникальный в своем роде закон был принят в Израиле – Закон о толковании терминов -1981 г. (опубликован 15 июня 1981г.)[51].

          Приведем краткое содержание Закона.

          «Часть А. Действие Закона.

          1. Положения настоящего Закона действительны в отношении любого законодательного акта и административного распоряжения.

          Часть Б. Толкование слов и выражений

          Дается толкование ряда слов и выражений (например, в письменном виде, право/закон, административное распоряжение, законодательный акт, день, округ, недвижимое имущество, ордонанс, финансовый год, корпорация и другие). Отдельными пунктами: лицо, множественное и единственное число, мужской и женский род, общее не подобно частному, до и другие.

          Часть В. Разъяснение полномочий.

Часть Г. Законодательные акты. Начало действия (ст. 21), отмена действия закона (ст. 22), подзаконные акты и административные назначения, изданные в соответствии с отмененным законодаательством (ст. 23). редакция закона, обязательная к применению (ст. 24), толкование ссылок (ст. 25), нарушение формы бланка (ст. 26).

Часть Д. Разное (отмена, введение в действие, опубликование Закона).».  

Толкование норм гражданского законодательства Республики Казахстан

1. В статье 6 ГК РК закрепляется:

          «1. Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего – в ее статье 2.

2. При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в пункте 1 настоящей статьи».

Под толкованием правовых норм понимается точное установление их действительного смысла. Для этого, прежде всего, следует понимать каждое слово текста правовой нормы так, как оно понимается в обычной литературной речи. Но некоторые юридические термины имеют собственное содержание, которое не совпадает с общим пониманием слова. Так, например, в обычном понимании «ответственность» подразумевается как обязанность совершения определенных действий. В юридическом же значении (в том числе – в нормах ГК РК) «ответственность» - это применение к лицу, нарушившему свои юридические обязанности, неблагоприятных для него мер взыскания (например, возмещения убытков). При обычном понимании словом «кредитор» обозначается лицо, одолжившее кому-нибудь денежные средства, а «должник» - тот, кто обязан возвратить полученные деньги. В ГК РК «должник» - это лицо, обязанное совершить по требованию кредитора всякое действие, определенное законом или договором как денежного, так и неденежного характера (например, выполнить работу, передать какое-либо имущество в натуре), «кредитор» же – это тот, кто вправе требовать совершения указанного действия.

В ГК РК немало терминов, редко встречающихся в обыденном разговорном языке, и потому непонятных многим читателям – неспециалистам (например, при принятии ГК Парламентом РК один из депутатов – кандидат филологических наук – доказывал, что термин «неосновательное обогащение» неверен, литературно грамотным является термин «необоснованное обогащение»). Как правило, вслед за применением подобного термина следует его разъяснение: ст. 10 ГК РК (предпринимательство), ст. 17 ГК РК (гражданская дееспособность), ст. 33 ГК РК (юридическое лицо), ст. 299 ГК РК (залог) и т.д.

2. С. обратился в суд с иском к АО «Э» (авиакомпания) о возмещении имущественного и морального суда.

С. приобрел билеты на себя и семью из Лондона в Алматы с временем вылета в 17.15. На сайте авиакомпании была размещена информация о задержке вылета самолета до 21.15. С. прибыл в аэропорт Хитроу в 18 час, но авиакомпания отказалась его регистрировать, так как она обязана была сдать аэропорту стойку регистрации после окончания срока регистрации. В силу того, что у С. закончился срок визы, он вынужден был купить билеты на самолет другой авиакомпании, чтобы улететь в тот же день.

Дело рассматривалось неоднократно. В постановлении надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного суда РК от 21 января 2014 г. №3гп-37-14, которым было оставлено в силе решение суда первой инстанции об отказе в иске, были сделаны ссылки одновременно и на п. 1 ст. 6 ГК РК (толкование норм гражданского законодательства), и на п.1 ст. 392 ГК РК (толкование договора).           

          Надзорная коллегия исходила из того, что в соответствии с Правилами перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушном транспорте, утвержденными постановлением Правительства РК от 13 декабря 2011 г. №1522, пассажир обязан прибыть на регистрацию по времени, установленными правилами перевозки. В Правилах перевозчика указано, что пассажир обязан прибыть к месту регистрации заблаговременно, на международный рейс за три часа до времени вылета воздушного судна по расписанию, указанного в авиабилете. В авиабилетах было указано время 17.15, а в маршрутной квитанции подтверждается факт ознакомления и согласия пассажира с Правилами перевозчика.

          3. В качестве классического примера толкования гражданского законодательства на основании второго предложения п. 1 ст. 6 ГК РК можно привести дело по заявлению Палаты аудиторов к Министерству финансов РК о признании незаконным решения об отказе в аккредитации палаты.

          Одной из причин отказа явилось различное толкование п. 4 ст. 10 Закона «Об аудиторской деятельности». В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона учредителями и участниками профессиональных организаций могут быть только аудиторы и аудиторские организации. Численность профессиональных организаций должна составлять не менее одной пятой от общего количества аудиторов и не менее одной пятой от общего количества аудиторских организаций, имеющих на осуществление аудиторской деятельности, за три месяца до подачи заявления на аккредитацию. Аудиторы и аудиторские организации выступают только членами одной профессиональной организации.

          Отказывая в аккредитации, Министерство исходило из того, что названная норма подразумевает общее количество профессиональных организаций, и аккредитация Палаты, включающей 414 аудиторов и 108 аудиторских организаций, делает невозможным выполнение этой нормы, поскольку не будет достаточного количества аудиторов и аудиторских организаций для создания не менее 132 профессиональных аудиторских организаций.

          Палата, в свою очередь, считала, что законодатель под словом «численность» подразумевает численность членов каждой профессиональной аудиторской организации, поэтому она полагает, что эта численность должна составлять не менее одной пятой от общего количества аудиторов и не менее одной пятой от общего количества аудиторских организаций.

          Решением суда г. Астаны заявление было удовлетворено.

          В постановлении коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 31 июля 2007 г. №3а-36-07, которым решение суда г. Астаны было оставлено без изменения, было отмечено следующее.

          В силу ст. 6 ГК РК нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в первой главе ГК, прежде всего – в ее статье 2.

          При толковании п. 4 ст. 10 Закона суд правильно исходил из положений статей 12, 23 Конституции, основных принципов гражданского законодательства, смысла как ст. 10, так и всего Закона в целом.

          Как правильно указывается в решении, в законе не может быть нормы, допускающей ограничение количественного состава некоммерческой организации, поскольку это может препятствовать реализации права каждого по своему усмотрению вступать в некоммерческие организации. Если, как толкует Министерство, общее количество профессиональных организаций должно быть не менее одной пятой от общего количества аудиторов и не менее одной пятой от общего количества аудиторских организаций (132), то тогда в каждом случае образования профессиональной аудиторской организации ее количественный состав должен регулироваться и при превышении определенного количества ограничиваться, что влечет нарушение конституционного права на свободу объединений. Рекомендация Министерства Палате сократить свои ряды до 110 аудиторов и 20 аудиторских организаций может повлечь нарушение указанного конституционного права 304 аудиторов и 88 аудиторских организаций.

          Пункт 4 статьи 10 Закона об аудиторской деятельности, именуемой «Профессиональные организации», содержит перечень критериев (признаков), которым должны отвечать профессиональные организации. Во-первых, учредителями и участниками могут быть только аудиторы и аудиторские организации. Во-вторых, законодатель установил численный состав профессионального аудиторского объединения как необходимое условие его аккредитации.  Это согласуется со ст. 11 Закона, определяющей права и обязанности профессиональных организаций и предполагающей создание внутри каждой из них нескольких структурных подразделений (комитетов) для осуществления возложенных на них законом функций, что невыполнимо при образовании профессиональной организации тремя аудиторами и одной аудиторской организацией. Это также согласуется с подпунктом 3) п.1 ст. 12 Закона, предусматривающим, что профессиональная организация лишается свидетельства об аккредитации в случае, если у десяти аудиторских организаций – членов профессиональной организации за один год были отозваны лицензии на осуществление аудиторской деятельности без ходатайства со стороны такой профессиональной организации. И в-третьих, члены одной профессиональной организации не могут быть членами другой.

          Таким образом, суд приходит к правильному выводу, что утверждение Министерства о численности профессиональных организаций противоречит Закону, поскольку отрывает из общего контекста статьи  и отдельно толкует  и применяет одно из содержащихся в статье предложений.

          4. В п. 2 ст. 6 ГК РК говорится о необходимости учета исторических условия принятия нормы и ее толкования  в судебной практике.

          В качестве примера учета исторических условий принятия нормы можно привести толкование п. 2 ст. 1113 ГК РК, который гласит: «К правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр Республики Казахстан, - право Республики Казахстан».

          Выявились две точки зрения на толкование содержания п. 2 ст. 1113 ГК РК:

1)    в силу того, что все остальные пункты ст. 1113 ГК РК начинаются со

слов «при отсутствии соглашения сторон», а в п. 2 ст. 1113 ГК РК этих слов нет, данный пункт является императивной нормой, поэтому стороны не имеют право своим соглашением определять право, подлежащее применению, иное чем то, что определено в пункте втором;

2)    статья 1113 ГК РК называется: «Право, применяемое к договору при

отсутствии соглашения сторон», поэтому все пункты этой статьи должны применяться, если иное не установлено соглашением сторон.

          Следовательно, в самой норме ГК РК заложены противоречия, допускающие возможностью различного ее толкования и предписывающие руководствоваться, в частности, принципами гражданского законодательства, а также историческими условиями, при которых вводилась в действие норма гражданского законодательства (ст. 6 ГК РК). Одним из основных принципов гражданского законодательства является свобода договора (ст. 2 ГК РК). Что касается исторических условий, то можно совершенно определенно утверждать, что первоначально п. 2 ст. 1113 ГК РК  существовал как часть п. 3 этой же статьи, который начинался со слов «при отсутствии соглашения сторон». Затем эта норма была выделена в отдельный пункт. То есть при принятии этой нормы не имелось в виду вывести ее за пределы содержания ст. 1113 ГК РК в целом; подразумевалось, что стороны могли заключить соглашение о применении иного права.

          Это положение не противоречит общим положениям о праве, применимом к правам на недвижимость в соответствии со ст. 1107 ГК РК (право страны, где имущество находится). Определение права собственности на недвижимость будет определяться по правилам ст. 1107 ГК РК, но к правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, вполне может применяться другое право, если стороны решат применить его. Так, например, если недвижимость находится в Казахстане, то право собственности и иные вещные права будут определяться законами Казахстана. Но если собственник недвижимости заключит договор имущественного найма в отношении этой недвижимости с гражданином Германии, то права  и обязанности по этому договору могут определяться в соответствии с законами Германии при условии заключения соглашения об этом сторонами.

          В то же время следует иметь в виду, что Министерство юстиции РК по другому толкует содержание данной нормы. По его мнению, во всех странах мира в отношении недвижимого имущества закреплен принцип применения закона места нахождения вещи (lex rei sitae). Таким образом, к правам и обязанностям сторон по договорам, связанным с недвижимым имуществом, применяется право той страны, где находится данное имущество.   

          Именно на данном принципе основаны пункт 2 статьи 1113 ГК РК, а также пункт 3 статьи 1104 ГК РК, согласно которым к правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр в РК,  -  право РК, при этом форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РК, – праву РК.

          Поэтому, по мнению Министерства юстиции РК, в пункте 2 статьи 1113 ГК РК содержится императивная норма о применимом праве, предполагающая, что стороны не имеют права своим соглашением определять право подлежащее применению, иное, чем, что определено в данном пункте[52].

          5. Пункт 2 статьи 6 ГК РК придает большое значение толкованию норм гражданского законодательства в судебном порядке.

          Толкование закона нормативным постановлением Верховного Суда имеет обязательную силу. Но судьи нередко учитывают и решения судебных органов, прежде всего Верховного суда Республики Казахстан, не носящие нормативного характера, а принятые по конкретным индивидуальным делам.

          Такие решения не обязательны для другого суда.

          Например, в деле по иску К. к ТОО «РЭСО», ТОО «РЭК» и ТОО «Ж» о признании незаконными действий по отключении электроэнергии СМЭС Костанайской области решением от 18 июня 2009 г. в иске частично отказал. При этом он признал неосновательными постоянные ссылки истца на решения других судов по искам других граждан к тем же организациям, где их действия признавались незаконными. Суд указал, что эти решения в силу п. 2 ст. 71 ГПК нельзя признать имеющими преюдициальное значение. Возможность признать для себя обязательным или хотя бы подлежащим учету иное толкование другими судами законодательства по однотипным случаям и даже относительно тех же организаций СМЭС Костанайской области даже не рассматривал.    

          Хотя судебные решения не обязательны для других судов, однако их логичность и обоснованность может приниматься во внимание другим судом при толковании закона, применяемого к сходному спору[53].

          Обязательная сила толкования закона, признаваемая Конституцией РК за Верховным судом и Конституционным Советом РК, должна быть признана и в других случаях официального толкования, т.е. толкования нормативного акта тем компетентным органом, который его издал (ст.ст. 44, 45 Закона о нормативных правовых актах).

          6. Большое распространение имеет толкование норм учеными, другими специалистами, которые высказывают своё мнение о том, как следует понимать то или иное положение закона, высказанное на научных конференциях, опубликованное в книгах, журналах, средствах массовой информации и т.п. – это так называемое доктринальное толкование. Такая форма толкования имеет большое значение для правильного применения закона, устранения ошибок практики, совершенствования законодательства. Однако каждое подобное высказывание, даже поддержанное многими специалистами и рекомендованное на конференциях к использованию, не имеет официальной обязательности. За ними – «власть авторитета», но не «авторитет власти».

          Приведем пример неправильного понимания доктринального толкования.

          П. предъявила иск о признании Правового заключения НИИ частного права по вопросу о применении срока исковой давности в семейном праве не соответствующим законодательству Республики Казахстан. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Причем в своем решении судья указал, что НИИ частного права не имел права заниматься толкованием законодательства, так как это относится к компетенции Конституционного Совета РК.

          Апелляционная коллегия решение суда оставила в силе, указав при этом, что Правовое заключение НИИ частного права дано не в связи с научным спором или научным обсуждением норм закона в рамках научно-исследовательской деятельности (доктринальное толкование), а в связи с обращением частного лица на основании договора о даче правового заключения лицу, по которому она является стороной по делу в судебном споре. Разрешение вопроса о применении норм законодательства к конкретным обстоятельствам относится к правоприменительной деятельности, подлежащей осуществлению уполномоченными органами.

          В этих решениях – полное смешение понятий теории права и гражданского права. Во-первых, Конституционный Совет РК не вправе толковать законодательство. Он может толковать только Конституцию РК и проверять проекты законодательных актов на предмет соответствия Конституции. Во-вторых, следует различать официальное и неофициальное толкование. Среди неофициального главное место занимает доктринальное толкование. Доктринальное толкование - это не только данное в связи с научным спором, как полагает апелляционная коллегия Алматинского горсуда, но и данное в связи с конкретным делом, и в связи с обращением частного лица. Все экспертные правовые заключения, которые готовят ученые в разных странах мира, даются по обращениям частных лиц. Любое экспертное заключение ученого - это и есть самое важное доктринальное толкование законодательства.

          Данное дело получило общественный резонанс. Прокурор города принес протест на судебные акты и кассационная судебная коллегия Алматинского городского суда постановлением от 1 июня 2010 г. №2к-776/2010 отменила решение суда первой инстанции и постановление апелляционной коллегии  и отказала П. в иске[54].

          7. Важное практическое значение приобретает толкование гражданско-правовых норм в их сопоставлении с другими нормами, регулирующими эти же или сходные отношения, - так называемое системное толкование права. Применяя, например, правила, регулирующие конкретные виды обязательства, всегда учитываются более общие положения, охватывающие также и эти отношения. Например, применяя норму об ответственности продавца за продажу имущества ненадлежащего качества, нужно принимать во внимание также общие положения обязательственного права об основаниях ответственности, о составе взыскиваемых убытков и многие другие.

          8. Следует, иметь в виду, что ст. 6 ГК РК касается толкования норм гражданского законодательства. Если речь идет о толковании норм публичного права, в частности административного законодательства, то ст.6 ГК РК неприменима.

          В судебной практике эти особенности не всегда учитываются.

Например, суд первой инстанции и апелляционная инстанция признали договор подряда недействительным, исходя из того, что подрядчик, осуществляющий монтаж технологического оборудования предприятий связи, производил эти работы без лицензии.

          В постановлении надзорной коллегии Верховного Суда РК от 14 мая 2008 г. №4гп-115-08, которым решения нижестоящих судов были отменены, было указано, что из ст.9 Закона о лицензировании не вытекает, что данный вид деятельности подлежит лицензированию. При этом надзорная коллегия указала, что в соответствии со ст. 6 ГК РК нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения.

По существу постановление надзорной коллегии является правильным, но ссылка на ст. 6 является некорректной. Закон о лицензировании относится к актам административного законодательства и ст. 6 ГК РК в данном случае неприменима.

Выводы и предложения

1. Применение права с точки зрения господствующей в теории права концепции представляет собой властную деятельность государственных органов по реализации норм права. Однако для гражданско-правовых отношений, основанных на принципе равенства участников, такая трактовка представляется не совсем правильной. На мой взгляд, природе гражданско-правовых отношений более соответствует концепция Ю.Х Калмыкова о двухстадийном процессе применения норм права.

 

На первой стадии регулятивных правоотношений, которые составляют львиную часть гражданско-правовых отношений, субъектами применения права являются граждане, юридические лица и государство. В случае нарушения субъектами регулятивных правоотношений своих обязанностей наступает вторая стадия применения норм права – в сфере охранительных правоотношений. На этой стадии субъектами применения норм права являются только государственные органы, осуществляющие властную деятельность по реализации правовых норм.

 

2. Статья 5 ГК РК, регулирующая аналогию закона и аналогию права, неприменима к любым, кроме гражданско-правовых, отношениям, но на основе ст. 6 ГПК, допускающей применение аналогии ко всем спорам, рассматриваемым судом, можно утверждать, что аналогия применима практически ко всем отношениям, споры по которым могут рассматриваться в гражданском процессе, в том числе и к публичным отношениям, кроме уголовных.

3. Толкование (интерпретацию) норм права можно рассматривать как особый вид деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан и юридических лиц, направленной на раскрытие смыслового содержания правовых норм и на выявление содержащейся в них государственной воли.

Различаются четыре метода толкования: 1) грамматический, 2) логический, 3) исторический и 4) систематический. Анализ применения этих методов в законодательстве и судебной практике показал, что суды, несмотря на отдельные отклонения и упущения, в целом обеспечивают применение этих методов на практике.

4. Статья 6 ГК РК, регулирующая вопросы толкования норм права, применяется только к гражданско-правовым отношениям. К публичным отношениям она не применяется.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF