Поделиться

Правовое регулирование иностранных инвестиций в сфере недропользования

§ 1. Развитие законодательства Республики Казахстан о недропользовании

1. В Казахстане на сегодняшний день уже сложилась определенная системазаконодательства о недропользовании. Эта система начала формироваться с момента  приобретения Республикой Казахстан в 1991 году государственной независимости, когда наряду с развитием общегражданского законодательства достаточно активно развивалось законодательство о недропользовании вообще, а также специальное законодательство о нефти и золоте.

Одним из первых казахстанских законов в сфере недропользования был Кодекс о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 года (далее – Кодекс о недрах). Кодекс сыграл большую роль в развитии горнодобывающей отрасли экономики Казахстана, так как заложил правовую основу недропользования в Республике Казахстан. 27 января 1996 года был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О недрах и недропользовании» (далее   Указ о недрах). С принятием этого Указа Кодекс о недрах утратил свою силу.

Принятию Указа о недрах предшествовала разработка специального законодательства о нефти. 18 апреля 1995 г. был принят Указ Президента Республики Казахстан «О нефтяных операциях», а уже 28 июня 1995 г. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О нефти», вступивший в силу с 1 июля 1995 г. (далее –  Указ о нефти). Указ о нефти оказал самое серьезное влияние на концепцию и содержание Указа о недрах. Последний основывается на той-же концепции, что и Указ о нефти. Все основные положения Указа о нефти воспроизведены в Указе о недрах, и, таким образом, порядок недропользования, заложенный в Указе о нефти, теперь применяется к операциям по недропользованию в отношении всех полезных ископаемых.

Впервые установлено, что все заинтересованные лица вправе ознакомиться в лицензионном органе с лицензиями и контрактами, за исключением положений, признанных сторонами конфиденциальными (статья 6).

Правовая база Казахстана включает в себя на сегодняшний день помимо названных значительное количество других нормативных актов, регулирующих те или иные правоотношения в сфере недропользования.

Среди нормативных актов, принятых президентом и правительством конкретный порядок недропользования определяют следующие:

1) Положение о порядке аттестации пользователей недр, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 2 февраля 1994 года;

2) Указ Президента Республики Казахстан от 5 апреля 1994 года «О дополнительных мерах по упорядочению недропользования для геологического изучения и добычи полезных ископаемых»;

3) Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 13 августа 1994 года «О порядке предоставления недр для геологического изучения, добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях».

Нормотворческая работа в области недропользования в настоящее время ведется достаточно активно. В Указе о недрах (статья 76) и в последующих нормативных актах определены те подзаконные нормативные акты, которые дополнительно к Указу должны быть разработаны в 1996 году. На сегодняшний день принята целая группа таких актов, в том числе Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 мая 1996 года № 646, которым утверждено Положение о Компетентном органе Правительства Республики Казахстан по заключению и исполнению контрактов с недропользователями в Республике Казахстан с последующими изменениями и дополнениями от 30 ноября 1996 г. (Постановление Правительства РК № 1458); Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 мая 1996 года № 645, которым утвержден Перечень общераспространенных полезных ископаемых; Постановление Правительства Республики Казахстан от 15 июля 1996 года № 903, которым утверждено Положение о порядке регистрации Контрактов на проведение Операций по недропользованию в Республике Казахстан; Постановление Правительства Республики Казахстан от 16 августа 1996 г. № 1022, которым утверждено Положение о порядке ведения Государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых и Государственного кадастра техногенных минеральных образований; Постановление Правительства Республики Казахстан от 6 сентября 1996 г. № 1092, которым утверждено Положение о порядке заключения контрактов на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан; Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 октября 1996 г. № 1286, которым утверждено Положение о порядке захоронения вредных веществ и сброса сточных вод в недра; Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 октября 1996 г. № 1287, которым утверждено Положение о порядке ведения государственного баланса запасов полезных ископаемых в Республике Казахстан.

Активно развивается законодательство о лицензировании недропользования, в связи с чем интересно проследить историю выработки законодательством процедуры выдачи лицензии.

Первым специальным нормативным актом в этой области было «Положение о порядке лицензирования пользования недрами в Республике Казахстан», утвержденное Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 8 августа 1994 года № 886 (далее – Положение о лицензировании 1994 г.). 17 апреля 1995 года был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, № 2200 «О лицензировании» (далее – Указ о лицензировании), содержащий положения о лицензировании недропользования.

В проекте Указа о лицензировании, представленном рабочей группой, предусматривалось, что лицензирование предоставления недр в пользование будет регулироваться специальным законодательством (имелся в виду будущий Указ о нефти и другие законы о недропользовании). Но в ходе доработки проекта Указа о лицензировании в аппарате Президента Республики Казахстан данное положение было исключено, и на лицензирование предоставления недр в использование был распространен обычный порядок лицензирования. Между тем Указ о лицензировании рассчитан на развитие конкуренции, выдачу лицензий всем желающим заняться данным видом деятельности (например, торговлей или оказанием медицинских услуг). Добыча же полезных ископаемых предполагает выдачу лицензии на конкретное месторождение только одному недропользователю. И главное, Указ о лицензировании не предусматривал проведение конкурса на выдачу лицензий.

Параллельно с Указом о лицензировании разрабатывался Указ о нефти.

Один из самых последних вариантов Указа о нефти содержал ясную и простую процедуру выдачи лицензии. Допускалась выдача лицензии путем проведения конкурса или на основе прямых переговоров. Подача конкурсного предложения считалась заявкой на получение лицензии, победителю конкурса выдавалась лицензия.

С подписанием 17 апреля 1995 года Указа о лицензировании ситуация осложнилась.

Пришлось вносить специальные изменения в Указ о нефти, основным из которых явилось вынесение конкурса за рамки выдачи лицензий, рассмотрение его как предварительного этапа перед выдачей лицензий. Поэтому в Указе о нефти появилась отдельная глава 3 о конкурсе инвестиционных программ на право осуществления нефтяных операций. Именно поэтому в Указе о нефти говорится отдельно о получении «права на проведение разведки и добычи» и получении «лицензии на разведку и добычу», хотя речь идет в общем-то об одном и том же. Из-за этого в Указе о нефти в некоторых случаях наблюдается определенная путаница и смешение процедур, связанных с выдачей лицензии.

В настоящее время ситуация вновь изменилась. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 года, в Указ о лицензировании внесены изменения. Определено, что особенности лицензирования недропользования и охраны природы определяются специальным законодательством. Таким образом, Указ о лицензировании уже не связывал разработчиков Указа о недрах, и поэтому в Указе о недрах установлен наиболее приемлемый порядок выдачи лицензий. Конкурс инвестиционных программ в нем сохранен, но не как отдельная, предварительная стадия перед выдачей лицензии, а как составная часть процесса выдачи лицензии. Участие в конкурсе инвестиционных программ –  это и есть участие в конкурсе на получение лицензии.

Завершило серию нормативных актов о лицензировании недропользования принятие Постановления Правительства Республики Казахстан от 16 августа 1996 года №1017, которым утверждено Положение о порядке лицензирования недропользования в Республике Казахстан. Данный нормативный акт практически не отличается от соответствующих положений Указа о недрах и, по сути, воспроизводит содержание этого Указа в части лицензирования недропользования.

Несмотря на большое количество принятых нормативных актов в сфере недропользования, их недостаточно. В настоящее время ожидается принятие Положения о порядке и условиях проведения конкурса ивестиционных программ на право получения лицензии на разведку и/или добычу полезных ископаемых, Модельного контракта на проведение операций по недропользованию и других актов.

Кроме того, новое законодательство, в том числе новый Указ о недрах, при всех его несомненных достоинствах требует доработки, так как и с точки зрения его содержания, и с точки зрения юридической техники он имеет определенные недостатки.

Некоторые из новых актов в сфере недропользования сразу же после своего выхода получили отрицательные оценки со стороны инвесторов, прежде всего иностранных. Крайним примером этого может служить Положение о порядке организации и условиях проведения обязательного страхования нефтяных операций, утвержденное Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18 июля 1996 г. № 916. В итоге Правительство своим постановлением от 1 октября 1996 г. № 1198 приостановило действие постановления №916 и поручило Министерству экономики и Министерству финансов совместно с Министерством нефтяной и газовой промышленности, Министерством геологии и охраны недр и Государственным страховым надзором по согласованию с Национальным банком Республики Казахстан в месячный срок внести предложения по усовершенствованию механизма проведения обязательного страхования нефтяных операций с привлечением консультантов (п.п. 1, 2 постановления № 1198).

До конца 1996 года это постановление Правительства Республики Казахстан не было выполнено.

2. 28 июня 1995 года был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О нефти». Принятие этого закона знаменовало собой завершение важного этапа на долгом и трудном пути развития законодательства Республики Казахстан.

В течение 1996 года был принят ряд постановлений Правительства Республики Казахстан, регулирующих те или иные аспекты нефтяных операций: постановление Правительства Республики Казахстан от 5 июня 1996 г. № 693, которым утверждено Положение о порядке проведения морских научных исследований, связанных с нефтяными операциями на море и внутренних водоемах Республики Казахстан, постановление Правительства Республики Казахстан от 13 июня 1996 года № 732, которым утверждены Правила безопасности и охраны окружающей природной среды при строительстве и эксплуатации подводных трубопроводов и кабелей, связанных с нефтяными операциями; постановление Правительства Республики Казахстан от 18 июня 1996 года № 745, которым утверждены Единые правила разработки нефтяных и газовых месторождений Республики Казахстан; постановление Правительства Республики Казахстан от 24 июня 1996 года         № 772, утвердившее Положение о порядке и условиях выдачи разрешений на строительство и эксплуатацию искусственных островов, дамб, сооружений и установок при проведении нефтяных операций в Республики Казахстан.

Издавались в течение последнего времени и иные Постановления Правительства, направленные на решение тех или иных проблем, связанных с нефтью. К числу последних может быть отнесено, например, Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 сентября 1996г. №1182 «Об упорядочении экспорта нефти трубопроводным транспортом».

В этом перечне негативно выделяется упоминавшееся выше постанов­ление Правительства Республики Казахстан от 18 июля 1996 г. № 916, утвердившее Положение о порядке организации и условиях проведения обязательного страхования нефтяных операций, действие которого в настоящее время приостановлено.

Республика Казахстан – одна из богатейших стран мира с точки зрения природных ресурсов, в частности, нефти, газа и цветных металлов. При разумном подходе к их использованию можно достичь значительных успехов в экономике. После заключения контрактов с «Шевроном», «Бритиш газ» и «Аджип», создания консорциума «Казахстанкаспийшельф» за место на казахстанском рынке разгорается серьезная конкуренция между крупнейшими корпорациями мира.

Из 55 стран, добывающих нефть, Казахстан занимает 24 место, объем добычи составляет семнадцатую часть всей полученной в СНГ нефти. В наибольшей степени отработаны крупнейшие месторождения: Узень, Жетыбай и Каламкас (соответственно на 48, 35 и 31 %), а также два мелких, в основном Эмбинского района. Из оставшихся балансовых извлекаемых запасов 86 % приходится на 12 наиболее перспективных месторождений, в том числе более 46 % – на Тенгиз, Королевское и Карачаганак, которые разрабатываются с участием иностранных компаний. Всего же с участием иностранных инвесторов предполагается разрабатывать до 32 месторождений. Суммарные извлекаемые запасы по этим месторождениям составляют 69 % разрабатываемых запасов, а конденсата и газа-соответственно 94 и 96 %. Помимо этого, многообещающий нефтяной потенциал имеется в казахстанской части шельфа Каспийского моря, где залегает порядка 3,8 млрд тонн. Специалисты предполагают, что казахстанская доля запасов нефти и газа Каспийского шельфа может во много раз превышать размеры Тенгизского месторождения – одного из крупнейших в мире[1].

Закон о нефти готовился более трех лет группой казахстанских юристов с участием практических работников Министерства геологии и Министерства энергетики и топливных ресурсов (затем Министерства нефтяной и газовой промышленности) Республики Казахстан. В 1993 г. распоряжением Вице-президента Республики Казахстан была создана рабочая группа под руководством одного из авторов настоящего параграфа М. Сулейменова, которая окончательно доработала проект Закона. В процессе работы было создано более 30 вариантов проекта, дважды он принимался Парламентом Республики в первом чтении, пока не был наконец принят в форме Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона.

В подготовке проекта большую помощь оказали иностранные эксперты, в том числе эксперты Всемирного банка. Однако нельзя согласиться с утверждениями, которые имеют широкое хождение, что Закон о нефти написан экспертами Всемирного банка. Несомненно, ими была оказана большая помощь, особенно на первом этапе, в форме комментирования его проектов. Однако такие же комментарии, зачастую более подробные, были представлены другими иностранными экспертами, в частности, юристами американской юридической фирмы «Чадборн и Парк». Между фирмой и Министерством энергетики и топливных ресурсов Республики Казахстан был заключен договор об оказании фирмой безвозмездной помощи в подготовке проекта Закона о нефти. Юристы этой фирмы У. Холланд и Р. Лангер были включены распоряжением Вице-президента Республики Казахстан в состав рабочей группы. Тем не менее, юридическая фирма «Чадборн и Парк» не претендует на авторство в написании закона, хотя комментарии ею давались квалифицированные и полезные.

На проект Закона было получено около ста отзывов и комментариев. В комментировании проекта принимали участие консалтинговые и юридические фирмы «Артур Д. Литтл», «Эрист энд Янг», «Пеппер, Хэмильтон энд Шиц», «Дебевойс энд Плимптон», «Шерман энд Стерлинг», Американская ассоциация юристов, отдел по транснациональным корпорациям и инвестициям ООН (ЮНКТАД).).

В комментировании приняли участие почти все крупные нефтяные компании, имеющие интересы в Казахстане. Прежде всего это «Бритиш газ», «Бритиш петролеум» и «Орикс». Это также «Аджип», «Мобил», «Тоталь», «Амоко», «Шеврон» (и совместное предприятие «Тенгизшевройл»), «Эксон», «Пан Канадиен» и другие.

Указ о нефти регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории, находящейся под юрисдикцией Республики Казахстан, в том числе на море и во внутренних водоемах.

Под нефтяными операциями в Указе понимаются все работы, относящиеся к разведке, добыче и связанные с ними единым технологическим циклом хранение нефти и ее перекачка трубопроводным транспортом (ст. 1 Указа).

Следовательно, за пределами действия Указа остаются переработка нефти и ее сбыт. Эти отношения регулируются другими нормативными актами (в частности, законами о хозяйственных товариществах, о государственном предприятии, указами Президента о внешнеторговой деятельности и.т.п.).

Что касается понятия «нефть», то оно в Указе понимается широко, то есть как сырая нефть и природный газ, а также углеводороды, полученные после очистки сырой нефти, природного газа и обработки горючих сланцев или смолистых песков.

Указ о нефти регулирует проведение нефтяных операций как на суше, так и на море.

Море в Указе определено как поверхность и толща воды, поверхность дна Каспийского и Аральского морей (озер) от исходной береговой линии на всем ее протяжении в пределах Республики Казахстан до ее внешних морских границ, установленных на основе соглашений между Республикой Казахстан и прибрежными государствами.

Нетрудно заметить из этого определения, что Каспийское и Аральское моря названы также озерами, и что внешние границы моря, находящегося под юрисдикцией Казахстана, четко не определены. Это связано с особым статусом Каспийского моря.

Под дном Каспийского моря, прилегающим к Казахстану, скрыты огромные запасы нефти. Разведку этих запасов ведет в настоящее время нефтяной консорциум «Казахстанкаспийшельф», в котором, помимо Казахстана, участвуют крупнейшие нефтяные компании («Мобил», «Шелл», «Амоко», «Эксон», «Бритиш петролеум», «Бритиш газ», «Аджип», «Тоталь»).

Однако надежная и стабильная добыча нефти в Каспийском море и транспортировка ее вряд ли будет возможна, если не удастся решить спорные вопросы, связанные с правовым статусом Каспийского моря. Прибрежными государствами являются, кроме Казахстана, Иран, Азербайджан, Туркменистан и Россия. У каждого государства имеется своя точка зрения на то, чем считать Каспийское море – морем или озером, и как определить режим использования находящихся под ним природных ресурсов. Основные разногласия у Казахстана и других прибрежных государств имеются с Россией.

Россия предлагает считать Каспийское море озером и применить к нему режим кондоминимума – совместного пользования. Казахстан предлагает применить здесь режим моря-озера, то есть режим совместного использования закрепить за эксплуатацией водных ресурсов, рыбных запасов и.т.п., но для разработки полезных ископаемых установить границы в соответствии с морским правом.

Дискуссия по данному вопросу продолжается, и только его решение позволит в полной мере применять положения Указа о нефти к нефтяным операциям на море. В Указе установлены некоторые особенности проведения нефтяных операций на море. Это связано, в частности, с особенностями определения контрактной территории на море (ст. 20) и проведения нефтяных операций. Необходимо выделить ст. 32 «Искусственные острова, заливы, сооружения и установки», ст. 34 «Морские научные исследования» и особенно ст. 33 «Сброс и захоронение отходов, связанных с проведением нефтяных операций на море», в которой говорится:

«1. Сброс и захоронение отходов, связанных с проведением нефтяных операций на море, запрещается.

2. Сброс технических вод в море осуществляется только с разрешения и под контролем государственных контролирующих органов при условии их очистки до установленных нормативов».

Установлен также особый порядок проведения нефтяных операций на море. Общее разрешение о возможности проведения нефтяных операций на море принимается Президентом Республики Казахстан по представлению Правительства Республики Казахстан на основе заключения государственной экологической экспертизы. Порядок проведения нефтяных операций на море утверждается правительством. Транспортировка нефти в заповедной части моря при эксплуатации месторождений осуществляется трубопроводами, при соблюдении требований, установленных законодательством об охране природы (ст. 49).

Такие жесткие требования к проведению нефтяных операций на море связаны с заповедным характером казахстанского сектора Каспийского моря. Значительная часть его мелководна, здесь идут на нерест уникальные породы осетровых рыб, малейшее нарушение экологического равновесия в Каспийском море грозит катастрофическими последствиями.

В соответствии с Конституцией Республики Казахстан земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться также в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законодательными актами (п. 3 ст. 6). Следовательно, исключение сделано только для земли, которая при определенных условиях может передаваться в частную собственность. Недра в частную собственность передаваться не могут ни при каких обстоятельствах.

Исходя из этого, в ст. 3 Указа о нефти закреплено, что «вся нефть в естественном залегании в недрах Республики Казахстан является исключительной собственностью Республики Казахстан».

Другой подход в Указе к нефти, поднятой на поверхность. В этом состоянии она уже извлечена из недр, становится товаром, Республика вправе распорядиться ею по своему усмотрению, в том числе и передать в частную собственность. Поэтому в п. 2 ст. 3 Указа о нефти указывается, что собственник нефти, поднятой на поверхность, определяется контрактом. Право распоряжения нефтью, поднятой на поверхность, принадлежит собственнику, если иное не предусмотрено контрактом.

В ходе обсуждения проекта Указа высказывалась идея закрепить положение, что собственником нефти, поднятой на поверхность, является подрядчик. Во многих случаях так оно и будет. Однако жесткое закрепление этого правила в Указе будет противоречить положениям ряда контрактов типа «продакшн шеринг», в соответствии с которыми часть продукции остается в собственности республики.

В связи с принятием как общих, так и специальных Законов в сфере недропользования возникает вопрос о соотношении их действия в случае противоречий.

Указ о недрах установил, что принятые до его вступления в силу нормативные правовые акты, регулирующие отношения по недропользованию, применяются в части, не противоречащей Указу (ст. 74).

Одновременно установлено, что особенности, связанные с проведением операций по недропользованию применительно к отдельным видам полезных ископаемых и техногенным минеральным образованиям, определяются законодательными актами об этих видах полезных ископаемых и техногенных минеральных образованиях (ст. 4 Указа о недрах).

Таким образом, в случае противоречий между положениями Указов «О нефти» и «О драгоценных металлах» и Указа «О недрах» будут действовать положения Указов «О нефти» и «О драгоценных металлах» как специальных актов в сфере операций с нефтью и драгоценными металлами. Если же какие-то отношения в сфере операций с нефтью и драгоценными металлами окажутся не урегулированными нормами этого Указа, к этим отношениям субсидиарно будут применяться положения Указа «О недрах».

Одновременно в сфере недропользования действует общее правило, закрепленное в ст. 4 Конституции Республики Казахстан, о приоритете международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан, перед законами Республики Казахстан.

Весьма важным является положение о том, что в случае противоречия между Указом о нефти и другими законодательными актами Республики Казахстан в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Указа о нефти (п. 3 ст. 2).

Включение такой нормы вызвано, во-первых, стремлением законодателя предоставить определенные гарантии иностранным инвесторам, которые могут быть уверенными, что нормы Указа о нефти не будут опровергнуты другими законами. Во-вторых, это связано с тем, что Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 года, который был до 1996 года основным по отношению к Указу о нефти, безнадежно устарел, и придание ему приоритета парализовало бы применение Указа о нефти.

Однако с принятием Указа о недрах и недропользовании вопрос о соотношении Указа о недрах и Указа о нефти встает совсем с другой стороны.

Дело в том, что в Указе о недрах есть ряд положений, которые улучшают положение недропользователей. В первую очередь, это норма о возможности продажи и залога лицензий. Если дословно применять положения п. 3 ст. 2 Указа о нефти, можно сделать вывод о том, что здесь должны действовать нормы Указа о нефти, то есть продажа и залог лицензий при проведении нефтяных операций не могут иметь места. Однако противоречий здесь усмотреть нельзя, так как вопрос о продаже и залоге лицензий в Указе о нефти не решен совсем, в Указе о недрах фактически включено новое положение, не противоречащее Указу о нефти.

Тем не менее эти вопросы неизбежно будут вставать, потому что в Указе о недрах многие положения изложены совсем иначе, чем в Указе о нефти, причем изменения в большинстве случаев в Указе о недрах сделаны в направлении создания условий, более благоприятных для инвесторов. Поэтому целесообразно п. 3 ст. 2 из Указа о нефти исключить.

Это тем более справедливо, если, учесть, что Указ о недрах закрепил право устанавливать в законодательных актах об отдельных видах полезных ископаемых особенности, которые могут расходиться с положениями, установленными в Указе о недрах (п. 1 ст. 4 Указа о недрах). Следовательно, если в Указе о нефти будут установлены положения, отличающиеся от норм Указа о недрах, противоречий между двумя законодательными актами не возникнет.

3. Правовое регулирование последнего времени охватило самые различные аспекты правового режима золота – от вопросов создания золотого запаса Республики Казахстан и особого статуса золотодобывающих компаний, до вопросов реализации золота за рубежом.

3 апреля 1993 года был принят Закон Республики Казахстан «О золотом запасе и алмазном фонде», действовавший до 20 июля 1995 года, то есть до того момента, когда Президентом Республики Казахстан был подписан Указ, имеющий силу Закона, вступивший в силу с 22 июля 1995 года, «О государственном регулировании отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями»[2], (далее – Указ о драгоценных металлах).

Изданию Указа о драгоценных металлах предшествовала достаточно длительная и сложная работа над ним. Самое главное, определялась концепция правового режима золота, возможность совершения с ним тех или иных гражданско-правовых сделок. Принципиальное значение для иностранных инвесторов имело законодательное решение вопроса о возможности вывоза добытого золота за пределы Республики Казахстан. Следует сказать, что такое право, установленное Указом о драгоценных металлах для определенных случаев и, прежде всего, для правоотношений с участием иностранных инвесторов (ст. 13), имело принципиальное значение для принятия решения многими золотодобывающими компаниями об осуществлении инвестиций в золотодобывающую отрасль.

Указ о драгоценных металлах содержит ряд других важных положений, касающихся операций с драгоценными металлами (в том числе о лицензировании этих операций, порядке и условиях совершения сделок с драгоценными металлами и т.д.).

Уже через год – 3 июля 1996 года в Указ о драгоценных металлах были внесены изменения и дополнения Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» (далее – Закон от 3 июля 1996 г.).

Важным нормативным актом в сфере золотодобывающей промышленности является Постановление Правительства Республики Казахстан от 20 ноября 1995 года № 1580 «Вопросы государственного регулирования отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями» (далее – Постановление от 20 ноября 1995 г.).

Этим Постановлением на Министерство промышленности и торговли Республики Казахстан возложены функции уполномоченного органа государственного регулирования отношений, связанных с осуществлением операций с драгоценными металлами, драгоценными камнями и ювелирными изделиями, а также утверждены Правила проведения первичных торгов аффинированными драгоценными металлами в Республике Казахстан. Кроме того, в соответствии с этим Постановлением создан Межведомственный совет Республики Казахстан по драгоценным металлам, драгоценным камням и ювелирным изделиям.

1 марта 1996 года Министерством промышленности и торговли, Государственной инспекцией пробирного надзора при Нацбанке Республики Казахстан утверждено Положение о лицензировании деятельности, связанной с драгоценными металлами и драгоценными камнями в Республике Казахстан, действовавшее до 10 июля 1996 г. Этот нормативный акт потребовал переработки в связи с принятием Закона от 3 июля 1996 г., которая пока что не завершена.

Принятие названных актов, определяющих статус золота, не исчерпывает потребностей рынка в регулировании данных отношений. Поэтому планируется дальнейшая разработка законодательства в сфере драгоценных металлов с целью более детального урегулирования тех или иных аспектов правового режима золота.

 

§ 2. Право недропользования

 

Это право было сконструировано в Указе о недрах как новое вещное право аналогично другим вещным правам, таким, как право собственности, хозяйственное ведение, землепользование. В Указе о недрах получило развернутое закрепление право недропользования (гл. 3 Указа). Это право существовало и раньше, но оно никогда не рассматривалось как гражданско-правовое и как вещное. В старом Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 года право пользования недрами рассматривалось в рамках горного права по модели административных отношений. Первый прорыв в направлении перевода этих отношений на рельсы гражданского права был сделан Указом о нефти, которым была внедрена лицензионно-контрактная система передачи недр в пользование.

В Указе о недрах право недропользования построено точно по такой же модели, что и право землепользования. Дальнейшая задача заключается в том, чтобы перевести на договорные принципы другие отношения по использованию природных ресурсов и разработать такие вещные права, как право лесопользования, водопользования и т.п., а также более общий правовой институт –  право природопользования.

Для того, чтобы недропользователь имел законные основания для осуществления недропользования, необходимы соответствующие правовые предпосылки. Указ о недрах выделяет возникновение права недропользования и предоставление права недропользования.

Указ о недрах (ст. 12) называет в качестве правовых оснований возникновения права недропользования следующие:

1) предоставление права недропользования, что означает наделение лица правом недропользования непосредственно государством;

2) передача права недропользования, что означает наделение  лица правом недропользования другим недропользователем;

3) переход права недропользования в порядке универсального правопреемства, что означает возникновение права недропользования  у правопреемника при реорганизации юридического лица. (Указ не содержит указание на смерть физического лица –недропользователя как на основание универсального правопреемства по недропользованию.)

Предоставление права недропользования на разведку и добычу производится на основе лицензий и контрактов (п. 1 ст. 13 Указа о недрах).

Таким образом, для того, чтобы недропользователь имел законные основания приступить к тем или иным операциям по недропользованию (осуществлять свое право недропользования), недостаточно только возникновения права недропользования. Право недропользования может возникать на основании лицензии, но для его законного осуществления необходимы дополнительные юридические факты, названные в ст. ст. 13 – 16 Указа о недрах.

С самого начала осуществления иностранных инвестиций в Казахстане стоял вопрос о возможности продажи и залога лицензии. Из-за отсутствия такого права стали прекращаться иностранные инвестиции, так как иностранные инвесторы не могли получить кредиты от банков без возможности залога лицензии.

По Указу о нефти продажа и залог лицензий были невозможны. Этот запрет был установлен не самим Указом о нефти, а Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 17 апреля 1995 года «О лицензировании», где было закреплено общее положение о неотчуждаемости лицензии.

Разработчикам проекта Указа о недрах пришлось перед его принятием добиваться изменения Указа, имеющего силу Закона,  «О лицензировании». Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 23 декабря 1995 года, такие изменения были внесены. Была предусмотрена возможность закреплять в законодательных актах права на отчуждение лицензии.

В соответствии со ст. ст. 14 и 15 Указа о недрах определен механизм продажи и залога лицензий. Выступает такая продажа, как передача права недропользования.

Раньше передача права недропользования другим лицам не допускалась. Теперь такая возможность предусмотрена, но только с разрешения лицензионного органа.

Разрешение лицензионного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в лицензии и контракте общего разрешения на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом.

Передача права недропользования производится путем передачи с соответствующим переоформлением лицензии.

Право недропользования также может быть передано в залог на основе договора залога имущественных прав, причем предусмотрено, что полученный под залог права недропользования кредит должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные лицензией.

Новым важным моментом, установленным в Указе о недрах, является уточнение порядка прекращения лицензии. Раньше эти вопросы вызывали большие затруднения на практике. В случае замены одного из участников в СП вставал вопрос о выдаче новой лицензии, хотя ни участники СП, ни лицензионный орган не возражали против сохранения прежней лицензии.

В соответствии со ст. 39 Указа о недрах изменение состава участников юридического лица без согласия лицензионного органа может послужить основанием прекращения действия лицензии только, если условием выдачи лицензии является определенный состав участников. Если такое условие не оговаривалось при выдаче лицензии, изменение состава участников, а также преобразования юридического лица не влекут прекращения лицензии. Но и при этом, если лицензионный орган даст согласие на изменение состава участников юридического лица, действие лицензии сохраняется.

Не прекращается лицензия и при иных видах реорганизации юридического лица при условии, что юридическое лицо, на имя которого выдана лицензия, сохраняется.

Во всех этих случаях производится просто переоформление лицензии без изменения даты ее первоначальной выдачи и без возложения на лицензиата дополнительных обязанностей.

Такое упрощение порядка выдачи, продажи, залога, сохранения лицензии имеют большое значение для создания благоприятного инвестиционного климата. И иностранных инвесторов, и особенно банки, которые кредитуют вложение инвестиций, больше всего волнуют три вопроса: простой и достаточно надежный способ выдачи лицензий, продажа и залог лицензии, сохранение лицензии при различных реорганизациях юридического лица и замены его участников.

Субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также иностранные государства, международные организации (ст. 11 Указа о недрах). Указ подразделяет субъектов недропользования по нескольким критериям, в том числе на национальных и иностранных, постоянных и временных.

Указ среди недропользователей выделяет юридические лица, в том числе иностранные (ст. 11 Указа о недрах).

Раньше, в соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 г., лицензия могла выдаваться не только юридическим лицам, но и так называемым «хозяйствующим субъектам» (п. 2.7 Положения).

В качестве «хозяйствующих субъектов» могли выступать как юридические лица, так и иные образования, не имеющие статуса юридического лица. К ним, в частности, мог быть отнесен и консорциум.

Представляется, что в соответствии с действующим законодательством консорциум как таковой не может получить лицензию, так как он не является юридическим лицом по законодательству Республики Казахстан (ст. 228 Гражданского Кодекса Республики Казахстан).

Закон прямо не устанавливает – может ли получить одну и ту же лицензию только один субъект, в частности, только одно юридическое лицо (в том числе иностранное), либо одну лицензию могут одновременно получить несколько субъектов, например, несколько юридических лиц при наличии взаимного согласия.

Указ о недрах не исключает возможности получения одной лицензии несколькими юридическими лицами.

Практика также пошла по пути выдачи одной и той же лицензии нескольким юридическим лицам. Например, лицензия на нефтяное месторождение «Южный Кумколь» выдана двум субъектам – юридическим лицам: казахстанско-канадскому СП «Туран Петролеум» и Государственному акционерному обществу «Южнефтегаз»; лицензия на нефтяное месторождение «Жангыз-Тюбе» выдана также двум казахстанским юридическим лицам – Государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан.

При этом в первом случае от СП «Туран Петролеум» и Государственного акционерного общества «Южнефтегаз» Министерство геологии Республики Казахстан затребовало договор о совместной деятельности между этими юридическими лицами. Во втором случае выдача лицензии Государственной компании «Мунайгаз» и Национальной академии наук Республики Казахстан была произведена без договора о совместной деятельности, равно как и без какого-либо иного договора между ними.

Победителем третьего тендера на Васильковское золоторудное месторождение стал консорциум «ГруппаТек», в который вошли 3 иностранные фирмы.

Следует, на наш взгляд, в Указе о недрах более подробно урегулировать ситуацию с возможностью и условиями выдачи одной лицензии нескольким недропользователям. В частности, необходимо установить наличие заключенного между потенциальными недропользователями договора. Это, видимо, должен быть договор о совместной деятельности (простое товарищество) с образованием консорциума недропользователей.

Выделение иностранных недропользователей среди иных субъектов недропользования имеет то практическое значение, что для них возможны исключения из общего режима недропользования в Республике Казахстан. В частности, в Договоре между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном в Вашингтоне 19 мая 1992 года (ратифицирован Верховным Советом Республики Казахстан 18 декабря 1992 года), предусмотрено, что Республика Казахстан оставляет за собой право устанавливать или сохранять исключения ограниченного характера из наиболее благоприятного режима в нижеуказанных областях или вопросах: владение землей, ее недрами, другими природными ресурсами (Приложение к Договору между РК и США, п. 3).

В отношении недропользования национальное законодательство не содержит каких-либо ограничений для иностранных инвесторов на этот счет. Более того, создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию провозглашено в качестве одного  из принципов законодательства о недрах и недропользовании (п. 7 ст. 3 Указа о недрах).

Ограничения для иностранных инвесторов установлены в отношении землепользования. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 года иностранные землепользователи не могут приобретать право постоянного землепользования, они могут взять землю только в аренду (до 99 лет) или на праве собственности, если на их земельном участке находится строение (ст. 34).

 

§ 3. Лицензионно – контрактная система

 

1. В чем сущность лицензионно-контрактной системы в том виде, в каком она сложилась в Казахстане?

В этой системе два составных элемента: выдача лицензии и заключение контракта. В этих двух составных элементах главным является то, какой орган выдает лицензию и заключает контракт и каков порядок их выдачи и заключения.

В Указе о недрах и Указе о нефти лицензия определяется одинаково: как разрешение, выдаваемое недропользователю лицензионным органом на право проведения операций по недропользованию на фиксированный срок в пределах контрактной территории (ст. 1).

Более развернутое определение лицензии дано в Положении о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г., в соответствии с которым лицензия определяется как документ, удостоверяющий право на владение участком недр или техногенными образованиями, находящимися в государственной собственности в определенных границах в соответствии с указанной целью.

Выдача лицензий на разведку и добычу полезных ископаемых производится правительством Республики Казахстан за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых (п. 1 ст. 23 Указа о недрах).

Министерство геологии и охраны недр Республики Казахстан с 1994 года было определено рабочим органом правительства Республики Казахстан по предоставлению (лицензированию) недр в пользование для разведки и (или) добычи полезных ископаемых и пользования недрами в иных целях (п. 1 Постановления Кабинета Министров Республики Казахстан от 13 апреля 1994 г. № 377). В настоящее время в соответствии с Положением о лицензировании недропользования 1996 г. подтвержден статус Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан как рабочего органа правительства Республики Казахстан по подготовке, оформлению, регистрации лицензий, осуществляющего контроль за соблюдением лицензионных условий и принимающего решения о приостановлении действия лицензий.

Министерство геологии осуществляет прием заявок на получение права (лицензии) на недропользование или предложения на вовлечение в разведку участка недр и (или) добычу полезных ископаемых от всех министерств, ведомств, глав местных администраций, юридических и физических лиц, в том числе иностранных, обеспечивает их публикацию в специальном журнале – Бюллетене Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан после их принятия (п. 4 Положения о Министерстве геологии Республики Казахстан).

Рабочий орган и акимы областей для рассмотрения заявок и выработки условий лицензий образуют межведомственную комиссию, в состав которой входят представители всех заинтересованных министерств и ведомств.

В соответствии с Положением о лицензировании от 8 августа 1994 г. эта комиссия называлась конкурсной комиссией (п. 8.11 Положения). В соответствии с Указом о недрах (п. 1 ст.  28) и Указом о нефти (п. 1 ст. 11) предусмотрено существование экспертных комиссий. Название комиссии в соответствии с Положением о лицензировании недропользования 1996 г.  –  Межведомственная комиссия, хотя во всех случаях речь идет об одном и том же органе.

Выдача лицензий на недропользование регламентируется в настоящее время Указом о недрах (ст. ст. 21, 25 – 31), Указом о нефти (ст. ст. 8, 15) и Положением о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 года.

Лицензии выдаются:

1) на основе конкурса;

2) на основе прямых переговоров.

Законодательство определяет выдачу лицензии на основе конкурса как основной способ предоставления права недропользования (ст. 21 Указа о недрах, ст. 8 Указа о нефти). Фактически, если до последнего времени лицензии выдавались преимущественно на основании прямых переговоров, то сейчас более половины лицензий выдается на основе конкурсов.

Недропользователям, занимавшим контрактную территорию до вступления в силу Указа о нефти, лицензия на добычу выдается, как правило, на основе переговоров (ст. 15 Указа о нефти). В последнем случае имеются в виду, прежде всего, государственные нефтедобывающие предприятия, которые занимались добычей нефти на определенной территории на основе распоряжения правительства и которым на основе Указа «О нефти» должна быть выдана лицензия и затем заключен контракт.

В случае коммерческого обнаружения обладатель лицензии на разведку имеет исключительное право получения лицензии на добычу при условии выполнения требований, предусмотренных лицензией на разведку (п. 3 ст. 34 Указа о недрах, п. 3 ст. 15 Указа о нефти).

В зависимости от способа выдачи лицензии будущий недропользователь должен подать:

1) заявку на:

а) право участия в конкурсе инвестиционных программ (если лицензия будет выдаваться на основе конкурса инвестиционных программ);

б) участие в переговорах (если лицензия будет предоставляться на основе прямых переговоров);

2) заявку на получение лицензии (конкурсное предложение).

Законодательство достаточно подробно регулирует процедуру подачи заявок на право участия в конкурсе инвестиционных программ, заявок (конкурсных предложений) на получение лицензий, а также порядок и сроки их рассмотрения.

Следует отметить, что в деятельности Министерства геологии Республики Казахстан, (в том числе Межведомственной комиссии) имеют место нарушения процедур в проведении конкурсов, порядка и сроков рассмотрения заявок, отсутствия мотивированных решений Межведомственной комиссии при предоставлении лицензии тому или иному инвестору. В частности, в п. 1 Распоряжения Премьер-министра Республики Казахстан от 19 марта 1996 года № 123-р сказано: «Признать незаконным решение межведомственной лицензионной комиссии при Министерстве геологии и охраны недр Республики Казахстан от 15 декабря 1995 года в части выдачи лицензий АО «Акмола Голд» и ТОО «Узбой» на территории Сары-Арка и Узбой».

В периодической печати появляются публикации, свидетельствующие о многочисленных фактах взаимной неудовлетворенности правительства Республики Казахстан и иностранных инвесторов по поводу проведения международных конкурсов (тендеров) на те или иные месторождения. Особенно длительной и проблематичной является эпопея с тендером на Васильковское золоторудное месторождение[3]. К сожалению, это не единственный подобный случай за последнее время[4].

Конечно, более тщательная правовая регламентация по проведению конкурсов может снять некоторые проблемы в этой области.

Некоторые положительные сдвиги в этом отношении происходят. Помимо норм о конкурсах, содержащихся в Указе о нефти и Указе о недрах, дополнительную регламентацию содержит Положение о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. В частности, в нем имеются реквизиты извещения о проведении конкурса (п. 12). К сожалению, этим дополнительная регламентация конкурсов практически ограничивается. В остальном дублируются аналогичные положения Указа о нефти и Указа о недрах.

В то же время недостаточна, на наш взгляд, регламентация самой процедуры конкурса, особенно с момента подачи заявок инвесторами. Конечно, многие вопросы можно было бы решать при определении основных условий проведения конкурса, содержащихся в извещении о проведении такого конкурса, а также на основе общих норм гражданского законодательства. Однако, учитывая незнание иностранными инвестициями казахстанского законодательства, было бы целесообразно некоторые наиболее важные процедуры конкурса определять нормативно.

Наряду с этим, крайне важной является проблема надлежащего применения норм права уполномоченными органами (прежде всего – правительством и его рабочим органом – Министерством геологии Республики Казахстан).

Законодательство не содержит оснований, в соответствии которыми может быть отказано в выдаче лицензии заявителю (Указ о недрах (ст. 29) и Указ о нефти (ст. 14) содержат только основания для отказа в праве на участие в конкурсе инвестиционных программ).

Вместе с тем законодательство устанавливает, что выдача лицензии на основе переговоров производится с обязательным проведением изучения и оценки заявки (п. 5 ст. 31 Указ о недрах).

На практике типичной причиной и основанием отказа в выдаче лицензии является отсутствие у заявителя обоснованного источника финансирования  – то, что подпадает под понятие «минимальная рабочая программа».

При этом Министерство геологии Республики Казахстан имеет свои внутренние расчеты минимального инвестирования для тех или иных объектов или видов работ, и основываясь на них, принимает решение о выдаче или отказе в выдаче лицензии.

В соответствии с Указом о недрах (ст. 24) и Указом о нефти (ст. 18) недропользователи могут получить лицензию на разведку, лицензию на добычу, а также совмещенную лицензию – лицензию на разведку и добычу.

В Указе о недрах (п. 1 ст. 35) выделен еще один вид лицензии –  дополнительная лицензия, которая выдается без проведения конкурса в случае, если при проведении разведки или добычи обнаружится, что географические границы месторождения выходят за пределы контрактной территории, указанной в лицензии.

В отличие от Указа о нефти, Указ о недрах содержит статьи, регламентирующие содержание лицензий на разведку (ст. 32), лицензий на добычу и совмещенных лицензий (ст. 33). Для определения содержания лицензий по нефтяным операциям применяются нормы ст. ст. 32, 33 Указа о недрах, а с принятием Положения о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. – нормы этого Положения. При этом нормы Положения от 16 августа конкретизируют и дополняют те или иные пункты ст. ст. 32 и 33 Указа о недрах. В частности, указывается, что лицензия на разведку выдается с приложением геологического и, при необходимости, горного отвода на контрактную территорию (п. 23). Кроме того, в соответствии с Указом о недрах лицензией могут предусматриваться и другие, не противоречащие законодательству обязанности недропользователя.

Новое законодательство не содержит деления условий лицензии на обязательные, установленные органами, выдающими лицензии, и условия, определенные соглашением сторон, как это имело место в ранее действовавшем Положении о лицензировании от 8 августа 1994 г.

Мы считаем, что поскольку нет прямого запрета в законодательстве о включении в лицензию тех или иных условий по предложению сторон, практика может пойти именно по этому пути.

К сожалению, ст. ст. 32 и 33 Указа о недрах, называя содержание лицензий, по- разному формулируют одинаковые, по сути, пункты. Например, ст. 32 говорит о «начальной дате работ» (п. 3), а ст. 33 – о «дате начала работ» (п. 3); ст. 32 – о «минимальной программе работ» (п. 5), а ст. 33 – «о программе работ» (п. 5); ст. 32 – об «обязательствах недропользователя по выполнению требований законодательства Республики Казахстан по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ» (п. 7), а ст. 33 –  об «условиях выполнения требований законодательства по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ» (п. 7), и так далее. То же можно сказать об аналогичных нормах Положения о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. (п.п. 23 и 25).

Такие текстуальные несоответствия порождают у недропользователей предположения о том, что здесь идет речь о несоответствиях по существу, хотя, на самом деле, имеют место недостатки юридической техники, которые должны быть исправлены. Указ о недрах (ст. 34) подробно регламентирует сроки действия лицензий.

Лицензии на разведку выдаются на срок до шести лет с двумя возможными продлениями: до двух лет каждое. (Ранее лицензии на производство геологического изучения выдавались сроком до 5 лет с одним или двумя продлениями).

Лицензия на добычу выдается на период сроком до 25 лет (раньше этот срок составлял 20 лет). Указ о недрах не содержит ограничений для количества и сроков продления лицензии на добычу. Однако этот срок может быть продлен, если лицензиат обратился за продлением срока не позднее 12 месяцев до окончания срока действия лицензии.

Совмещенная лицензия выдается на период, включающий периоды разведки и добычи с учетом возможных сроков продления.

Указ о нефти (ст. 19) имеет ряд существенных отличий от Указа о недрах в части срока действия лицензий. В частности, на месторождениях с извлекаемыми запасами свыше 100 миллионов тонн сырой нефти и/или свыше 100 миллиардов кубических метров природного газа лицензия на добычу может быть выдана на срок до 40 лет. Указ о нефти в отличие от Указа о недрах не содержит требования обратиться за продлением лицензии на разведку не позднее 12 месяцев до окончания срока действия лицензии (это требование касается только лицензий на добычу нефти). Следовательно, лицензия на разведку нефти может быть продлена и в тех случаях, когда заявка подана менее чем за 12 месяцев до окончания срока действия лицензии.

Положение о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. в части сроков действия лицензий в основном дублирует нормы Указа о нефти и Указа о недрах. Вместе с тем оно не предусматривает в отношении лицензии на разведку в качестве условия продления лицензии обращение лицензиата о таком продлении не позднее 12 месяцев до окончания срока действия лицензии. Поскольку нормы Указа о недрах имеют более высокую юридическую силу, они в данном случае будут иметь приоритет над нормами Положения о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. Если законодатель считает разумным не придерживаться упомянутого 12 месячного срока, это требует изменения Указа о недрах в соответствующей части.

До заключения контракта содержание лицензии может быть изменено только по взаимному согласию лицензиара и лицензиата.

После заключения контракта лицензия может быть изменена только по взаимному согласию лицензиара и сторон контракта (п. 3 ст. 16 Указа о нефти, п. 3 ст. 22 Указа о недрах).

Изменение лицензии влечет необходимость соответствующего изменения контракта (п. 3 ст. 16 Указа о нефти и п. 3 ст. 22 Указа о недрах).

На практике изменение содержания лицензий в настоящее время чаще всего имеет место в случае продления лицензионных сроков для заключения контракта с компетентным органом по представлению компетентного органа. Также имеют место случаи изменения лицензий по причине изменения сроков начала осуществления работ, предусмотренных лицензией.

Указ о недрах и Указ о нефти содержат ряд статей, регулирующих порядок приостановления и прекращения действия лицензии, ее отзыв. Кроме того, Указ о недрах называет условия признания лицензии недействительной (ст. 41). Причем  те условия, которые по Указу о нефти являются основанием для отзыва лицензии, по Указу о недрах являются основанием для признания ее недействительной (подпункт 2-4 п. 1 ст. 24).

Положение о лицензировании недропользования от 16 августа 1996 г. воспроизводит нормы Указа о недрах с некоторыми редакционными изменениями о приостановлении, прекращении, отзыве лицензии и о признании ее недействительной. Кроме того, это Положение уточняет ряд процессуальных моментов по совершению названных действий (п.п. 32 – 53).

Однако и здесь ввиду противоречий между Указом о нефти и Положением о лицензировании недропользования для нефтяных операций будут иметь приоритетное значение нормы Указа о нефти как акта более высокой юридической силы.

Основания для приостановления действия лицензии лицензионным органом перечислены в п. 1 ст. 32 Указа о недрах и в п. 1 ст. 23 Указа о нефти. К таким основаниям Указом о недрах отнесены случаи, когда владелец лицензии:

1) осуществляет деятельность, не предусмотренную лицензией;

или с нарушением условий лицензии (второе отсутствует в Указе о нефти);

2) осуществляет деятельность в рамках лицензии, но по программе, не предусмотренной контрактом;

3) в процессе своей деятельности систематически или грубо нарушает законодательство в части охраны недр и окружающей природной среды, безопасного ведения работ.

По состоянию на 1 июня 1996 г., по данным Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан, в 53 случаях приостановлено действие лицензий из 686 выданных[5].

Указ о недрах устанавливает, что действие лицензии может быть приостановлено на срок до 6 месяцев (п. 1 ст. 38). Указ о нефти сроков, на который может быть приостановлено действие лицензии, вообще не устанавливает.

На наш взгляд, в данном случае для отношений по нефтяным операциям допустимо применение 6-месячного срока, установленного Указом о недрах, так как применение этой нормы будет считаться субсидиарным.

В случае приостановления действия лицензии лицензионный орган письменно уведомляет лицензиата о причинах такого приостановления и устанавливает разумный срок для их устранения (п. 2 ст. 38 Указа о недрах, п. 2 ст. 23 Указа о нефти).

Приостановление действия лицензии влечет приостановление контракта, заключенного на основании данной лицензии (п. 4 ст. 38 Указа о недрах, п. 4 ст.23 Указа о нефти).

Указ о недрах, в отличие от Указа о нефти, устанавливает, что приостановление действия лицензии не влечет изменения ее общего срока и что о приостановлении лицензии уведомляется компетентный орган (п.п. 5, 6 ст. 38 Указа о недрах).

При устранении причин, вызвавших приостановление действия лицензии, она немедленно возобновляется, о чем письменно уведомляется владелец лицензии.

Законодательство не говорит о возобновлении действия контракта после возобновления действия лицензии. Однако, очевидно, что поскольку говорилось о его приостановлении, то он должен быть возобновлен после устранения причин, приостановивших его действие.

Условия прекращения действия лицензии установлены в ст. 39 Указа о недрах, в соответствии с которой действие лицензии может быть прекращено в следующих случаях: по истечении указанного в лицензии срока действия; при ее отзыве лицензионным органом; в случае расторжения контракта при невыполнении недропользователем его условий, вытекающих из лицензии, или признании контракта недействительным; в случае ликвидации юридического лица. Эти условия существенно отличаются от условий прекращения действия лицензии по Указу о нефти (ст. 22), в соответствии с которым лицензия прекращает действие не только при ликвидации, но и при реорганизации юридического лица, на имя которого выдана лицензия; лицензия прекращается не только при расторжении контракта или при признании его недействительным, но и при изменении его условий, и так далее.

Такие различия между нормами о прекращении лицензии по нефтяным операциям и другим видам недропользования являются, на наш взгляд, необоснованными, и требуют унификации.

Правоприменительная практика по прекращению действия лицензий свидетельствует о том, что нормы права неадекватно толкуются уполномоченными органами.

Мы имеем пример, когда на основании Распоряжения Премьер-министра Республики Казахстан от 5 апреля 1996 года № 149-р было прекращено действие лицензии на добычу золота на том основании, что ее оформление (то есть выдача) не соответствовала действующему законодательству.

Анализ вышеназванного Распоряжения от 5 апреля 1996 года свидетельствует о том, что этот документ по форме и содержанию не отвечает требованиям законодательства (в данном случае – Указу о недрах) в части условий прекращения действия лицензии по следующим причинам:

1) данное решение оформлено Распоряжением Премьер-министра Республики Казахстан. Между тем лицензионным органом в данном случае выступило правительство как таковое, и лицензии  в таких случаях выдаются на основании решения правительства, подписываются премьер-министром от имени правительства, а не от имени премьер- министра.

Прекращение действия лицензии может иметь место при ее отзыве лицензионным органом (пункт 2 статьи 39 Указа о недрах), то есть правительством, на основе решения правительства, а не на основе распоряжения премьер-министра;

2) мотивировкой прекращения действия лицензии служит то, что ее оформление было произведено с нарушением действующего законодательства.

Между тем такого основания нет ни для прекращения действия лицензии, ни для отзыва лицензии, ни для приостановления действия лицензии, ни для признания лицензии недействительной (ст. 38-41 Указа о недрах).

Основания для отзыва лицензии по Указу о нефти существенно отличаются от аналогичной статьи Указа о недрах. В частности, те основания, по которым по Указу о недрах лицензия признается недействительной, по Указу о нефти служат основанием для отзыва лицензии.

Для случаев отзыва лицензии ст. 24 Указа о нефти не содержит описания каких– либо процедур по этому отзыву (в отличие от п. 2 ст. 23 Указа о нефти, содержащей требование уведомления лицензиата при приостановлении действия лицензии).

Отзыв лицензии влечет расторжение контракта, заключенного на ее основе, взыскание с лицензиата убытков, причиненных досрочным расторжением контракта (п. 2 ст. 24 Указа о нефти), либо его незаключением (п. 2 ст. 40 Указа о недрах).

Мы полагаем, что законный отзыв лицензии должен с неизбежностью влечь расторжение контракта. Однако до настоящего времени нет ни одного прецедента, когда после заключения контракта возник бы спор об отзыве лицензии.

Относительно отзыва лицензий в настоящее время фактическая ситуация такова.

На 1 июня 1996 г. имеют место 13 случаев, когда Мингео Республики Казахстан подготовило 13 решений об отзыве лицензий, 10 из них подписаны правительством[6]. По данным Министерства геологии РК на сентябрь 1996 г., выдано в общей сложности 745 лицензий по всем видам полезных ископаемых, по которым заключено 63 контракта, продлены сроки заключения контракта по 151 лицензии, 64 лицензии отозвано (в том числе 52 на твердые полезные ископаемые и 12 на нефть). Например, Министерством геологии в Кабинет Министров представлены материалы с предложением отозвать лицензию, ранее выданную АО «Мангыстаумунайгеофизика» (контрольный пакет акций в котором принадлежит государству).

Лицензия предоставила этому АО право на эксклюзивные съемки в Мангистауской области (что, видимо, относится к разведочным операциям).

Контракт на основе этой лицензии заключен не был, лицензионные условия владельцем лицензии не выполнялись (не представлялись отчеты в Мингео и так далее).

Мингео считает, что первоочередное основание для отзыва – это отсутствие заключенного контракта. (Мингео проверяет наличие регистрации заключенных контрактов).

Мотивом одного из случаев отзыва лицензии, получивших в 1995 году общественную огласку, являлось незаключение контракта в установленный срок[7].

И хотя отзыв признан неправильным, первоначальный владелец лицензии испытывал трудности при возвращении своей лицензии.

Сдерживающим фактором для отзыва лицензий даже при нарушении их условий служит отсутствие инвесторов, желающих получить ту же лицензию. Поэтому, хотя нарушение лицензионных условий очень частое явление, случаев попыток отзыва лицензий гораздо меньше. В настоящее время нет ни одного случая, когда предпринимались бы попытки отзыва лицензии после заключения контракта.

Иногда отзыв лицензии на практике вызван собственным желанием владельца лицензии. Так, в журнале «Минеральные ресурсы Казахстана. Информационно-правовой бюллетень» № 4 была помещена информация о том, что лицензия серии МГ № 90 (нефть), выданная СП «Казпромставба» для добычи углеводородного сырья на месторождении Караган в Жылойском районе Атырауской области, была отозвана.

Однако практически это был так называемый отказ по собственному желанию. То есть у СП не нашлось средств для финансирования месторождения, и оно само, по сути, отказалось от лицензии. По данным Министерства геологии РК на сентябрь 1996 г., имеется 17 случаев возврата лицензий.

Между тем законодательство не предусматривает такого основания для прекращения действия лицензии, как отказ от лицензии лицензиата. На наш взгляд, такое основание необходимо ввести в законодательство, установив одновременно юридические последствия такого отказа.

Основания признания лицензии недействительной установлены в ст. 41 Указа о недрах, и к таким основаниям отнесены следующие случаи:

1) при установлении в судебном порядке факта предоставления лицензионному органу заведомо неверной информации, оказавшей  влияние на его решение предоставить лицензию данному лицу;

2) при установлении в судебном порядке факта сговора между должностными лицами, участвующими в проведении конкурса инвестиционных программ, либо в предоставлении лицензии путем переговоров с выигравшим претендентом на получение лицензии с целью предоставления ему незаконных преимуществ перед другими претендентами, либерализации условий и снижения размера платежей в бюджет (п. 1).

Основанием для признания лицензии недействительной является вступление в законную силу решения или приговора суда, подтверждающих наличие факторов, указанных в п. 1 настоящей статьи. Лицензия считается недействительной с момента ее выдачи (п. 2).

В отличие от Указа о недрах, Указ о нефти не содержит статьи о признании лицензии недействительной. Те же самые условия, которые по Указу о недрах являются основанием для признания лицензии недействительной, по Указу о нефти является основанием для отзыва лицензии.

Оценивая в целом юридическую и фактическую ситуацию с приостановлением, прекращением, отзывом лицензий, а также признанием их недействительными, следует отметить следующее. В этой области существует неоправданная разноплановость в правовом регулировании отношений, а в ряде случаев – недостаточность правового регулирования, в том числе и по процедурам юридических действий, связанных с изменением правового режима лицензий.

Применение соответствующих норм права уполномоченными органами в анализируемых отношениях также в ряде случаев неудовлетворительное.

Все это весьма негативно сказывается на позициях иностранных инвесторов при решении ими вопросов об осуществлении инвестиций в недропользование. Пожалуй, вопрос с прекращением, отзывом, приостановлением действий лицензии, а также признанием ее недействительной является одним из самых болевых в настоящее время и требует законодательных улучшений.

2. После получения лицензии лицензиат должен заключить контракт на недропользование с компетентным органом.

Срок подписания контракта и его вид должны указываться в самой лицензии (ст. ст. 32, 33 Указа о недрах).

Компетентные органы правительства по подготовке и заключению контракта были определены в Постановлении Кабинета Министров Республики Казахстан № 882 от 27 июня 1995 года «Об утверждении Модельного договора на осуществление разработки месторождения полезного ископаемого между компетентным органом Правительства Республики Казахстан и горнодобывающим (нефтегазовым) предприятием» (далее – Постановление о Модельном контракте 1995 г.). В настоящее время обновленный и измененный перечень этих органов содержится в Постановлении от 27 мая 1996 года с изменениями и дополнениями от 30 ноября 1996 г.

В частности, Министерство промышленности и торговли Республики Казахстан определено в качестве компетентного органа в области добычи твердых полезных ископаемых, кроме энергетического сырья и строительных материалов; Министерство нефтяной и газовой промышленности – компетентным органом по проведению нефтяных операций, а при создании совместных предприятий – с согласия Государственного комитета Республики Казахстан по управлению государственным имуществом и Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан. Государственный комитет Республики Казахстан по управлению государственным имуществом и Министерство геологии и охраны недр Республики Казахстан определены компетентным органом в случае приватизации или имущественного найма (концессии) предприятий, разрабатывающих природные ресурсы, вне зависимости от их отраслевой принадлежности (п. 2 Постановления от 27 мая в ред. от 30 ноября 1996 г.).

До принятия Указа о недрах правовое регулирование порядка и условий заключения контрактов было весьма лаконичным. Кодекс о недрах 1992 года только упоминал о контрактах. Очень немногие положения о контрактах содержались в Положении о лицензировании от 8 августа 1994 года.

На практике формировались те или иные способы организации работы по заключению контрактов. В частности, достаточно широкое распространение получила практика создания так называемых «рабочих групп» для ведения переговоров с тем или иным СП или иностранным инвестором.

Иногда такие группы создавались не только для заключения контракта, но и для работы с тем или иным инвестором, начиная со стадии получения лицензии, как это было с СП «Чаралтын»[8].

Правовой статус рабочих групп, в том числе их полномочия, порядок работы и другие вопросы не были определены законодательно.

В настоящее время правовая регламентация заключения контрактов на недропользование является более детальной (ст. ст. 42 – 46 Указа о недрах), но по-прежнему недостаточной. Возможно, некоторые из пробелов будут восполнены после принятия разрабатываемых в настоящее время нормативных актов.

Указ о недрах (ст. 42) для проведения операций по разведке и добыче называет следующие виды контрактов:

1) о разделе продукции;

2) о концессии;

3) на предоставление услуг (сервисный контракт);

4) о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица);

5) иные виды контрактов.

В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов.

Из норм Указа о недрах вытекает, что контракт должен заключаться между владельцем лицензии (недропользователем) и компетентным органом правительства. Представляется, что между министерством и недропользователем в настоящее время не может заключаться контракт о совместной деятельности с образованием юридического лица, так как министерство не может выступать участником такого юридического лица. Сказанное основывается на следующем.

В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 2 мая 1995 года № 2255 «О хозяйственных товариществах» законодательными актами могут быть предусмотрены случаи, когда специально создаваемые для этих целей органы исполнительной власти могут быть участниками хозяйственного товарищества (часть 2 п. 4 ст. 3). В настоящее время нет специального разрешения для участия министерств в хозяйственных товариществах. Соответственно, участие министерства в контракте о совместной деятельности с образованием юридического лица не может иметь места.

Возможность заключения контракта о совместной деятельности без образования юридического лица между министерством, как компетентным органом и недропользователем также вызывает большие сомнения с учетом положений главы 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан «Договор о совместной деятельности (простое товарищество)». Объясняется это тем, что правовой режим такого договора имеет особенности, которые могут оказаться неприемлемыми для участия в нем министерства как органа государственного управления.

Срок действия и условия контракта определяются соглашением сторон в соответствии с применимым правом и лицензией и с учетом положений Модельного контракта (ст. 43 Указа «О недрах»). При этом условия контракта, противоречащие лицензии, являются недействительными.

Указ не содержит определения и характеристики Модельного контракта. В настоящее время в Республике Казахстан в этой сфере действует Постановление о Модельном контракте 1995 г. Модельный контракт, утвержденный этим Постановлением, является несовершенным и требует многочисленных доработок. В настоящее время разрабатывается новый Модельный контракт на проведение операций по недропользованию.

Статус компетентного органа в плане заключения и исполнения контракта определен законодательством достаточно общим образом. Вместе с тем, в Указе о недрах определены некоторые важные положения в этой области.

Контракт до его подписания в обязательном порядке согласовывается со специальными исполнительными органами, ведающими вопросами охраны окружающей природной среды, здравоохранения и санитарии, охраны недр,  регистрации контрактов на проведение операций по недропользованию в Республики Казахстан. В соответствии сданным постановлением:

1. Утверждено Положение о порядке регистрации контрактов на проведение операций по недропользованию в Республики Казахстан.

2. Министерство геологии и охраны недр Республики Казахстан определено уполномоченным органом Правительства Республики Казахстан по регистрации контрактов на проведение операций по недропользованию, заключенных между компетентными органами Республики Казахстан и недропользователями по всем видам полезных ископаемых, включая общераспространенные.

3. Установлено, что контракт на проведение операций по недропользованию, не имеющий акта государственной регистрации, является недействительным.

В Казахстане имеются прецеденты одобрения Договоров на пользование недрами, заключенные между компетентным органом Правительства Республики Казахстан и недропользователем. Например, 25 марта 1996 года принято Постановление Правительства Республики Казахстан № 345 «О договоре на пользование недрами между Правительством Республики Казахстан и Мизекским совместным предприятием». Данным Постановлением одобрен Договор о недропользовании в отношении геологоразведки и разработки Мизекского золоторудного проекта между совместным предприятием и Министерством промышленности и торговли Республики Казахстан, действующим от своего имени и в качестве компетентного органа Правительства Республики Казахстан и от его имени. Договор подписан 26 декабря 1995 года и признан вступившим в силу с 28 декабря 1995 года в соответствии с актом государственной регистрации Договора. Министерствам, государственным комитетам и иным центральным и местным исполнительным органам предписано оформить все необходимые разрешения, согласования и иные документы, относящиеся к реализации данного Договора. В Постановлении сказано, что оно принято в соответствии с Указом о недрах. Однако Указ о недрах не содержит требований о подобных одобрениях, и их отсутствие не умаляет юридической силы лицензии и контракта.

Авторы статьи: Сулейменов М.К., Жусупов Е.Б., Ченцова О.И.

Статья опубликована в книге "Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан".


[1] См.: Казахстан: экономика и жизнь. 1995. № 9. С. 8.

[2]  Указ «О золотом запасе и алмазном фонде» от 3 апреля 1993 года признан утратившим силу на основании п. 1 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 20 июля 1995 г. «О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан».

[3] Судьба Васильковского месторождения решена окончательно // Панорама. 6 мая 1995 г.; Пока идут споры вокруг золотого «пирога», месторождение зарастает бурьяном // Вести Казахстана. 5 октября 1995 г.; Претенденты на Васильковское месторождение будут отобраны по конкурсу // Панорама. № 9. 8 марта 1996 г.

[4] Золоторудное месторождение «Юбилейное» в очередной раз исключено из международного тендера // Панорама. № 16. 22 апреля 1995 г.; Совместное американо-канадское предприятие заявляет о способности инвестировать больше средств в месторождение «Юбилейное», чем конкуренты // Панорама. № 17. апрель 1995 г.

[5] Битимбаев Марат. Система недропользования в Казахстане сегодня соответствует мировым стандартам // Панорама. № 24. 21 июня 1996 г.

[6] Битимбаев Марат. Система недропользования в Казахстане сегодня соответствует мировым стандартам // Панорама. № 24. 21 июня1996 г.

[7] Министерство геологии берет назад извещение об изъятии лицензии на право эксплуатации некоторых месторождений // Панорама. 25 июня 1995 г.

[8] Проблемами Чарского золоторудного пояса займется  рабочая группа правительств // Панорама.  № 3(119). 21 января 1995 г.

ВВЕРХ ПечатьСохранить в PDF