Принципы арбитражного (третейского) разбирательства

Как отмечает Ю.Г. Басин, принципами того или иного законодательства или законодательного института являются его основные положения, основные начала, служащие фундаментом всей его правовой системы. Такие положения вытекают из концепции законодательного акта и нередко формулируются его текстом[1]. Несмотря на достаточно абстрактный характер законодательной формулировки большинства принципов права, по мнению Ю.Г. Басина, вполне конкретная практическая направленность принципов выражается в следующем. Во-первых, они являются нормами прямого действия. Во-вторых, учитываются при разработке новых либо изменении старых законодательных документов. В-третьих, на принципы законодательства следует ориентироваться при необходимости применения аналогии права, в-четвертых, такие принципы должны приниматься во внимание при толковании, т.е. выяснении подлинного содержания нормы права либо должного содержания условий договора. В-пятых, опираясь на принципы законодательства, можно найти путь к преодолению противоречий между юридическими нормами, если таковые обнаруживаются[2].

Однако принцип права, как справедливо отмечают С.В. Лобач и А.К. Калдыбаев, несмотря на его внедрение в акт законодательства, продолжает оставаться строго научной категорией: его содержание раскрывается наукой, его особенности, условия применения подлежат научному оформлению[3]. В теории права все принципы права в зависимости от сферы их действия принято разделять на общеправовые принципы, характерные для всех отраслей права; межотраслевые принципы, закрепленные одновременно в нескольких отраслях права; отраслевые принципы, присущие только исключительно одной отрасли права; принципы отдельных институтов, свойственные группе норм той или иной отрасли права либо комплексному институту[4].

На наш взгляд, арбитражное (третейское) право можно отнести комплексным отраслям права. В арбитражном (третейском) праве, пожалуй, как ни в одном другом подобном образовании, одновременно переплетаются не только институты частного, но иногда и публичного права, что в целом характерно для комплексных отраслей права, а также нормы материального и процессуального права. Как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, генетически третейское разбирательство возникает в системе частного и материального права на основании договора (третейского соглашения) и трансформируется в систему норм процессуального характера, регулирующих отношения сторон по разбирательству спора[5].

Что касается принципов третейского (арбитражного) разбирательства, то нетрудно заметить, что в силу правовой природы арбитражного (третейского) права, их особенность заключается в том, что одни из них по своему характеру являются материальными принципами, другие же процессуальными.

Вопрос о правовой природе принципов арбитражного (третейского) разбирательства в настоящее время является достаточно дискуссионным в юридической науке. По мнению С.А. Курочкина, высказанные в российской литературе подходы к соотношению принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права можно условно разделить на три основные группы: 1) отождествление принципов третейского разбирательства и принципов гражданского (арбитражного) процессуального права с включением в систему принципов третейского разбирательства ряда процессуальных принципов; 2) необходимо разграничение принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права с признанием существования общих элементов; 3) принципы третейского разбирательства носят самостоятельный характер[6].

Следует отметить, что в казахстанской юридической литературе вопросам изучения принципов третейского разбирательства не было уделено должного внимания. Исключение составляет лишь комментарий к ст. 4 Закона о третейских судах, подготовленный И.П. Грешниковым[7].  

Казахстанский законодатель, в отличие от российского, основные принципы арбитражного и третейского разбирательства не только законодательно закрепляет в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 4 Закона о третейских судах, но и раскрывает их содержание. Так, арбитражное и третейское разбирательство в Казахстане осуществляются с соблюдением принципов автономии воли сторон, законности, независимости, невмешательства в деятельность третейских судов (арбитражей), состязательности и равноправия сторон, справедливости и конфиденциальности.

Анализ указанных принципов позволяет сделать вывод, что принципы арбитражного (третейского) разбирательства включают в себя общеправовой принцип (принцип законности), материальный гражданско-правовой принцип (принцип автономии воли сторон, принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда и арбитража), гражданско-процессуальные принципы (принцип независимости, принцип состязательности и равноправия), а также отраслевые принципы, присущие исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству (принцип конфиденциальности и другие принципы, в том числе прямо не названные в ст. 4 Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, например, принцип компетенции компетенции, принцип автономности третейского (арбитражного) соглашения и др.). Несколько особняком в системе принципов третейского (арбитражного) разбирательства стоит принцип справедливости. Как отмечает И.П. Грешников, данный «принцип» представляет собой новшество отечественного законодательства, поскольку ни гражданский процесс, ни третейское разбирательство других стран его не знают[8]. На наш взгляд, этот принцип можно относить к числу гражданско-правовых принципов осуществления гражданских прав.

Принцип автономии воли сторон

Данный принцип означает, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору. Следует отметить, что содержание этого принципа сформулировано абсолютно одинаково и в ст. 4 Закона о третейских судах, и в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Принцип автономии воли сторон, содержащийся в указанных статьях Закона о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, генетически обусловлен основополагающим принципом гражданского права – принципом свободы совершения гражданско-правовых действий. Суть данного принципа заключается в том, что согласно п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lex voluntaris – автономии тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти[9].

Между тем, в юридической литературе принцип автономии воли сторон отдельные авторы нередко называют принципом диспозитивности, зачастую сравнивая его с аналогичным принципом, действующим в гражданском процессуальном праве. В ст. 18 российского Закона о третейских судах также содержится упоминание на принцип диспозитивности как один из основных принципов третейского разбирательства, содержание же этого принципа раскрывается в российской доктрине третейского права. По мнению российских ученых, принцип диспозитивности в третейском праве по своему содержанию значительно шире аналогичного принципа диспозитивности в гражданском процессуальном праве, прежде всего потому, что стороны третейского разбирательства вправе самостоятельно определять порядок, правила и процедуры рассмотрения спора, выбрать форму третейского суда, определить место проведения третейского разбирательства, кандидатуры судей и пр., в отличие диспозитивности сторон гражданском процессуальном праве[10]. 

Другие исследователи, напротив, считают необходимым проводить разграничение между принципом автономии воли сторон и принципом диспозитивности по материальным и процессуальным аспектам. Так, например, по мнению К.М. Джудитта, принцип автономии воли сторон подразумевает как выбор сторонами в договоре применимого права, которое будет регулировать их отношения, так и возможность сторон избирать способ разрешения спора, т.е. право передать спор на рассмотрение арбитража[11]. По мнению же С.А. Курочкина, «основной акцент при рассмотрении содержания этого принципа традиционно делается на его значении для определения подлежащего применению законодательства», а потому данный принцип не содержит в себе процессуальные аспекты третейского разбирательства[12].

На наш взгляд, нет большой и существенной разницы в том, как законодатель называет данный основополагающий принцип третейского (арбитражного) разбирательства – автономии воли сторон либо диспозитивности, поскольку, во-первых, генетически содержание принципа диспозитивности и в гражданском процессуальном праве, и в третейском (арбитражном), обусловлено содержанием принципа диспозитивности в гражданском праве. Как справедливо отмечают, М.Э. Морозов и М.Г. Шилов, именно поэтому «в теории третейского разбирательства принцип диспозитивности традиционно понимается как возможность для участвующих в деле лиц, и в первую очередь сторон, распоряжаться своими материальными и процессуальными правами»[13]. И, во-вторых, автономия воли сторон, заключающаяся в праве сторон самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору, включает в себя возможность не только выбора применимого материального права (если речь идет о рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства), но и возможность самостоятельного определения сторонами процессуальных аспектов.

Содержание принципа автономии воли сторон или принципа диспозитивности, по мнению И.П. Грешникова, «применительно к третейскому судопроизводству означает, во-первых, то, что участники гражданских отношений вольны выбирать способ разрешения уже возникшего или возможного спора путем обращения в официальный, государственный суд либо путем заключения третейского соглашения и передачи спора в суд третейский, либо путем обращения к иному способу альтернативного разрешения споров. Во-вторых, заключая третейское соглашение и передавая спор на рассмотрение в третейский суд, стороны получают право определять правила третейского разбирательства… В-третьих, … принцип диспозитивности также наделяет сторону третейского судопроизводства набором общих процессуальных прав…»[14].

Реализация принципа автономии воли сторон на практике предоставляет спорящим сторонам широкую свободу как в выборе органа для защиты нарушенных прав, так и свободу в определении процессуальных вопросов порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства.

Принцип законности

В соответствии с подпунктом 2) ст. 4 Закона о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подпункту 2) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства»[15]. 

С высказанной позицией сложно согласиться, поскольку, во-первых, общие основания принципа законности заложены в Конституции Республики Казахстан, в частности в ст. ст. 4, 34, а во-вторых, данный принцип, представляя собой системообразующий принцип, характерен и для гражданского процессуального права (ст. 6 Гражданского процессуального кодекса РК). Будучи актом правоприменения, решение третейского суда должно быть законным и обоснованным[16]. 

Принцип законности, являясь общеправовым принципом, безусловно, должен действовать и при разрешении споров в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, однако вопрос здесь главным образом заключается в том, как правильно интерпретировать содержание данного принципа в рамках арбитражного (третейского) права. В российской юридической литературе неоднократно высказывались суждения о том, что действие общеправовых принципов в третейском (арбитражном) праве необходимо интерпретировать несколько иначе, чем в гражданском процессуальном праве, поскольку их действие в третейском судопроизводстве несколько отличается от функционирования в сфере государственного судопроизводства[17].

Сущность принципа законности в гражданском процессуальном праве, по мнению Баишева Ж.Н., выражается, прежде всего, в законности судебных актов, выносимых судом по гражданским делам. Законность судебных актов означает правильное применение и соблюдение норм права при рассмотрении и разрешении споров о гражданском праве и установлении фактов, имеющих юридическое значение. Законным считается судебный акт, при вынесении которого суд применил надлежащий материальный закон и правильно его использовал, соблюдая при этом нормы процессуального права[18]. Согласно п. 3 ст. 6 Гражданского процессуального кодекса нарушение закона судом при разрешении дел недопустимо и влечет за собой отмену незаконных судебных актов.

Практическая реализация принципа законности в третейском (арбитражном) праве прежде всего связана с двумя аспектами, касающимися, во-первых, вопроса о том, должны ли третейские суды и арбитражи при вынесении решений руководствоваться нормами процессуального права, а именно, нормами Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, и, во-вторых, с вопросом обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (см. подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах).

Одним из первых в казахстанской юридической литературе на дискуссионный вопрос о применении норм Гражданского процессуального кодекса при рассмотрении дел в порядке третейского (арбитражного) разрешения споров обратил внимание М.К. Сулейменов[19]. Анализ норм Закона о международном коммерческом арбитраже позволяет сделать вывод, что при рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства международный коммерческий арбитраж при вынесении решения не обязан соблюдать нормы ГПК, поскольку арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права, «кроме случаев обжалования решения в компетентном суде, обеспечения иска и принудительного его исполнения»[20]. В свою очередь анализ норм Закона о третейских судах также позволяет сделать аналогичный вывод о том, что при рассмотении спора в порядке третейского разбирателства третейские судьи не обязаны руководствоваться нормами ГПК, поскольку, когда в Законе речь идет о принцпе законности и необходимости соблюдать законы, имеется в виду материальное право Республики Казахстан[21].

Однако в юридической литературе высказываются и иные точки зрения на данную проблему. Так, например, И.П. Грешников считает, что «принцип законности устанавливает императив или обязательность применения казахстанского процессуального и материального права третейскими судами Республики Казахстан при вынесении своих решений»[22]. О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности в деятельности третейских судов, также пишет, что «таковая, как это следует из Федерального Закона «О третейских судах в Российской Федерации», может строиться исключительно  на строгом соблюдении принципа законности. Это означает, что третейское разбирательство споров, во-первых, дозволяется государством, а во-вторых, оно должно основываться на применении норм материального и процессуального права»[23].

В свою очередь, разделяя позицию М.К. Сулейменова, мы считаем, что Гражданский процессуальный кодекс применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда (обеспечение иска, обжалование, принудительное исполнение решения) и в отдельных случаях прямо указанных в Законе о третейских судах. Что касается порядка третейского (арбитражного) разбирательства, то в соответствии с Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже третейский суд (арбитраж) должен осуществлять третейское (арбитражное) разбирательство в соответствии с действующим в данном третейском суде (арбитраже) Регламентом, если стороны третейского разбирательства не договорились о применении других правил (см. ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Как отмечает Сулейменов М.К., «даже если есть вопросы, не решенные правилами и Законом о третейских судах, решение производится самим третейским судом. ГПК применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда, и в отдельных незначительных случаях (их всего два), прямо указанных в Законе о третейских судах»[24]. Данное правило сформулировано в п. 3 ст. 20 Закона о третейских судах, а также п. 2 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда (арбитража) и настоящими Законами, правила третейского (арбитражного) разбирательства определяются третейским судом (арбитражем).

Вместе с тем следует отметить, что в юридической литературе вопрос о возможности применения норм Гражданского процессуального кодекса по аналогии все же является дискуссионным. Так, например, по мнению первой группы исследователей, нормы гражданского процессуального законодательства (а по отношению к российскому праву и арбитражного процессуального) не подлежат применению при разрешении споров в порядке третейского (арбитражного) разбирательства по аналогии в случае отсутствия необходимых процессуальных положений в Законе о третейских судах, Законе о международном коммерческом арбитраже, регламенте постоянно действующего арбитражного (третейского) суда или соглашении самих спорящих сторон, а потому третейский (арбитражный) суд вправе самостоятельно определить такие правила[25].

По мнению другой группы ученых, в отдельных случаях при отсутствии соответствующих процессуальных положений в Законах о третейских судах, о международном коммерческом арбитраже, регламенте и соглашении сторон вполне допустимо применение по аналогии норм гражданского процессуального законодательства при разрешении спора в порядке третейского (арбитражного) разбирательства[26]. Некоторые из представителей этой группы исследователей в целях единообразного применения норм законодательства, обеспечения единого скоординированного подхода к толкованию норм третейского права предлагают даже дополнить Закон РФ о третейских судах положением о возможности применения третейским судом по аналогии норм гражданского или арбитражного процессуального законодательства с учетом особенностей и принципов третейского разбирательства в случае, если Законом, соглашением сторон или регламентом постоянно действующего третейского суда не урегулированы процессуальные отношения, возникающие в связи с рассмотрением дела в третейском суде[27].

Другая проблема с интерпретацией действия принципа законности в третейском праве связана с обжалованием решений третейского суда. В соответствии с подпунктом 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах решение третейского суда может быть обжаловано в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что решение третейского суда противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан.

Вопрос о возможности обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности широко обсуждается в казахстанской юридической литературе. Как отмечает И.П. Грешников, «большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов»[28]. Отметим, что Закон о международном коммерческом арбитраже, в отличие от Закона о третейских судах, не предусматривает подобного основания для отмены решения, вынесенного арбитражем. Проблема в данном случае заключается прежде всего в том, что принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов, следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам. «Но для того, чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность решения третейского суда по существу и в зависимости от собственной оценки решающую: сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения»[29].

 «На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего, на взгляд государственного суда, нарушения любого приказа министерства или любого решения районного Акима. Это противоречит основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. Подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ»[30].

Вместе с тем в доктрине была высказана и несколько иная позиция относительно толкования содержания принципа законности. Суть этой позиции заключается в том, что содержание принципа законности в Гражданском процессуальном кодексе отличается от содержания данного принципа в Законе о третейских судах, а потому государственный суд при рассмотрении вопроса об отмене решения третейского суда в случае его противоречии принципу законности обязан толковать содержание принципа законности, исходя из определения, предусмотренного Законом о третейских судах. По мнению К.В. Мукашевой, из определения принципа законности, предусмотренного подпунктом 2) ст. 4 Закона о третейских судах, следует, что «выносимое третейским судом решение должно основываться исключительно на законодательстве Республики Казахстан, т.е. применимым правом при разрешении спора третейским судом может быть только законодательство РК. Поэтому если договором, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением, которого возник спор, разрешаемый третейским судом, предусмотрено в качестве применимого права законодательство иное, нежели законодательство Казахстана, третейский суд, принимая решение, должен руководствоваться законодательством Республики Казахстан. Таким образом, обжалование и последующая отмена решения третейского суда в связи с нарушением принципа законности возможна только, если решение основано на ином, нежели казахстанское  законодательство, праве. Соответственно, государственный суд не вправе оценивать решение третейского суда  на предмет правильного применения (толкования) им казахстанского законодательства»[31]. При этом, по ее мнению, подпункт 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах подлежит отмене, поскольку применение в отношениях между резидентами Республики Казахстан законодательства иностранного государства нарушает публичный порядок (а это уже самостоятельное основание для отмены). 

Прямо противоположная точка зрения относительно возможности применения третейскими судами иностранного права при разрешении споров между резидентами РК высказана в работе И.И. Грешникова, который считает, что Закон вменяет в обязанность третейским судам при вынесении решения применять исключительно казахстанское материальное право и лишает тем самым стороны права выбора законодательства, которому они желают подчинить свои отношения. По его мнению, необходимо предоставить сторонам и казахстанским третейским судам право применять иностранное материальное право либо вообще отказаться применять нормы материального законодательства какой-либо определенной страны, а руководствоваться общими началами и принципами делового оборота[32].

Если с предложением И.П. Грешникова о возможности применения сторонами общих начал и принципов делового оборота, на наш взгляд, можно согласится в силу п. 4 ст. 3 Гражданского кодекса РК (согласно которому гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории  РК), то предложение о предоставлении возможности применения иностранного права в отношениях между резидентами РК требует пояснений.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Иностранное право на территории РК может применяться тогда, когда это допускается нормативными правовыми актами РК. Так, например, согласно п. 1 ст. 1084 Гражданского кодекса право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев.

Таким образом, выбор сторонами в качестве применимого права иного, чем право Республики Казахстан, возможен в силу принципа автономии воли сторон, действующего в международном частном праве при регулировании гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как отмечает М.К. Сулейменов, иностранный элемент – понятие достаточно условное. Иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся: 1) по субъекту правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают юридические и физические лица разных стран; 2) по объекту правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом; 3) по юридическим фактам: правоотношение становится международным, если юридический факт имел место за границей[33]. Из такого понимания иностранного элемента следует, что теоретически, например, два казахстанских физических или юридических лица вправе выбрать в качестве применимого права по договору, предметом которого будет выступать имущество, находящееся за пределами Казахстана, иностранное право. В случае, если стороны при этом заключили третейское соглашение, то на практике, действительно, может возникнуть коллизия, поскольку с одной стороны, ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права, но с другой стороны, Закон о третейских судах предписывает третейскому суду при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом.

Следует отметить, что проблема толкования содержания принципа законности поднимается и в российской доктрине, несмотря на отсутствие в российском Законе о третейских судах подобного основания для отмены решения третейского суда. Так, О.Ю. Скворцов, исследуя содержание принципа законности и проблемы его интерпретации в российской судебной практике, приходит к совершенно справедливому выводу, что «если интерпретация принципа законности предполагает, что любое неправильное применение третейским судом норм материального права будет являться основанием к отмене решения третейского суда, это позволит государственным судам тотально и бесконтрольно вмешиваться в деятельность третейских судов. Очевидно, что не все нарушения материального и процессуального права могут являться основанием к юридической дисквалификации принимаемых третейским судом решений»[34].

На наш взгляд, принцип законности в арбитражном (третейском) праве необходимо интерпретировать с учетом особенностей арбитражного (третейского) разбирательства, отличающих его от рассмотрения споров в сфере государственного судопроизводства, в связи с чем противоречие принципу законности как основание обжалования решения третейского суда нуждается в исключении из подпункта 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах. Возможно, что до такого исключения положение могло бы исправить нормативное постановление Верховного суда, которое бы содержало разъяснение содержания принципа законности, опирающееся на предусмотренное Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже определение законности.

Принцип независимости

Содержание данного принципа раскрывается в подпункте 3) ст. 4 Закона о третейских судах. Принцип независимости означает, что третейские судьи и суды при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них.

Следует отметить, что в отличие от иных принципов арбитражного разбирательства, закрепленных в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже, принцип независимости отсутствует в тексте указанной статьи. Однако это не означает, что международный коммерческий арбитраж, равно как и арбитры при разрешении переданных им споров не обладают независимостью. Содержание принципа независимости раскрывается в ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Как справедливо утверждает О.Ю. Скворцов, «независимость и беспристрастность судей как принцип организации разбирательства спора присущи как государственному судебному разбирательству, так и третейскому разбирательству и в этом смысле являются общим принципом юрисдикционной системы… поскольку цели третейских судов в общем совпадают с целями деятельности государственных судов – обеспечение защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав путем справедливого, законного и эффективного разрешения гражданско-правовых споров»[35].

По мнению И.П. Грешникова, принцип независимости третейских судов и судей «состоит из двух компонентов: во-первых, независимости самих третейских судов, во-вторых, беспристрастность, независимость и незаинтересованность в исходе дела третейских судей (арбитров)»[36]. Для сравнения следует отметить, что в ст. 18 российского Закона о третейских судах данный принцип назван более широко как принцип независимости и беспристрастности. При этом ряд российских ученых отмечая, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь, рассматривают беспристрастность как условие независимости. Хотя на практике независимость третейского судьи не всегда может быть тождественна его беспристрастности[37].

Законодательные гарантии реализации данного принципа предусмотрены прежде всего ст. ст. 11, 14 Закона о третейских судах и ст.ст. 7, 10 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Реализация принципа независимости на практике выражается в том, что постоянно действующие институциональные третейские суды (арбитражи) также содержат аналогичные требования к третейским судьям (арбитрам). При этом во многих Регламентах постоянно действующих институциональных третейских судов (арбитражей) содержится положение о предоставлении третейским судьей (арбитром) письменного заявления (декларации), подтверждающей факт независимости от сторон. При этом, как справедливо отмечает С.А. Курочкин, «серьезные сомнения относительно беспристрастности третейского судьи могут возникнуть и в том случае, если он на момент исполнения обязанностей состоит или ранее состоял в договорных отношениях с одной из сторон как кредитор или должник в обязательстве, участвует в управлении или владеет акциями (долями) компании – стороны процесса, а также если арбитр связан с компанией, которая является прямым конкурентом на рынке одной из сторон, состоит или ранее состояла в правоотношениях с ней»[38]. Обо всех этих обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности, (третейский судья) арбитр обязан сообщить третейскому суду (арбитражу), как правило, в письменной форме.  

В соответствии с п. 5 ст. 3 Регламента Казахстанского Международного Арбитража, лицо, принимающее на себя функции Арбитра, заполняет и подписывает заявление о принятии функций арбитра и независимости от сторон, форма которого утверждается КМА, а также обязано письменно сообщить в КМА о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости в связи со спором, в разрешении которого предполагается его участие. Арбитр должен незамедлительно поставить в известность КМА о любом таком обстоятельстве, если оно становится ему известным впоследствии в течение арбитражного разбирательства[39].

Закон о третейских судах и Закон о международном коммерческом арбитраже, указывая на необходимость отсутствия у третейского судьи (арбитра) прямой или косвенной зависимости от сторон и заинтересованности в исходе дела, тем не менее прямо не предусматривает тот факт, что третейские судьи (арбитры) не являются представителями спорящих сторон. По мнению С.А. Курочкина, законодательное закрепление принципа независимости и беспристрастности судей и третейских судов, свидетельствует об отказе законодателя от договорной теории правовой природы третейского суда, поскольку в ней арбитры рассматриваются как представители сторон, уполномоченные в особом порядке на совершение действий, завершающих развитие материального правоотношения[40].

Подобные положения могут быть прямо закреплены в Регламентах постоянно действующих институциональных третейских судов (арбитражей). Так, согласно п. 1 ст. 3 Регламента Казахстанского Международного Арбитража арбитры избираются или назначаются в соответствии с настоящим Регламентом из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции КМА. При выполнении своих функций Арбитры беспристрастны и независимы. Они не являются представителями сторон. Таким образом, арбитр от истца и арбитр от ответчика при выполнении ими функций арбитра не зависят от избравших их сторон спора и не должны каким-либо образом способствовать защите интересов избравшей их стороны.

Тем не менее, несмотря на наличие законодательно закрепленных гарантий реализации принципа независимости, как отмечает И.П. Грешников, «практика дает нам немало примеров, когда государственные органы, в том числе прокуратура, пытались оказывать давление или вмешиваться в работу третейских судов, ходатайствовали об истребовании дел, приносили протесты на решения и определения третейских судов, заявляли иски в пользу одной из сторон и пытались стать участниками третейского разбирательства по частным делам. Во многом это издержки периода становления системы третейских судов, когда прокуратура обращалась с третейскими судами по аналогии с судами общей юрисдикции, полагая, что обладает соответствующими правами»[41].

Принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда (арбитража)

Данный принцип непосредственно не упоминается законодателем в перечне принципов третейского (арбитражного) разбирательства, закрепленных в ст. 4 Закона о третейских судах и ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже. Содержание принципа недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда раскрывается в ст. 8 Закона о третейских судах, провозглашающей недопустимость вмешательства в деятельность третейского суда государственных органов и иных учреждений, кроме случаев, когда это предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

Принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража содержится и в ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которой арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо вмешательство в их деятельность государственных органов и иных организаций, за исключением случаев, установленных Законом.

На наш взгляд, в ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже, называющейся «Недопустимость вмешательства в деятельность арбитража», законодатель объединил сразу два принципа арбитражного разбирательства – принцип независимости и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража. Вместе с тем сравнительный анализ норм ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 8 Закона о третейских судах позволяет сделать вывод о том, что принцип невмешательства, закрепленный в ст. 8 Закона о третейских судах сформулирован более широко, поскольку содержит запрет для государственных органов и иных учреждений на вмешательство в деятельность третейских судов в целом, а не только на вмешательство в деятельность арбитров и арбитражей при принятии ими решений (как это сформулировано в ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Очевидно, что понятие «деятельность» третейского суда по своему содержанию значительно шире понятия «принятие решения», поскольку деятельность третейского суда включает в себя не только непосредственную деятельность по разрешению споров, но и иную сопряженную с этим деятельность, например, организационную деятельность по формированию списка арбитров, по разработке и принятию регламентов рассмотрения споров и др. Таким образом, на наш взгляд, более удачным является законодательное закрепление принципов третейского разбирательства в ст. ст. 4, 8 Закона о третейских судах, поскольку содержание ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже несколько уже ее названия.

Реализация принципа недопустимости вмешательства в деятельность третейских судов, по мнению И.П. Грешникова, на практике означает, что «государство или его ораны, структуры, при которых образованы и действуют третейские (арбитражные) суды, учредители, должностные лица и сотрудники самих третейских (арбитражных) судов не имеют права вмешиваться в деятельность третейских (арбитражных) судов или влиять на судей (арбитров) при отправлении ими правосудия»[42]. Разделяя в целом высказанное И.П. Грешниковым понимание данного принципа, тем не менее сложно согласиться с его утверждением об отправлении правосудия  третейским  судами (арбитражами), поскольку третейские суды и арбитражи не являются государственными юрисдикционными органами, не входят в государственную судебную систему, а потому не отправляют правосудие в строгом смысле этого слова, такие суды осуществляют деятельность по рассмотрению споров.

Кроме того, на наш взгляд, данный принцип необходимо понимать более широко, охватывая запрет на вмешательство государственных органов и иных учреждений не только в непосредственную деятельность третейских судов (арбитражей) и третейских судей (арбитров) по разрешению споров, но и в любую иную деятельность третейских судов (арбитражей), связанную с разрешением споров. Так, например, казахстанской арбитражной практике известен случай рассмотрения одним их государственных судов спора, возникшего между постоянно действующим институциональным арбитражем и арбитром, исключенным из списка постоянно действующих арбитров данного арбитража. Суть исковых требований арбитра заключалась в необходимости принудительного восстановления решением государственного суда исключенного арбитра в списке арбитров постоянно действующего институционального арбитража. Государственный суд, рассмотрев дело, в исковых требованиях бывшего арбитра отказал, поскольку удовлетворение требования о принудительном восстановлении лица в составе арбитров постоянно действующего арбитража означало бы нарушение принципа недопустимости вмешательства в деятельность арбитража со стороны государственных органов и иных учреждений.

По мнению И.П. Грешникова, принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда является производным от принципа независимости судов и судей, а также вытекает из необходимости инфраструктурно и функционально обеспечить возможность беспристрастного разрешения споров[43]. На наш взгляд, данный принцип одновременно можно рассматривать и более широко – как принцип, производный от одного из основополагающих принципов гражданского права – принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, закрепленного в ст. 2 Гражданского  кодекса. Как отмечает Ю.Г. Басин, «недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела означает запрет органам власти и управления, служебным руководителям и другим лицам влиять на то, как дееспособные граждане и юридические лица распоряжаются своим имуществом, делят свою прибыль, используют доходы»[44], иными словами по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Содержание данного принципа,  по его мнению, раскрывается в том, что «не требуется получения чьих-либо разрешений, выяснения согласия, предоставления информации, если подобного рода требования непосредственно не установлены законом. Запрещено требовать предоставления сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую тайну»[45].

В отношении третейских судов (арбитражей) принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, «прежде всего означает, что, если стороны гражданско-правового договора по своей воле и взаимному согласию избрали арбитражный (третейский) суд в качестве органа разрешения возникших или могущих возникнуть между ними определенных споров, то это их решение, оформленное подписанным ими арбитражным соглашением (арбитражной оговоркой, третейской записью), становится обязательным и для них, и для государственных судов, и для прокуратуры»[46]. Таким образом, третейские суды (арбитражи) независимо от того, являются ли они постоянно действующими институциональными образованиями, либо созданными для рассмотрения конкретного спора (ad hoc), по природе своей представляют собой независимые частноправовые институты разрешения коммерческих споров между субъектами гражданского права, и на эти институты в полной мере распространяется действие гражданско-правового принципа невмешательства кого-либо в частные дела. 

Принцип состязательности и равноправия сторон

Данный принцип означает, что стороны в третейском (арбитражном) разбирательстве пользуются одинаковым объемом прав и несут одинаковый объем обязанностей, избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от третейского суда (арбитража), других органов и лиц.

Принцип состязательности и равноправия сторон обусловлен одним из основополагающих принципов гражданского права. Согласно п. 1 ст. 2 ГК первым среди основных начал гражданского законодательства названо равенство участников гражданских правоотношений. Это означает, что участники, независимо от их общественного и социального положения, организационно-правовой формы и видов собственности, образующей имущественную основу их деятельности, равны в возможностях приобретения, использования и прекращения гражданских прав и обязанностей, что они (участники правоотношений) не подчинены друг другу и никто из них не вправе приказывать другому, какие условия включать в договор, в каком порядке его исполнять и т.п.[47]

Суть принципа состязательности и равноправия сторон, по мнению И.П. Грешникова, заключается в следующем: 1) инициатива процесса принадлежит сторонам, а не третейскому суду; 2) третейский суд не обязан собирать доказательства по делу и стремиться выяснить некую объективную истину, свои выводы он основывает только на материалах, предоставленных ему сторонами; 3) третейский суд не должен выходить за пределы исковых требований и не имеет права присуждать более того, чем требует истец или ответчик во встречном иске; 4) в третейском разбирательстве, во всех процессуальных действиях участвуют в равной мере обе стороны[48]. Законодательные гарантии реализации принципа состязательности и равноправия содержатся в ст. 25 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 28 Закона о третейских судах.

Законом о внесении изменений от 05 февраля 2010 г. Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен рядом статей гарантирующих реализацию принципа состязательности и равноправия, аналогичных по своему содержанию соответствующим статьям Закона о третейских судах. Это ст. 25-1 «Участие сторон в заседании арбитража» о предоставлении каждой стороне равных возможностей для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов (ст. 27 Закона о третейских судах), ст. 25-2 «Представление и исследование дока­зательств», согласно которой каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений (ст. 25 Закона о третейских судах), а также ст. 25-5 «Предъявление встречного иска и зачет встречных требований» (ст. 26 Закона о третейских судах).

Вместе с тем, как отмечает О.Ю. Скворцов, реализация принципа состязательности в третейском судопроизводстве несколько отличается от того, каким образом этот принцип реализуется в гражданском судопроизводстве. Объясняется это тем, что если в гражданском процессе источником нормативного выражения состязательности являются законодательные положения, то в третейском процессе в качестве источника, при помощи которого наполняется содержание принципа состязательности, выступают не столько нормы закона, сколько нормы, установленные регламентами (положениями) третейских судов и договорами, заключаемыми тяжущимися сторонами[49].

Так, например, наряду с предусмотренными ст. 27 Закона о третейских судах и ст. 25-2 Закона о международном коммерческом арбитраже общими положениями о представлении доказательств, ст. 38 Регламента Казахстанского Международного Арбитража предусматривает следующие положения: 1) сторона может представить письменные доказательства в оригинале или в виде заверенной ею копии оригинала. Состав арбитража вправе потребовать перевода этих доказательств на другой язык в случаях, когда это необходимо в интересах рассмотрения дела; 2) проверка доказательств производится способом, устанавливаемым составом арбитража. Состав арбитража может возложить производство проверочных действий на одного из арбитров; 3) оценка доказательств осуществляется арбитрами по их внутреннему убеждению.

При реализации принципа состязательности и равноправия в практике проведения арбитражных (третейских) разбирательств неоднократно возникают спорные ситуации, связанные с решением принципиального вопроса о том, вправе ли арбитраж (третейский суд) выйти за пределы исковых требований? По общему правилу, арбитраж (третейский суд) при принятии решения не вправе выходить за пределы заявленных истцом исковых требований.

Так, например, в производстве Казахстанского Международного Арбитража находилось на рассмотрении в порядке арбитражного разбирательства дело о расторжении гражданско-правового договора поставки, заключенного между казахстанским и российским юридическими лицами, и взысканию с ответчика денег, полученных им от истца в счет стопроцентной предоплаты за товар. В соответствии с условиями договора отгрузка и отправка товара  должна была быть произведена в течение 30 дней с момента поступления предварительной оплаты на расчетный счет поставщика. Согласно условиям договора истец (покупатель) после получения уведомления от ответчика (поставщик) о готовности товара к отгрузке и получения счета произвел 100% предоплату. Однако истец в обусловленный договором срок товар не получил, несмотря на неоднократные заверения ответчика о намерении произвести поставку.

Договором были предусмотрены положения об ответственности за просрочку поставки товара (пеня в размере 0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки; при просрочке свыше 20 дней начисление процентов (пени) прекращается и сверх начисленной пени поставщик дополнительно уплачивает покупателю штраф в размере 5% от стоимости не поставленного в срок товара) и положения об ответственности за непоставку (поставщик обязуется произвести возврат полученной суммы в полном объеме с уплатой пени в размере 30% годовых от стоимости оплаченного товара за все время пользования чужими деньгами).

Истец в исковом заявлении, сославшись на пункт Договора, предусматривающий ответственность за просрочку поставки, а не на пункт о непоставке, просил арбитраж взыскать с ответчика сумму основного долга, а также сумму штрафных санкций за непоставку, которая была значительно меньше той суммы, на взыскание которой истец имел право.

Изучив все материалы арбитражного дела, заслушав пояснения сторон, оценив и сопоставив между собой известные фактические обстоятельства дела, состав арбитража пришел к выводу о том, что полученная ответчиком в счет предоплаты за товар сумма является неосновательным приобретением (п. 2 ст. 953 ГК РК), которая подлежит возврату истцу на основании п. 1 ст. 953 ГК. На неосновательно полученную за счет другого лица сумму подлежит уплате неустойка (ст. 353 ГК). Пунктом договора об ответственности за непоставку предусмотрена неустойка в размере 30% годовых. Однако, поскольку истец требует взыскания неустойки в значительно меньшем размере, то взысканию подлежит сумма, заявленная истцом. Таким образом, состав арбитража в данном случае счел невозможным выйти за пределы исковых требований.

Между тем в практике КМА имел место случай, когда третейский суд с согласия истца вышел за пределы заявленных им исковых требований в целях защиты нарушенных гражданских прав истца. Составом арбитража в порядке третейского разбирательства было рассмотрено дело по взысканию с ответчика (строительная организация) расходов в пользу истца (физическое лицо) для полного завершения строительных работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором на участие в строительстве индивидуального жилого дома. Состав арбитража, удовлетворил в полном объеме заявленные истцом исковые требования, а также с согласия истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признал недействительным отдельные пункты договора. При этом, как следует из материалов дела, истец не подавал заявления об изменении и дополнении искового заявления требованиями о признании недействительными отдельных пунктов договора. 

Вопрос о правомерности действий третейского суда в данном случае, по нашему мнению, лежит в плоскости более общего теоретического вопроса о возможности применения по аналогии отдельных норм Гражданского процессуального кодекса в случае отсутствия соответствующих положений в Законах о третейских судах, о международном коммерческом арбитраже и регламенте постоянно действующего третейского суда (арбитража).

Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, а также Арбитражный регламент Казахстанского Международного Арбитража не содержат положений о том, что третейский суд (арбитраж) разрешает дело в пределах заявленных исковых требований и не может по своей инициативе изменить предмет или основание иска, в отличие от Гражданского процессуального кодекса.

Согласно п. 2 ст. 49 ГПК суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований и не вправе по своей инициативе изменять предмет или основание иска. Однако в соответствии с п. 2 ст. 219 ГПК суд, вынося решение, может в зависимости от выясненных обстоятельств с согласия истца выйти за пределы заявленных им требований, если признает это необходимым для защиты его прав, свобод и охраняемых законом интересов, а также в других случаях, предусмотренных законом.

В качестве примера, когда суд может выйти за пределы иска, п. 16 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении» называет случаи, когда при вынесении решения об ограничении либо лишении родительских прав суд вправе одновременно решить незаявленное требование о взыскании алиментов на содержание ребенка (п. 3 ст. 68, п. 5 ст. 71 Закона РК «О браке и семье»).

Наличие вышеназванных норм в Гражданском процессуальном кодексе обусловлено рядом причин. Как отмечает З.Х. Баймолдина, «в действующем гражданском процессуальном законодательстве четко прослеживается закрепление публичных начал в рассмотрении и разрешении гражданско-правовых споров… Проявления публичного начала в гражданском процессе выражаются: … в праве суда выйти за пределы исковых требований; … в собирании и представлении доказательств по инициативе суда и других государственных органов»[50]. Подобные публичные начала в третейском (арбитражном) процессе отсутствуют.

При решении вопроса о праве третейского суда при принятии решения выйти за пределы исковых требований третейские судьи исходили из возможности применения по аналогии норм Гражданского процессуального кодекса. Вопрос о возможности применения норм ГПК при рассмотрении дел в порядке третейского (арбитражного) разрешения споров является дискуссионным.

Мы считаем, что третейский суд не должен применять нормы ГПК даже по аналогии. Кроме того, выход третейского суда за пределы исковых требований даже с согласия истца противоречит сущности принципа состязательности, гласящего, что стороны избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от третейского суда (арбитража). Здесь, следует согласиться с О.Ю. Скворцовым, что состязательность в третейском судопроизводстве реализуется в гораздо более «чистых» формах, без влияния «следственного» начала, которое в какой-то степени характерно для гражданского процесса[51].

Однако, как показывает практика, спорящие стороны далеко не всегда понимают, что в силу принципа состязательности именно сторона, а не третейский суд (арбитраж) должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Так, например, ответчик (юридическое лицо), надлежащим образом уведомленный о возбуждении и проведении третейского разбирательства по иску физического лица, отзыва с возражениями на исковое заявление не подавал и на проведение слушаний не являлся. Вынесенное же третейским судом решение ответчик пытался обжаловать на том основании, что третейским судом были исследованы исключительно материалы, представленные истцом. В удовлетворении заявления об обжаловании ответчику компетентным государственным судом было отказано. 

Принцип справедливости

Данный принцип означает, что третейские судьи (арбитражи) и суды (арбитры) при разрешении переданных им споров и стороны третейского (арбитражного) разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики.

Содержание принципа справедливости, изложенного в ст. ст. 4 Закона о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже,  обусловлено гражданско-правовым принципом осуществления гражданских прав, закрепленным в п. 4 ст. 8 Гражданского кодекса: «граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели – также правила деловой этики». Как отмечают Ю.Г. Басин и М.К. Сулейменов, требование п. 4 ст. 8 ГК «вносит в осуществление права этические принципы: справедливость, добросовестность. Нельзя требовать осуществления права, если это нарушает начала справедливости..»[52].

Вместе с тем следует согласиться с И.П. Грешниковым в том, что законодатель неудачно объединил в формулировке данного принципа стороны и третейский суд, поскольку «деловая этика по понятию относится только к сторонам, так как они находятся в деловых отношениях исключительно между собой, но не с третейским судом»[53]. Спорящей стороной в третейском суде (арбитраже) может быть и физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, на которое не обязано соблюдать правила деловой этики.

Принцип конфиденциальности

Принцип конфиденциальности, являющийся отраслевым принципом, присущим исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству, означает, что третейские судьи (арбитры) не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган. Подпункт 3-1 п. 2 ст. 79 Гражданского процессуального кодекса, подпункт 1-1) п. 2 ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса прямо предусматривают, что третейский судья или арбитр не подлежат допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра.

Как справедливо отмечает И.П. Грешников, «несмотря на однозначную формулировку принципа конфиденциальности в Законе, конфиденциальность – это не только и не столько требование к третейским судьям (арбитрам) не разглашать сведения, ставшие им известными  ходе третейского разбирательства, сколько набор законодательных гарантий, позволяющих третейским судьям, сторонам, их представителям и другим участникам процесса сохранять тайну слушаний»[54].

Содержание принципа конфиденциальности раскрывается также в п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым если стороны не договорились об ином, то третейское (арбит­ражное) разбирательство осуществляется в закрытом заседании третейского суда (арбитража) с участием сторон или их  представителей.

Таким образом, в теории выделяются две составляющие рассматриваемого принципа: во-первых, это непубличность, негласность самой процедуры рассмотрения дела в третейском суде и вынесения решения, а во-вторых, это меры по сохранению в тайне информации, которая была вовлечена в процесс разбирательства споров[55].  

Что касается первого аспекта, то именно в этом заключается коренное отличие рассмотрения споров в порядке третейского (арбитражного) разбирательства от разбирательства дел в государственных судах, в которых оно в силу ст. 19 Гражданского процессуального кодекса происходит открыто в соответствии с принципом гласности судебного разбирательства. Принцип гласности судебного разбирательства, закрепленный в данной статье ГПК, означает, что разбирательство гражданских дел во всех судах осуществляется открыто с обеспечением свободного доступа в зал заседаний всех желающих граждан, за исключением граждан моложе шестнадцати лет, если они не являются лицами, участвующими в деле, или свидетелями[56].

Принцип конфиденциальности третейского судопроизводства диктуется обеспечением  прямо противоположной цели – скрыть от общественности спор, передаваемый на разрешение третейского суда[57].

Как известно, в гражданском процессуальном праве принцип гласности рассматривается не только с точки зрения публичности процесса (внешняя сторона), но и с точки зрения гласности по отношению к самим спорящим сторонам (внутренняя сторона)[58]. Так, например, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 октября 2005 года № 5 дано разъяснение, что гласность судебного разбирательства – это не только проведение открытого судебного разбирательства дела, но и открытость, прозрачность и доступность судебных процедур. Это проявляется в публичном объявлении судебного решения, ознакомлении сторон с поступившими жалобами других участников процесса, извещении о времени и месте рассмотрения дела в суде вышестоящей инстанции, свободном доступе к базе данных вступивших в законную силу решений, возможности получения информации об исполнении судебных актов[59].

В связи с этим в юридической литературе высказывались мнения о том, что «при таком толковании гласность должна обязательно иметь место в третейском разбирательстве»[60]. Однако позволим себе не согласиться с подобным толкованием принципа гласности по отношению к третейскому (арбитражному) праву. По нашему мнению, аспекты, составляющие так называемую внутреннюю сторону принципа гласности (право сторон знакомится с материалами дела, прозрачности судебных процедур), в полной мере охватываются принципом состязательности и равноправия сторон, а также принципом справедливости.

С первым аспектом принципа конфиденциальности также тесно связан вопрос о субъектах, которые вправе участвовать в третейском (арбитражном) разбирательстве, а также присутствовать на заседаниях третейского суда (арбитража). Наиболее сложной и недостаточно исследованной в третейском (арбитражном) праве является проблема участия третьих лиц в третейском (арбитражном) разбирательстве. Более подробно вышеназванные проблемы будут исследованы в параграфе, посвященном субъектам арбитражного (третейского) разбирательства.

Между тем, следует отметить, что согласно п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже вопрос об открытом или закрытом третейском разбирательстве решается самими спорящими сторонами. И если они не договорились о характере заседания третейского суда (арбитража), то третейский суд (арбитраж) рассматривает дело при закрытых дверях.

Другой аспект принципа конфиденциальности связан обеспечением тайны информации, ставшей известной во время третейского (арбитражного) рассмотрения споров. Как отмечает О.Ю. Скворцов, «стремление придать характер закрытости судебному заседанию, в рамках которого будет разбираться спор, может быть обусловлено в свою очередь различными обстоятельствами. Применительно к предпринимательской деятельности такое стремление диктуется двумя факторами: во-первых, соображениями сохранения коммерческой тайны и, во-вторых, необходимостью обеспечить деловую репутацию предпринимателя. Особенно большое значение для предпринимателей имеет  сохранность коммерческой тайны»[61]. Что касается физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и обратившимися в третейский суд (арбитраж) за защитой нарушенных прав, то со своей стороны добавим, что их стремление придать характер закрытости судебному заседанию может быть обусловлено желанием сохранения личной, семейной или иной охраняемой законом тайны. 

Следует отметить, что Закон о третейский судах и Закон о международном коммерческом арбитраже в качестве лиц, обязанных не разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, называет только третейских судей и арбитров. Между тем информация о споре с момента подачи искового заявления и вплоть до момента вынесения решения по делу становится известной не только третейским судьям (арбитрам), рассматривавшим спор, но и иным лицам – сотрудникам постоянно действующего третейского суда (арбитража). В связи с этим в Регламентах институциональных арбитражей, как правило, действие принципа конфиденциальности распространяется на боле широкий круг лиц. Так, например, согласно ст. 7 Регламента Казахстанского Международного Арбитража председатель, заместитель председателя, арбитры и сотрудники секретариата КМА обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых КМА, без согласия сторон или их правопреемников.

Вопрос о том, какие именно сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, а потому не подлежащие разглашению без согласия сторон, составляют конфиденциальную информацию, в юридической литературе остается открытым. К числу таковой относят информацию о личности арбитров, о спорящих сторонах, о существе и предмете спора, о доказательствах, письменных или устных заявлениях, содержание вынесенного решения, материалы дела и др. На наш взгляд, в качестве конфиденциальной информации необходимо признавать не только все вышеназванные сведения, но даже сам факт, что между сторонами возник и был разрешен спор в третейском суде (арбитраже).

Новейшее арбитражное законодательство устанавливает определенные изъятия из принципа конфиденциальности. Так, Законом Республики Казахстан от 05 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судом и международного коммерческого арбитража»[62] (далее – Закон о внесении изменений) Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража». Согласно этой статье постоянно действующий арбитраж помимо информации о нем, реестре арбитров, юридическом адресе и регламенте работы должен размещать в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами также и информацию об арбитражных решениях при согласии сторон спора.

ВВЕРХ Печать • Сохранить в PDF